Execução Penal Aula 2 Marcos Paulo

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CURSO: Curso Completo de Direito Processual Penal
DISCIPLINA: Processo Penal – Execução Penal
PROFESSOR: Marcos Paulo
AULA 2 BLOCO: 1-6
MATÉRIA: Execução Penal – Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade
Leis e artigos importantes:
• Lei 7.210/84 – LEP
• Art. 197, LEP
• Arts. 39 e 41, LEP
• Art. 66, LEP
• Art. 259, CPP
• Art. 581, CPP
TEMA: CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E RDD
PROFESSOR: MARCOS PAULO
EXECUÇÃO DA PPL
PODERES DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
Quais são os poderes que o juiz tem ao longo do processo de execução?
Segundo o art. 259, CPP, o magistrado pode, a qualquer tempo, promover a retificação dos
dados qualificativos do réu. 
Erros materiais podem ser perfeitamente sanados pelo juízo da execução. Não com base
no art. 66, LEP, e sim com base no art. 259, CPP. Mas não quando a retificação importar
significativa mudança no título condenatório, como se dá nas hipóteses de homonímia ou quando
o condenado atribuiu-se falsa identidade, fornecendo a identificação civil idônea de terceiro. 
Nestes casos, só através de revisão criminal ou HC substitutivo.
Não obstante, autores como José Barcellos de Souza e Marcelus de Pollastri, ponderam
que, em apreço ao poder geral de cautela, poderá o juiz da execução sobrestar cautelarmente o
seu curso, aguardando o resultado do julgamento da revisão criminal ou do HC.
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ART. 66, I
O art. 66, I, LEP, tem sido interpretado extensivamente de maneira a compreender não só
leis penais mais benéficas, mas também orientações pacificadas do Pleno do STF mais benéficas
ao acusado, tomadas não só em sede de controle concentrado, mas também em sede de controle
difuso, como, por exemplo, a admissibilidade de pena restritiva de direitos aos crimes hediondos,
incluindo, pontualmente, o tráfico de drogas.
Nesses casos, então, sequer é preciso ajuizar revisão criminal ou HC para desconstituir a
condenação ou alterá-la, bastando peticionar ao juízo da execução. Tanto assim que,
normalmente, as decisões do Pleno do STF que importem em mudança de entendimento já dizem
que se aplicam às execuções penais em curso.
No caso do inciso I, o juízo da execução pratica clara atividade cognitiva, até porque altera
o teor do título condenatório transitado em julgado.
ART. 66, III, “a” 
No caso do art. 66, III, “a”, o juízo da execução também exerce competência claramente
cognitiva, ao alterar o título condenatório em execução, quando reconehce, por exemplo, a
continuação delitiva ou o concurso formal perfeito entre as infrações penais.
ART. 66, III, “d”
Se formos ao art. 581, XI, CPP, veremos que o RESE foi reservado às decisões que
revogam, deferem ou indeferem o sursis da pena. Porém, na verdade, a decisão de revogação é
a única que competirá ao juízo da execução e, por isso, contra ela caberá agravo em execução,
do art. 197, LEP. 
As demais decisões, ou seja, a decisão que defere ou indefere o sursis da pena, como
serão tomadas pelo juízo da condenação, na sentença, desafiarão apelação (art. 593, §4º, CPP). 
Embora, em geral, o rol de competências listadas no art. 66, seja eminentemente
jurisdicional, existem claras exceções, como os incisos VI a X. 
ART. 65, LEP E LEI MARIA DA PENHA
A Lei Maria da Penha prevê, no art. 13, que o processo, julgamento e execução dos crimes
praticados dar-se-á pelo juizado de violência doméstica e familiar, cuja previsão consta do art. 14. 
O que prevalece para esses crimes? Como estamos falando de execução, em razão da
especialidade, prevalece o art. 65, LEP, que nos remete ao Código de Organização judiciária
local. 
Como a competência é ditada pelo Código de Organização de cada unidade federativa, é
espécie de competência funcional, e não territorial. Pouco importa, então, que a condenação
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tenha advindo de juizado de violência doméstica contra a mulher, a menos que o Código de
organização judiciária daquele local determine que a execução da pena será implementada no
próprio juizado.
ART. 65, LEP E JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
A Lei 9.099 optou por não disciplinar a matéria à exaustão, dizendo apenas que a
execução das penas será processada pelo órgão competente, nos termos da lei (art. 86).
Portanto, já remete para o art. 65, LEP.
ART. 86, LEP – MUDANÇA DE COMPETÊNCIA
Nos termos do art. 86, caput, e §1º, o preso possui o direito a cumprir a pena em unidade
prisional próxima ao seu núcleo familiar e social, até para dar efetividade ao art. 41, X, da LEP.
Entretanto, não se trata de direito absoluto, podendo lhe ser negado quando inconveniente à
efetividade da execução penal e, por conseguinte, à segurança pública (STF e STJ).
Não necessariamente isso vai importar mudança de competência. 
Se, por exemplo, o condenado pela jsutiça federal cumpre pena em presídio federal de
segurança máxima e é transferido para presídio estadual, haverá deslocamento de competência.
O contrário (transferência de presídio estadual para federal) também é verdade. Mas se o preso,
cumprindo pena em Bangu, passa a cumprir pena em Campos, continuará na VEP, já que, na
capital do RJ, é a VEP que concentra a execução das PPL. 
E se o preso é transferido de um Estado para outro, ou seja, de um presídio estadual para
outro? Haverá deslocamento de competência para a execução da pena privativa de liberdade? 
Se pensarmos que a execução penal é judicialiforme e que, a partir dessa mudança, a
pena será toda cumprida em localidade diversa, e especialmente em razão da Lei 11.761 e da
súmula 192, STJ, não seria desarrazoado, de todo, imaginar que haveria deslocamento da
competência. 
O que se sabe, desde logo, é que deve haver anuência da outra unidade federativa. O que
não se sabe é como instrumentalizar isso: mantém-se a competência do juízo da execução,
expedindo-se mera precatória, ou desloca-se a competência, aplicando-se, por analogia in bonam
partem, a Lei 11.761? Por uma questão de coerência, parece mais técnica a segunda hipótese:
deslocamento da própria competência. 
Nessa linha, dois julgados do STJ: CC 90.702/PR, da 3a seção, em 2009, e CC
121.538/MG, da 3a seção, em 2012 (lido a contrário sensu).
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INCIDENTES PRÓPRIOS À EXECUÇÃO DA PPL
DIREITOS DO CONDENADO (ART. 41, LEP)
II – Atribuição de trabalho e remuneração
O trabalho surge, no art. 41, II, como sendo direito do preso. E como não temos a pena de
trabalhos forçados, esse trabalho será feito mediante remuneração. Tudo isso para não termos
qualquer incompatibilidade com o art. 5º, XLVII, “c”, CRFB. 
Por outro lado, o art. 39, V, LEP, estabelece como dever do condenado a execução do
trabalho, das tarefas e ordens recebidas. Da mesma forma, o art. 50, VI, LEP, diz que traduz falta
grave a inobservância dos deveres previstos nos incisos II e V do art. 39, de forma que, se o
preso não trabalhar., haverá falta grave, que repercute diretamente na execuçào da pena,
importando, inclusive, em perda dos dias remidos.
Posição para Defensoria Pública: Associar o trabalho a dever cuja inobservância importa
falta grave, a repercutir na pena privativa de liberdade, ofende o art. 5º, XLVII, “c”, CRFB, pois não
deixa de ter a roupagem de trabalhos forçados. Afinal, não seria um incidente exclusivamente
disciplinar, já que repercute diretamente no status libertatis do apenado. 
Posição do STF e do STJ: é dever inerente à disciplina própria ao processo de execução,
mas não ofende o art. 5º, XLVII, “c”, CRFB, porque o Estado não pode forçar o condenado a
trabalhar, ciente este que, se não o fizer, a sua execução penal conheceráalguns ônus daí
decorrentes. Assim, não caracteriza pena de trabalhos forçados, até porque é remunerado. 
VII – Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa
Não interessa se o preso está cumprindo pena no regime fechado. Se, dentro do regime
fechado, o nível de segregação libertária for aumentado (ex: transferência para o RDD), é
possível atacar isso por meio de HC. 
A tutela da assistência religiosa prevista no art. 41, VII, LEP, é atacável mediante MS, e
não mediante HC, porque não envolve propriamente a liberdade de ir e vir, e sim a liberdade de
culto e, portanto, do espírtio.
X - Visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos, em dias determinados
A Jurisprudência já interpretava esse dispositivo para alcançar, na visita do cônjuge ou
companheiro, a visita íntima, pois percebeu-se que isso diminuía o índice de rebeliões.
A Resolução nº 4, de 2011, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, hoje
regulamenta essas visitas, inclusive homoafetivas. Além disso, quando se fala em “companheira”,
a interpretação que se faz é mais branda que a do Direito Civil, alcançando, por exemplo,
namoradas.
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Caso essa visita seja negada ou restringida, aí já se falaria em atacá-la por meio de HC,
pois haveria, aqui, o componente físico de liberdade restringido. 
OBS: Mesmo no RDD há garantia de visita semanal por duas pessoas. Então não há
incompatibilidade ontológica entre a visita íntima e o RDD. Alguns autores conservadores, como
Nucci, contudo, entendem que há sim incompatibilidade, embora sem base normativa para tanto.
XV e parágrafo único, LEP – Contato com o mundo exterior
O art. 5º, XII, CRFB, estabelece, sem ressalvas, o sigilo das comunicações escritas
(correspondências) e telegráficas. 
O status jurídico e material do preso justifica a relativização de garantias que, para o
cidadão comum, seriam, em princípio, absolutas, a começar pela própria liberdade, passando pela
intimidade, imagem e vida privada. Nesta relativização, inclui-se o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas. 
A partir da recepcção constitucional do parágrafo único do art. 41, LEP, a correspondência
fechada apreendida será prova lícita, da mesma maneira que os bens encontrados nas cavidades
íntimas dos visitantes, idem, porque houve voluntariedade no exercício do direito de visitação e,
portanto, na submissão ao procedimento de fiscalização e vistoria, o que é suficiente para tornar
lícito o procedimento.
O direito à não auto incriminação (nemo tenetur se detegere) está previsto, no
ordenamento brasileiro, no art. 8, 2, “g”, do Pacto de San José da Costa Rica, internalizado pelo
Decreto 678/92.
ART. 43, LEP
O art. 43, LEP, permite que a internação provisória ou definitiva tenha a sua execução
transferida de um hospital penitenciário para uma clínica particular, dede que esta,
expressamente, o aceite e expressamente se comprometa a garantir total segurança da execução
da tutela cautelar ou definitiva. 
DEVERES DO CONDENADO (ART. 39)
II – Obediência ao servidor e respeito a pessoa com quem deva relacionar-se
Junto com o inciso V, é dos deveres mais importantes do preso, já que, violados,
caracterizam falta grave (embora a caracterização não seja automática).
DISCIPLINA DO PRESO
O poder disciplinar, em princípio, não é do juiz da execução, e sim do direitor do presídio
em que esteja o apenado (art. 47, LEP). Não obstante, quando tais decisões em processo
disciplinar refletirem na execução da pena, podem e devem ser revistas pelo juízo da execução.
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O art. 49, LEP, é constitucional, porque trata de direito penitenciário, a desafiar a
competência concorrente dos estados e do DF, nos termos do art. 24, I, CRFB.
Em se tratando de falta grave, por outro lado, como há repercussão direta no cumprimento
da pena (processo penal) e no próprio direito penal, não poderá haver disciplina por lei local. 
Deverá o rol de faltas graves (previsto no art. 50, LEP), ser tratado por meio de lei de
competência privativa da União, na forma do art. 22, I, CRFB. 
Essa lei federal será estritamente processual? Ou será híbrida? Híbrida, já que a
modificação do que seja falta grave repercute diretamente no status libertatis do apenado. Por
isso, aplica-se o art. 5º, XL, CRFB.
Nesse aspecto, o art. 50, VII, traduziria novatio legis in pejus, irretroativa, só podendo ser
aplicada à posse de aparelhos celulares posteriores à entrada em vigor da lei. Mas se a posse
fosse permanente, ou seja, iniciada antes do advento da lei, mas com continuidade em sua
vigência, terá aplicabilidade a lei nova, da mesma forma que ocorre com o crime permanente.
Se o rol traz faltas graves, é exaustivo ou exemplificativo? Exaustivo, desafiando
interpretação restritiva. Para ampliá-lo ou reduzi-lo exige-se lei federal, de competência privativa
legislativa da União.
E se o preso não está com um aparelho celular, mas apenas com a bateria ou outra parte
isolada? 
Segundo os Tribunais superiores, o art. 50, VII, LEP, não alude somente ao aparelho
celular em si, mas também aos componentes essenciais para o seu funcionamento, isto é,
console, bateria, chip e carregador (embora, a rigor, seja componente estranho ao celular).
Já foram expressamente excluídos os fones de ouvido, porque são um componente apenas
acessório. 
A par dos 7 incisos do art. 50, temos que incluir, ainda, o art. 52, caput, 1 a parte, LEP,
segundo o qual a prática de crime doloso constitui falta grave. 
Chegou-se a se ponderar que o cometimento de crime doloso seria falta grave apenas para
fins de incidência do RDD. Porém, tal orientação não prosperou, até porque não é suficiente o
cometimento de crime doloso, devendo este causar a subversão do presídio, para fins de RDD.
Portanto, o cometimento de crime doloso é, hoje, a 8a hipótese de falta grave.
OBS: Considerando que a presunção para os Tribunais superiores é de não culpabilidade, é certo
que a configuração de falta grave não exige o trânsito em julgado, restabelecendo-se o status quo
ante no caso de absolvição. Não se estaria, portanto, antecipando efeitos de uma condenação,
mas apenas um ônus decorrende da condição de condenado.
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OBS: O art. 51 lista faltas graves pertinentes à pena restritiva de direitos. Mas o dispositivo
está esvaziado, já que importa, essencialmente, o descumprimento da pena restritiva de direitos. 
SANÇÕES
As sanções previstas no art. 53, I a IV, são estritamente disciplinares, sendo aplicadas,
portanto, pelo diretor do presídio. Resta, portanto, a inclusão no RDD, prevista no inciso V, que é
determinado pelo juiz, tendo natureza jurisdicional (art. 54, caput, LEP).
OBS: A concessão de regalias ou elogios é matéria administrativa penitenciária, de forma
que podem ser reguladas pela lei local.
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)
DEVIDO PROCESSO LEGAL
Embora o art. 54, §1º, não diga expressamente, se o diretor do presídio, que é autoridade
administrativa, pode provocar, por que não poderia o MP, titular da pretensão que está sendo
satisfeita? É óbvio que o MP pode fazer o requerimento.
O que não se exige é a atuação de ofício pelo juiz. 
O procedimento em torno do RDD não desperta críticas quanto a eventual
inconstitucionalidade. Mas o mesmo não se pode dizer em relação às causas de inclusão no
regime, já que os §§1º e 2º são polêmicos. 
ART. 52 – HIPÓTESES DE CABIMENTO
Estão sujeitos ao RDD tanto o preso definitivo comoo preso provisório. Minoritariamente,
em prova para a DP, pode-se dizer que a inclusão do preso apenas provisório no RDD violaria o
art. 5º, LVII, ou melhor, o estado de inocência. 
Se é preso provisório, o título é cautelar, atrelado ao processo de conhecimento. Por isso,
como linha de princípio, a não ser que já tenha sido prolatada a sentença e expedida a carta de
execução provisória para a VEP, a determinação de inclusão no RDD far-se-á pelo juiz do
processo de conhecimento, preocupado com a efetividade de sua tutela cautelar. 
Sob essa ótica, o RDD não deixa de ser manifestação do poder de cautela do juiz do
processo de conhecimento. Apenas após prolatada a sentença e expedida a carta de execução
provisória para a VEP a competência passaria a ser do juízo da execução. 
Art. 52, caput
Manifestação do poder de cautela do juiz no processo de execução. Na previsão do caput o
RDD cumpre nítido papel instrumental, para assegurar a efetividade, não só em relação àquele
apenado, como em relação aos demais.
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Art. 52, §1º
Exige-se fundamentação concreta para o que seja “alto risco”.
Mais uma vez, a lógica é cautelar: garantir a efetividade da prisão. Por isso, não basta a
afirmação em abstrato da imputação, devendo ser trazidos dados concretos que justifiquem a
inclusão daquele preso no RDD.
Art. 52, §2º
Crime organizado, hoje, é tipo penal próprio. Por isso, interpretado literalmente o art. 52,
§2º, haveria pena pelo crime + RDD, como adendo a toda condenação criminal por crime
organizado, deixando de ser exceção para ser regra.
Por isso, hoje, é preciso fazer interpretação conforme a Constituição. Com o advento da Lei
12.850 também não se fala mais em quadrilha ou bando, e sim em “associação criminosa”. 
A fundamentação, aqui, depende da construção de nexo causal entre a participação na
organização criminosa e o que isso representa de risco para efetividade da execução (ex: risco
de fuga). Não é fundamentação abstrata, portanto, e sim concreta. 
CONDIÇÕES DO RDD
Tem sido julgadas constitucionais pelos Tribunais superiores, porque respeitariam, no
limite, a dignidade da pessoa humana, ou seja, o mínimo existencial para que o preso conserve
sua higidez física e mental. 
Inciso I 
Não há renovação do RDD. Mas se sobrevier novo fato, pode advir novo RDD, até o
máximo de 1/6 da pena aplicada.
Quando fala em “pena aplicada”, devemos respeitar ou não o limite de 30 anos? Se o
apenado é condenado a 180 anos, poderia ficar até 30 anos em RDD? 
Fazendo analogia com outros institutos da LEP, parece correto aplicar o total da pena,
limitado ao teto de privação libertária, que é de 30 anos, de forma que, no máximo, poder-se-ia
ficar 5 anos no RDD.
“Falta grave de mesma espécie” é crime doloso. Isso impede, com base no princípio da
legalidade penal estrita, que outra falta grave cometida, que não seja crime doloso, enseje o RDD,
a menos que seja utilizada para reforçar o RDD nas hipóteses do §§1º ou 2º, mas não na hipótese
do caput.
Inc iso III
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O direito de visitação está previsto sem ressalvas. Por isso, não parece correto o
entendimento de Nucci, para quem haveria incompatibilidade ontológica entre o RDD e a visita
íntima.
O dispositivo fala “duas pessoas, sem contar as crianças”. Alguns sustentaram que isso
significaria que não poderia haver visitas de crianças. Mas essa exegese não prevaleceu. O
entendimento que prevalece é no sentido de que as crianças não seriam computadas no número
máximo de visitas. Isso se coaduna com a manutenção do poder familiar pelo preso, parecendo
mais adequado. Logo, o limite é de (2) adultos. 
OBS: Esse direito de visitação pode ser restringido pelo diretor do presídio,
administrativamente.
RECURSO CONTRA A DECISÃO DO RDD
Contra a decisão que insere o preso em RDD cabe agravo em execução (art. 197, LEP).
Contudo, se o RDD pode incidir sobre o preso preventivo, a decisão será do juízo do
conhecimento, e, logo, contra a decisão caberá RESE (art. 581, V) ou HC.
Se, por exemplo, não há fundamentação na inclusão em RDD, cabe HC. Mas se há
fundamentação e o que se quer é atacar esses fundamentos, não caberá HC, e sim agravo em
execução (ou, excepcionalmente, RESE, se a decisão for do juízo do processo de conhecimento,
antes de prolatada a sentença). 
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