A PROVA ILÍCITA TRABALHO CPP

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A PROVA ILÍCITA COLETADA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E SUA VALIDADE
RESUMO
Este Trabalho apresenta aspecto jurídico das provas obtidas por meios ilícitos, iniciando-se pelos princípios processuais relativos à prova, destacando-se, aqui, o sistema de avaliação do livre convencimento motivado. No que tange ao assunto propriamente dito, a Lei Fundamental preconiza a vedação dos meios de prova obtidos ilicitamente, tendo a doutrina e a jurisprudência, de forma majoritária, adotado o entendimento da relativização do texto constitucional, baseados no princípio da proporcionalidade, que deve ser o norteador das soluções das demandas apresentadas no meio jurídico, A prova é considerada ilícita quando sua produção contrariar o ordenamento jurídico (normalmente a liberdade individual da pessoa objeto da prova). Assim, de forma rugosa, pode-se dizer que: crime é fato típico, antijurídico e culpável; prova ilícita é fato antijurídico.
1 INTRODUÇÃO
A prova, no processo judicial, é de grande importância, pois contribui diretamente para a formação do convencimento do julgador acerca da lide. Ela pode ser produzida de várias formas: a) com a realização de perícia (prova pericial); b) a oitiva de testemunhas (prova testemunhal); c) o depoimento das partes; d) a juntada de documentos (prova documental) etc.
É necessário, no entanto, que o juiz acolha e valore, em regra, apenas os meios de prova considerados lícitos, sob pena de causar insegurança jurídica e tem o dever de observar os princípios atinentes à prova. 
Pretende-se conceituar a prova ilícita, tecer considerações sobre suas correntes doutrinárias, analisando-se o princípio da proporcionalidade e mostrar aspectos concernentes à prova ilícita por derivação, conhecida pelos juristas brasileiros como a teoria dos frutos da árvore venenosa ou envenenada.
Objetiva-se, ainda, apresentar elementos a propósito da ilicitude da prova no ordenamento jurídico brasileiro, iniciando-se com a previsão do sistema constitucional vigente.
Para o desenvolvimento do assunto, foram apresentadas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre os institutos mais relevantes, no intento de corroborar ou criticar normas legais e/ou constitucionais. 
2 PROVAS ILÍCITAS
O direito à prova, conquanto constitucionalmente assegurado, por estar inserido nas garantias da ação, da defesa e do contraditório não é absoluto, encontrando limites.
São exemplos desses limites:
Os impedimentos para depor de pessoas que, em razão da função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo (artigo 207, do CPP);
A recusa de depor consentida aos parentes e afins do acusado (artigo 206, do CPP);
As restrições à prova estabelecida na lei civil, quando se trate do estado das pessoas (artigo 155, parágrafo único, do CPP). 
Outra ordem de considerações também leva à necessidade de se colocarem limite são direito à prova, pois o processo só pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes, por isso a nova redação ao artigo 157, do CPP, trazida pela Lei nº 11.690/08: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
E, ainda, são considerados inadmissíveis meios de prova moralmente ilegítimos (artigo 332, do CPC) e que atentem contra a moral e a segurança individual ou coletiva (artigo 295, do CPPM).
2.1 Método probatório e legalidade na disciplina da prova
Se a finalidade do processo não é a de aplicar a pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável.
A legalidade na disciplina da prova não indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado.
2.2 O equívoco da “verdade material” como liberdade absoluta do juiz penal.
A prova penal é uma reconstrução histórica: é irrelevante que os fatos sejam incontroversos, e apesar da convergência das partes o juiz penal deve sempre pesquisar com a finalidade de colher a prova que possa fazer-lhe conhecer os fatos reais e verdadeiros.
Por isso se diz que no processo penal está em causa não a verdade formal e sim a verdade material.
A dicotomia verdade material/verdade formal, que poderia resultar simplesmente imprecisa, mas não provocadora de sérias consequências negativas, transformou-se em algo mais grave, acabando por prejudicar a teoria e a prática penais.
A liberdade do juiz penal foi vista como instrumento essencial para a realização da pretensão punitiva do Estado: o juiz penal, diversamente do juiz civil, deveria ser dotado de poderes ilimitados, como premissa indispensável para se alcançar o escopo “defesa social, esta busca da verdade se transmudou num valor mais precioso do que a proteção da liberdade individual.
O termo “verdade material” há de ser tomado em seu sentido correto: de um lado, no sentido da verdade subtraída à influência que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro lado, no sentido de uma verdade que, não sendo “absoluta” ou “ontológica”, há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço: uma verdade processualmente válida.
2.3 Prova Emprestada
É aquela que é produzida num processo, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos neste;
2.4 Prova Pericial
A prova pericial constitui, na atualidade do processo criminal, um dos meios mais eficazes para o esclarecimento dos fatos e constitui, ainda, forte fator de convencimento do julgador.
2.5 Prova Testemunhal
Será produzida em decorrência de pedido das partes ou devido a ato de ofício do juiz: com efeito, o magistrado pode, além das arroladas pelas partes, ouvir outras testemunhas (artigo 209, caput, do CPP).
2.6 Prova Documental
Consideram-se documentos, segundo a letra do artigo 232, caput, CPP, quaisquer escritos, instrumentos ou papéis públicos ou particulares. O conceito abrange também fotografias, pinturas, fitas eletromagnéticas etc., enfim, todo objeto que represente e reproduza um acontecimento passado. 
2.7 Reconhecimento
O reconhecimento é, na sua essência, providência probatória por meio da qual alguém, por ter antes conhecido determinada pessoa, poderá apontá-la como responsável pela prática de determinado ato.
3 INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
Entre nós não havia, até o advento da Constituição Federal de 1.988, qualquer norma impeditiva de se produzir em juízo, prova obtida através de transgressões à norma de direito material, apenas o artigo 233, do CPP, prevendo que as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. 
Agora, contudo, toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos não será admitida em juízo. É como soa o inciso LVI, do artigo 5º, da CRFB/88.
Trata-se de uma demonstração de respeito não só à dignidade da pessoa humana como também a seriedade da justiça e do ordenamento jurídico.
Provas obtidas por meios ilícitos, como tal consideradas, são aquelas que afrontam direta ou indiretamente garantias tuteladas pela Constituição Federal, não poderão, em regra, ser utilizadas no processo criminal como fator da convicção do Juiz. Traduzem-se, enfim, como uma limitação de índole constitucional (artigo 5º, LIV) ao sistema do livre convencimento estabelecido no artigo 155 do CPP, segundo o qual o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial.
Assim, uma busca e apreensão ao arrepio da lei, uma audição de conversa privada por interferência mecânica de telefone, micro gravadores dissimulados, uma interceptação telefônica, uma gravação de conversa, uma fotografia de pessoa ou pessoas em seu círculo íntimo, uma confissão obtida por meios condenáveis, como o famoso “pau de arara”. E, enfim, toda e qualquer prova obtida ilicitamente, seja em afronte a CRFB/88, sejaem desrespeito ao direito material ou processual, não será admitida em juízo. 
Sendo certo que a Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII, do artigo 5º, da nossa Carta Magna, permite a escuta telefônica, para fins de investigação, observando-se as formalidades por ela estabelecidas.
3.1 Prova Vedada 
A prova ilícita (ou obtida por meios ilícitos) enquadra-se na categoria da prova vedada. 
O princípio da liberdade probatória não é absoluto. O intuito da busca da verdade real e a amplitude da produção probatória, fazendo-se aproveitar outros meios de prova que não são disciplinados no CPP, encontram limites. A Carta Magna, no seu artigo 5º, inciso LVI, traz o principal obstáculo, consagrando a inadmissibilidade no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.
A prova é vedada sempre que for contrária a uma específica norma legal, ou a princípio do direito positivo, podendo ser uma norma de direito material (ilícita) ou processual (ilegítima).
A Constituição Federal proíbe as duas.
Ainda para Paulo Rangel, além da classificação acima, teríamos as chamadas provas irregulares, que seriam aquelas permitidas pela legislação processual, mas na sua produção, as formalidades legais não são atendidas.
Assim, a proibição tem natureza exclusivamente processual quando for colocada em função de interesses à lógica e à finalidade do processo; tem, pelo contrário, natureza substancial quando, embora servindo imediatamente também a interesses processuais, é colocada essencialmente em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo.
3.2 Provas ilícitas por derivação 
A questão diz respeito àquelas provas em si mesmas lícitas, mas a que se chegou por intermédio da informação obtida por prova ilicitamente colhida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica ande se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido. Ou, ainda, o caso da interceptação telefônica clandestina, por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado.
Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo.
Esta categoria de prova ilícita foi reconhecida pela suprema corte americana, com base na teoria “dos frutos da árvore envenenada”: o vício da planta se transmite a todos os seus frutos.
As cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova ainda que lícita em si mesma, oriunda de práticas ilegais a partir da decisão, em 1920, no caso Silverthorne Lumber Co. VS. USA, no qual o curso da investigação de um delito federal atribuído aos responsáveis pela empresa madeireira Silverthorne Lumber & Company, alguns agentes federais sem mandado judicial de busca e apreensão obtiveram documentos incriminatórios pertencentes à empresa investigada. Durante o processo o juiz determinou a devolução dos documentos, baseando-se na garantia de propriedade inserida na Quarta emenda, e no procedente estabelecido no caso Weeks VS.
Para tanto, a suprema corte dos EUA elaborou uma série de regras que hoje precipita a polêmica em nossos tribunais. Tais regras, “mal chamadas exceções” à doutrina do fruto da árvore envenenada, na verdade são desdobramentos lógicos desta. São elas:
a) A doutrina da fonte independente (indenpendent source doctrine);
b) A doutrina da conexão atenuada (attenuated connection doctrine) e a doutrina da inevitável descoberta (inevitable discovery exception), cujos nomes traduzem em linhas gerais os respectivos significados e com as quais se impede a invalidação das provas assim produzidas. 
No Brasil, o § 1º do artigo 157 consagrou a teoria do fruto da árvore envenenada. São inadmissíveis, pois, as provas derivadas das ilícitas, salvo nas seguintes hipóteses, que tecnicamente consubstanciam-se em decorrência lógica da própria teoria:
a) Ausência de demonstração do nexo de causalidade: não se consegue estabelecer a relação de causalidade entre duas provas – a ilícita e a que dela supostamente decorreu – razão pela qual não incidirá a teoria;
b) Quando a prova puder ser obtida por fonte independente: o § 2º do artigo 157 define como fonte independente “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Assim, se o caminho trilhado na investigação ou a realização normal da instrução criminal puderem levar à prova derivada da ilícita, não se considerará imprestável o elemento carreado nos autos.
A dificuldade dessa segunda exceção reside justamente sem e estabelecer o que são “trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal” e, sobretudo, se estes realmente levariam à descoberta da mesma prova oriunda da ilicitamente obtida, dependendo, portanto, da análise do caso concreto.
Neste sentido o seguinte julgado:
(...) QUEBRA DE SIGILO FISCAL REALIZADA DIRETAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE CÓPIAS DE DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE DA PROVA. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DESVINCULADOS DA PROVA ILÍCITA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. (...) A corroborar a validade das demais provas contidas nos autos, e que dão sustentação à peça vestibular e ao édito repressivo, o § 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/2008, excepciona, em matéria de provas ilícitas, a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada quando os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida. 8. Ordem parcialmente concedida apenas para determinar o desentranhamento dos autos das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo Ministério Público sem autorização judicial. (HC 100058 / RS. Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138). Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento 21/09/2010. Data da Publicação/Fonte DJe 16/11/2010).
3.3 Teoria da exclusão da ilicitude da prova
Esta teoria informa que a prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como válida quando a conduta do agente na sua captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).
Percebe-se que a ilicitude é apenas aparente, ficta, pois a legítima defesa, o estado de necessidade etc. (causas justificantes), autorizariam a medida.
Imaginemos que o réu tenha que praticar conduta típica, como a violação de domicilio, prevista legalmente como crime (artigo 150, CP), para produzir prova fundamental em favor de sua inocência. Estaria suprimindo um bem jurídico alheio (tutela domiciliar), para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de perigo atual (a existência de persecução penal), ao qual não deu causa e cujo sacrifício não era razoável exigir. Está em verdadeiro estado de necessidade, que vai excluir a ilicitude da conduta. A prova produzida é lícita, válida, valorável em qualquer sentido. Nessa linha se pronuncia Paulo Rangel1.
4 CONCLUSÃO
As provas penais demonstram ou não a verdade de outro fato - em nome do princípio processual - “A busca da verdade real” – todas deveriam, a priori, ser admitidas, independente do meio, lícito ou ilícito, criminoso ou não, de como foram obtidas. Decorre daí que, evidentemente, aquele que produziu uma prova através de um meio ilícito, ou criminoso, evidentemente praticou um ato ilícito (civil) ou típico penal (crime) e, portanto, deverá responder pelos mesmos.
Se o meio utilizado pelo agente (seja o advogado de defesa, o assistente de acusação ou o promotor de Justiça) constitui-se em outra conduta, que, sendo ilícita, deve ser devidamente apurada, mas à parte; enquanto aquela “prova” obtida deve valer sempre e ser admitida nos autos do processo para fins de demonstração da verdadereal.
Destarte, esta lógica contraditória não passa de mera teoria que sucumbe à literalidade do artigo 5°, inciso LVI , da Constituição Federal, que estabelece: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. O fato é que, sendo a Constituição Federal a Lei Maior, obedecendo-se, evidentemente o seu disposto, há que se fazer valorações quando as provas forem obtidas por meios ilícitos.
Neste caso, há que se confrontar os princípios basilares previstos nos dispositivos da Constituição Federal e, portanto, aparentemente, com igual força. Em caso de conflito na literalidade dispositiva, há que ser observado, conforme menciona Pedro Lessa, o principio da proporcionalidade e razoabilidade (do direito alemão, VerhältnismäBigkeitsgrundsatz), este princípio, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição ao excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive no âmbito constitucional; e, ainda, enquanto principio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. Trata-se de principio extremamente importante especialmente na situação de colisão entre valores constitucionalizados.
Assim, eventual incidência das teorias da prova ou da fonte independente ou da descoberta inevitável, deverá ser apreciada pelo julgador, para que, após análise ampla do conjunto probatório, decida, a priori, pela validade da prova captada de forma ilegal.
Não admitir provas obtidas por meios ilícitos seria contrariar o “Princípio do Livre Convencimento” consagrado e enraizado há muito pelo processo penal moderno, na medida em que se obrigue o juiz a fechar os olhos à realidade, à tão buscada realidade, à “busca da verdade real”, a qual deve ser perseguida com esforços quase sem medida.
Desnecessário referir, por óbvio, que provas obtidas por meios de tortura ou condutas similares deverão ser rechaçadas, porque jamais serão capazes de gerar no juiz a conclusão da sua real veracidade. Se alguém é torturado para confessar algum fato, a primeira conclusão, e que afasta qualquer outra, é a de que o sujeito confessou simplesmente para ver-se livre daquela situação, e aquilo que ele confessou pode na verdade ser a mentira que se deseja extrair-lhe. A prática de tortura evidentemente deve ser energicamente coibida.
Pelo que foi explanado no presente estudo, não há como se distanciar da conclusão de ser inevitável a apreciação pelo juiz de todas as provas trazidas aos autos, mesmo as obtidas por meios ilícitos, para uma análise ampla, genérica e pormenorizada, para daí extrair o seu convencimento sobre a certeza em relação à verdade real. 
Entretanto, falhas e erros advirão, e ainda assim inocentes poderão ser sentenciados e culpados absolvidos; mas o que se deve buscar é minimizar até o limite do possível a prática das injustiças entre os homens.
REFERÊNCIAS
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
RANGEL, Ricardo Melchior de Barros. A prova ilícita e a interceptação telefônica no direito processual penal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
TAVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 5ª ed. Bahia: Podium, 2011.