Penas e sistemas de sua aplicação II

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Penas
 Teorias da pena:
Absolutas (retribuição ou retribucionistas). O fundamento de aplicação da pena é a necessidade de retribuição ao mal causado com o crime (punitur quia pecatum est). A imposição da pena é um imperativo categórico (Kant)
Relativas (utilitárias ou utilitaristas). A pena tem uma finalidade prática a prevenção. O fundamento de aplicação da pena é impedir a prática de outros delitos. Assim teremos a prevenção especial (aplico a pena no agente para que ele não volte a praticar crime) e a prevenção geral (aplico a pena no agente para que a sociedade vendo seu padecimento, não pratique outros crimes da mesma natureza). Feurbach.
Teorias mistas. A pena, por sua natureza é retributiva, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas educação e correção (punitur quia peccatum ut ne pecceptur).
 Características da pena:
Legalidade, só pode haver pena se houver lei anterior à conduta prevendo-a como hipótese de incidência da pena (nulla poena sine lege)
Personalidade. A pena deve ser aplicata no autor da infração penal, não podendo passar dele (CF, art. XLV, primeira parte, da CF).
Proporcionalidade. A pena deve ser proporcional à infração penal praticada (CF, 5º. XLVI).
Inderrogabilidade. Praticado o delito a imposição da pena deve ser certa. 
Espécies de pena
Penas corporais. Atingem a integridade física do criminoso (açoites, mutilações, pena de morte) – Proibidas pela constituição art. 5º XLVII. A pena de morte é uma das espécies de pena corporal. No Brail a pena de morte só é possível no caso de guerra declarada (art. 5, XLVII, a, sendo que o Código Penal Militar prevê a aplicação de pena de morte nos crimes de traição (art. 355), de favorecer o inimigo (art. 356) e de tentativa contra a soberania do Brasil (art. 357)
Penas privativas de liberdade (prisão por tempo determinado e prisão perpétua).
Penas restritivas de liberdade. Limitam em parte a liberdade de locomoção. banimento (perda dos direitos políticos e do direito de habitar o país), degredo ou confinamento (residência em local determinado pela sentença), desterro (saída obrigatória do território da comarca e do domicílio da vítima). O banimento é proibido por norma constitucional (art. 5º, XLVII, d)
Penas Pecuniárias. São aquelas que acarretam diminuição do patrimônio do condenado (multa ou confisco). Multa é pagamento de valor, confisco é o perdimento de bens. 
Sistemas Penitenciários:
1 - Sistema da Filadélfia : isolamento absoluto, passeio em pátio circular, sem direito ao trabalho ou ao recebimento de visitas.
2 – Sistema auburniano: isolamento noturno, direito ao trabalho em silêncio absoluto (silente system.
3 – Sistema Progressivo (sistema inglês ou irlandês). Três estagios evolutivos. A. Isolamento celular absoluto, B. Permissão do trabalho em comum, em silêncio. C. Livramento Condicional. 
As penas no Sistema da Lei 7.209/84.
 			No sistema do Código Penal existem as penas: Privativas de liberdade, as restritivas de direitos e as penas de multa.
			As penas privativas de liberdade e de multa são chamadas de penas comuns, porque são previstas “originariamente” nos tipos penais incriminadores. 
			Já as penas restritivas de direitos são chamadas penas alternativas ou substitutivas porque podem substituir as penas previstas no tipo penal incriminado (art. 44 do CP)
			A suspensão dos direitos políticos (exceto o exercício de mandato eletivo) se dá por decisão judicial, enquanto durarem os efeitos da condenação, conforme preceito constitucional (art. 15, III, da CF).
			A legislação penal prevê ainda outras espécies de penas:
Prisão simples (LCP)
Pena de morte (CPM em tempo de guerra)
Suspensão de exercício do posto e reforma (COM)
Multa reparatória (CTB)
Advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento a programa ou curso educativo (Nova Lei de Drogas)
Penas privativas de liberdade:
Reclusão e detenção. Reclusão previstas para as infrações penais mais graves, detenção para as menos graves. Anteriormente os ritos seguidos pelos processos eram distintos conforme era previsto para o crime imputado a pena de reclusão ou de detenção. 
Existem três regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade: Regime Fechado, Semiaberto e aberto. 
Reclusão: O regime inicial pode ser o fechado.
Detenção: O regime inicial só pode ser o semiaberto. 
Exeme criminológico.
			O cumprimento da pena é regrado pela Lei 7210/84, é a chamada Lei de Execuções Penais. Esta lei prevê que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, tendo o sentenciado sido condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, deve ser realizado o exame criminológico, ou, por outra, pode ser determinada a realização do exame criminológico quando o agente for condenado ao cumprimento de pena em regime semiaberto. 
Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.
			O exame criminológico é realizado pela Comissão Técnica de Classificação de cada presídio (art. 9º)
 			Regimes de cumprimento das penas
			O regime fechado será executado em estabelecimento de segurança máxima ou média (penitenciária) – art. 34 do CP 
			O regime semiaberto será cumprido em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. – art. 35 do CP
			O regime aberto será cumprido em caso do albergado ou estabelecimento adequado – art. 36 do CP
			Regime fechado: penitenciária, isolamento noturno e trabalho diurno. 
			Regime semiaberto: colônia agrícola, industrial ou similar, dormitório coletivo
			Regime aberto: caso do albergado, fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. Fora do estabelecimento e sem vigilância, deve trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga na casa do albergado. 
			Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Criado pela lei 10.792/03, que alterou a Lei de Execuções Penais, não é um novo regime de cumprimento da pena. Constitui-se em um regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, ao qual poderão ser submetidos os condenados ou presos provisórios, por deliberação judicial, com sanção disciplinar, pelo prazo máximo de 360 dias, ou como medida preventiva e acautelatória nas hipóteses de presos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas ou que representem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento social ou para a sociedade (art. 52, §§ 1º e 2º, da LEP).
			Regime inicial de cumprimento de pena
			O regime inicial de cumprimento de pena é determinado pelo artigo 33 do Código Penal.
			Regime Fechado: 
condenados à reclusão reincidentes (qualquer que seja a quantidade de pena). No entanto, a Súmula 269 do STJ mitigou a regra determinando: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto ao reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos
 condenados à reclusão cuja pena superior a oito anos;
Condenados por crimes hediondos (Lei 8.072/90), tráfico de drogas (Lei 11.343/06) e tortura Lei 9.455/97)
 			Regime semiaberto:
Condenados reincidentes a pena de detenção
Condenados não reincidentes à pena superior a quatro anos (e inferiores à oito anos)
 			Regime aberto:
Condenados não reincidentes com pena igual ou inferior a quatro anos 
			Quando houve condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma das penas.
			A fixação do regime inicial da execução cabeao juiz na sentença.Progressão e regressão
			O preso recupera paulatinamente a liberdade através do sistema progressivo. Por ele se vai do regime mais gravoso (o fechado) ao menos gravoso (o aberto).
			Para a progressão o preso deve cumprir ao menos um sexto da pena no regime anterior e ter mérito para a progressão. A progressão é feita de regime em regime, sendo vedado ao juiz autorizar a progressão que salte de um regime a outro (sem cumprir o intermediário). A regressão, porém, pode ser feita do regime aberto diretamente ao fechado (saltando o semiaberto)
			Então, em regra o preso deve cumprir um sexto no regime anterior. No caso de condenação por crimes hediondos ou os equiparados a ele é obrigatória a fixação do regime fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8072/90) e a progressão de regime depende do cumprimento de dois quintos da pena, se primário o condenado, ou três quintos, se reincidente.
			A regressão deve se dar para os regimes mais gravosos quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, ou ainda, quando sofrer condenação pro crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução torne incabível o regime. As hipóteses de regressão estão previstas no artigo 118 da LEP. As hipóteses de falta grave estão previstas no artigo 50 da LEP:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.       (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007)
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.
Remição e Detração
			Remição. Definição art. 126 da LEP:
Art. 126.  O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.      (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011).
§ 1o  A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:       (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;        (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.       (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 2o  As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.        (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 3o  Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.       (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 4o  O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição     .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 5o  O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.       (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 6o  O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo.      (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 7o  O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar      .(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
§ 8o  A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.        (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
Art. 127.  Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.       (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)
Art. 128.  O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.  
      
 			A remição é o instituto que prevê que a pessoa submetida a prisão pode diminuir o tempo de pena através do trabalho ou do estudo. É o que prevê o artigo 42 do CP:
Detração
        Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 
 
Reincidência
			Definição: arts. 63 e 64 do CP.
			Segundo o artigo 63: Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
			No caso de condenação estrangeira, não é necessária a homologação da respectiva sentença para que surtam os efeitos da recidiva. Nesse ponto, ela difere da disciplina da homologação da sentença estrangeira (art. 9º, do CP) perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “i”, da CF de 1988). Basta a prova idônea de que a condenação foi proferida por juiz ou tribunal estrangeiro e que passou em julgado.
			São efeitos da reincidência: 
“
Agrava a pena (art. 63)
Prepondera essa circunstância na fixação da pena (art. 67)
Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa (art. 44, inciso II, e 60, § 2º)
Impede a concessão do sursis quando a condenação anterior for por crime doloso (art. 77, I, do CP)
Impede que se inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto (salvo quando se tratar de detenção – art. 33, § 2º, “b” e “c”). Atualmente essa proibição foi mitigada pela Súmula 269 do STJ que determinou que “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
Aumenta o prazo para a concessão do livramento condicional (art. 83, inciso II)
Aumento o prazo para a prescrição da pretensão executória (art. 110, última parte)
Interrompe o curso da prescrição (art. 117, VI)
Causa a revogação do Sursis (obrigatoriamente em caso de crime doloso e facultativamente em crime culposo)
Pode revogar o livramento condicional 
Revoga a reabilitação em caso de condenação a pena diversa da de multa.
Torna admissível a decretação da prisão preventiva, em caso de condenação por crime doloso nos crimes aos quais se comina penal inferior ou igual a quatro anos
Impede a concessão da suspensão condicional do processo e, se imposta pena privativa de liberdade na condenação anterior, também a transação (art. 76, § 2º, I e 89, caput, da Lei 9099/95.A condenação anterior que gera a reincidência pode decorrer de crime tipificado no CP ou em legislação especial, doloso ou culposo, a que foi imposta pena de multa ou não. Mas, tratando-se de contravenção não que se falar em reincidência, pois o art. 63 pressupõe crime anterior. 
			Na Lei de Contravenções, art. 7º, vem disposto que: Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
			Então:
Conjugando o CP com a LCP tem-se, portanto, o seguinte cenário:
– Crime + Crime: Reincidência.
– Crime + Contravenção: Reincidência.
– Contravenção + Contravenção: Reincidência, desde que a primeira contravenção com trânsito em julgado tenha sido cometida no Brasil.
A prática de Contravenção + Crime não caracteriza reincidência.
			Não gera reincidência a pena imposta por crime militar próprio ou por crime político próprio (previstos na Lei de Segurança Nacional).
			A reincidência é específica quando o agente recai no delito da mesma natureza e genérica quando os crimes forem de natureza diversa
 Penas Restritiva de Direitos
			Em relação a aplicabilidade as penas podem ser:
Únicas. O legislador previu somente uma pena para a infração penal.
Conjuntas. O legislador previu duas ou mais penas para a prática da infração penal e todas elas devem ser aplicadas cumulativamente. 
Alternativas. O legislador permitiu que o juiz de direito escolhesse entre duas ou mais penas, de natureza diversa (ex prisão ou multa), previstas para a prática da infração penal. 
Paralelas. O legislador permitiu que o juiz de direito escolhesse entre duas ou mais penas, da mesma natureza (ex prisão ou multa) previstas para a prática da infração penal
 			Segundo o artigo 43, do CP, são espécies de penas restritivas de direitos:
Penas restritivas de direitos
          Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
        I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
        II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
        III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
        IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
        V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
        VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
			As penas privativas de liberdade substituem as privativas de liberdade, quando (art. 43 do CP): 
 aplicada pena privativa de liberdade não superior quatro anos - objetivo
Qualquer que seja a quantidade de pena em sendo culposo o delito - objetivo
O crime doloso não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa - objetivo
 o réu não for reincidente em crime doloso. Porém, mesmo se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime – objetivo e subjetivo.
 a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente – subjetivo.
 			Quantidade de pena e substituição:
Nos crimes dolosos, em relação a quantidade de pena, pode haver substituição sempre que a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a quatro anos (CP, art. 44, I)
Nos crimes culposos, qualquer que seja a quantidade de pena privativa de liberdade fixada (CP, art. 44, I)
Quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a seis meses só pode ser substituída por pena de multa (interpretação do artigo 46, caput, do CP)
Quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano ela pode ser substituída por uma pena de multa ou por uma restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º).
Quando a pena privativa de liberdade for maior do que um ano ela pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (CP, art. 44, § 2º).
Definição das Espécies de penas restritivas de direitos.
A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários (CP, art. 45, § 1º).
A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime (art. 45, § 3º).
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado e se dará em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (CP, art. 46).
A interdição temporária de direitos é composta pelas seguintes proibições:
a) do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; 
b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; 
c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. 
d) proibição de freqüentar determinados lugares
e) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
5. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
 			Atualmente se entende que mesmo os crimes hediondos podem ter as penas privativas de liberdade substituídas por restritivas de direitos. 
			Se o tipo penal de lei especial (lei penal que estiver fora do Código Penal) prever pena privativa de liberdade cumulada com pena de multa, a pena privativa de liberdade não pode ser substituída pela pena de multa (Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa).
 			Por fim vale lembrar que o Art. 55, do CP, determina que: ”As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46”. 
			A Lei de execuções penais prevê a Conversão. A conversão significa a alteração de espécie de pena estabelecida na sentença por outra. 
			Assim, em caso de descumprimento das regras das penas restritivas de direitos, essas podem ser convertidas em privativas de liberdade:
 	 		LEP, art. 181: 
 “A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal.
§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;
d) praticar falta grave;
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução nãotenha sido suspensa.
§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.
§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.