Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT 15 RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00101734720155150024 0010173 47.2015.5.15

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27 de Outubro de 2017
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO
ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00101734720155150024 0010173-
47.2015.5.15.0024 - Inteiro Teor
Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO 
JUSTIÇA DO TRABALHO 
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO 
Identificação
ACÓRDÃO PJe
TRT-15ª REGIÃO - 5ª TURMA - 10ª CÂMARA
RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO
PROCESSO N.º 0010173-47.2015.5.15.0024
RECORRENTES: SILVANA MARIA PIRES e BIOMECANICA
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ORTOPEDICOS LTDA.
ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE JAU
JUÍZO SENTENCIANTE: JOSE ROBERTO THOMAZI
DESEMBARGADOR RELATOR: EDISON DOS SANTOS PELEGRINI
£ 
Relatório
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RESUMO INTEIRO TEOR EMENTA PARA CITAÇÃO PUBLICARPESQUISAR   1
Da r. sentença (Id 1475252), que julgou julgou procedentes em partes os pedidos
da presente ação, complementada pela decisão de embargos (Id 449540b),
recorrem as partes.
A reclamante (610e9c0) postula a reforma dos seguintes pontos da r. sentença:
aplicação da convenção coletiva de trabalho, diferenças salariais, comissões por
vendas de produtos e danos morais.
A reclamada (Id 64b7366) requer a reforma da decisão para que seja reconhecida a
validade do contrato de representação comercial e, consequentemente, o
afastamento do vínculo empregatício e consectários legais e a exclusão da
condenação ao pagamento dos honorários periciais.
Preparo comprovado (Ids a05e1ed e 74751a0).
Contrarrazões pela reclamada (Id 1e7b28b) e pela reclamante (Id f65335f).
É o relatório.
Fundamentação
VOTO
Conhece-se dos recursos, pois, atendidos os pressupostos legais de
admissibilidade.
Não obstante a reclamada seja a segunda recorrente, por questões de ordem lógica,
o seu recurso será analisado primeiro.
DO RECURSO DA RECLAMADA
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Em longo arrazoado, sustenta a reclamada que foi firmado contrato entre as partes
(Id 70273bc), o qual refere-se a uma relação jurídica e não empregatícia,
caracterizada pela autonomia do representante comercial e, que não é razoável
confundir subordinação com exigência de cumprimento das cláusulas emergentes
do contrato firmado. Afirma que a Lei 4.886/65 e alterações, prevê expressamente
a interferência do contratante no cotidiano de prestação de serviços do
representante comercial, não havendo, portanto, possibilidade de declarar a
relação de emprego deferida. Em suas alegações afirma que não havia
pessoalidade, posto que o contrato entabulado foi com a empresa da reclamante,
sócia da SMP Representações Comerciais Ltda. Que não havia habitualidade, pois
a autora não tinha obrigação de comparecer diariamente na empresa, não esteve
sujeita a punições típicas dos vendedores empregados e, com relação à
subordinação houve confusão na fundamentação com a figura de intervenção
típica da condição de representada com a subordinação da relação de emprego.
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RESUMO INTEIRO TEOR EMENTA PARA CITAÇÃO
Pois bem.
Realmente, o contrato de trabalho e o de representação comercial possuem
características similares e contornos tênues, já que tanto o representante comercial
autônomo, pessoa física, quanto o vendedor empregado, prestam trabalho pessoal
e de forma não eventual, sendo, ainda, ambos contratos marcados pelo traço da
onerosidade, ficando, também, os representantes comerciais, sujeitos a um certo
comando da empresa para a qual fazem vendas.
Relevante ressaltar, ainda, que a Lei nº 4.886/65, que regulamenta a profissão de
representante comercial, em seu art. 28, prevê que o profissional forneça ao
representado informações detalhadas sobre o andamento dos negócios realizados,
admitindo, ainda, em seu art. 27, alíneas d e e, a fixação de exclusividade de zona
de atuação do representante, bem como a exigência pelo representado de
apresentação de resultados pelo representante.
Portanto, para afastar a relação empregatícia, deve estar evidente a ausência de
subordinação, de fiscalização da atividade diária, de forma que o vendedor dito
autônomo conduza sua atividade livremente e arque com os riscos do
empreendimento.
Por oportuno, a ausência de contrato de representação comercial, por si só, não
tem o condão de descaracterizar uma relação de representação comercial,
mormente se existirem outros elementos nos autos que conduzam à conclusão de
que o vínculo havido entre as partes tinha tal natureza, à vista do contrato
realidade.
Há que se destacar, ainda que a doutrina e a jurisprudência são unânimes em
exigir, para a caracterização do vínculo de emprego, a presença conjunta de
elementos fundamentais, quais sejam: onerosidade, pessoalidade, não-
eventualidade e subordinação. Definidos pelos artigos 2º e 3º da CLT, assinalam a
relação jurídica pleiteada.
A onerosidade traduz a remuneração percebida pelo trabalhador em razão da
prestação de serviços ao empregador, traduzindo a não gratuidade do contrato de
trabalho.
A pessoalidade, como elemento fático-pessoal que conduz à definição de
empregado e empregador, concerne ao trabalho humano compreendido dentro de
um suposto de racionalidade e inteligência e, por decorrer da natureza "intuitu
personae" do contrato de trabalho, conduz à inviabilidade de que o empregado se
faça substituir por outrem sem que do liame advenha à celebração de novo vínculo
com o substituto, caso o empregador o consinta.
O trabalho não-eventual, por seu turno, de acordo com os ensinamentos de Amauri
Mascaro Nascimento, in Iniciação ao Direito do Trabalho, 6ª ed., LTr, 1980,
página 79, consiste naquele que se prolonga durante algum tempo e com
regularidade.
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RESUMO INTEIRO TEOR EMENTA PARA CITAÇÃO
A subordinação, por fim, característica essencial do contrato de trabalho, traduz-
se, por um lado, no poder do empregador de dispor da prestação laboral de acordo
com seus interesses (guardadas as limitações legais e contratuais) e por outro, na
submissão da atividade laborativa ao critério e proveito daquele que se
compromete a remunerá-la e protegê-la. Neste sentido, a atividade desenvolvida
pelo empregado passa a integrar a atividade do credor do trabalho.
No caso dos autos, admitindo o labor de forma autônoma, representação
comercial, a reclamada atraiu para si o ônus da prova dessa modalidade de
trabalho, fato impeditivo ao direito do autor (art. 818 da CLT, c/c art. 373, II, do
CPC), do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, haja vista a fragilidade de
suas provas apresentadas.
Sopesando-se o conjunto probatório produzido, sobretudo o procedimento oral
coligido (Id d8d379a), em cotejo com os documentos acostados com a exordial e a
defesa, infere-se que o reclamante se ativava como mero vendedor, no ramo da
atividade-fim da reclamada, não tinha autonomia na execução dos serviços, de
modo a dirigir seu empreendimento, trabalhando como, quando e onde quisesse.
Havia isto sim, uma certa hierarquia, conforme demonstram os vários e-mails
acostados aos autos com a inicial.
Denota-se que o reclamante estava sujeito a cumprir todos os mandamentos
patronais, incompatível com a figura do representante comercial autônomo que é
um microempresário, exercendo atividade econômica organizada, correndo os
próprios riscos do empreendimento, inclusive com estabelecimento próprio.
Em síntese: o que distingue o representante comercial autônomo do vendedor
empregado é a subordinação, requisito esse que restou preenchido no caso
concreto.
Assim deve prevalecer a r. sentença, cujo trecho da análise pormenorizada dos
elementos probatórios dos autos, ora reproduzo para melhor compreensão do
caso:
A reclamante afirma ter labutado para a reclamada, como representante
comercial, no período de 1º.04.13 a 1º.08.14,quando deu por rescindido o
contrato, em face de proposta de ganhos inferiores àqueles que recebia e piores
condições de trabalho.
A reclamada nega a existência de vínculo empregatício, aduzindo que jamais
contratou a reclamante pessoalmente, mas sim, a empresa S.M.P Representações
Comerciais Ltda, da qual ela é sócia.
Pois bem.
Como já disse Mário de La Cueva, o contrato de trabalho é um contrato
realidade. Vigora no direito laboral o principio da primazia da realidade, onde
os fatos prevalecem sobre a forma.
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RESUMO INTEIRO TEOR EMENTA PARA CITAÇÃO
Não se desconhece que a representação comercial autônoma se avizinha - e muito
- da relação empregatícia, conforme se verifica, inclusive, da leitura da seguinte
ementa:
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
Representante comercial. Empregado. Vários são os pontos de contato e de
semelhança entre o contrato de trabalho e o contrato de representação comercial.
A pessoalidade, a onerosidade e a habitualidade, como regra, lhes são comuns.
Existe, também, no contrato de representação autônoma, uma certa dose de
subordinação, como a necessidade de observância de regras e critérios de
vendas, especificados no contrato e resultantes da própria lei nº 4.886/65, com
os acréscimos introduzidos pela Lei nº 8.420/92. Contudo, é diversa a
intensidade da subordinação a que se submete o empregado, sujeito direta e
estritamente ao controle e direção do empregador, que lhe traça todos os atos e
ações pertinentes. O autônomo age nos limites do contrato; decide a forma de
execução e se autodirige na disciplina de seu tempo, não estando vinculado a
horário nem à fiscalização permanente e imediata do representado." Ac.
(unânime) TRT 9ª Reg. 3ª T (RO 11115/94), Juiz Euclides Alcides Rocha, DJ/PR
29/09/95, p. 12. - Dicionário de Decisões Trabalhistas - 26ª Edição - de
B.Calheiros Bomfim, Silvério Mattos dos Santos e Cristina Kaway Stamato.
O que vai definir a existência da relação de emprego é, na verdade, a dose de
subordinação a que se submete o trabalhador e, bem assim, os riscos que assume
para desenvolver suas atividades.
No caso dos autos, é possível afirmar que - ao contrário do quanto alardeado na
defesa - a reclamante era empregada da reclamada.
Com efeito, o representante da reclamada confessou que:"a reclamada
formalizou contrato com a empresa da reclamante para a realização de vendas;
o contato do depoente era somente com a reclamante, mas ele não sabe se alguém
mais trabalhava com ela; era a própria reclamante, por intermédio do contrato
firmado, quem tinha que realizar as vendas; a reclamante tinha metas de visitas
a clientes e a incumbência de apresentar relatórios mensais de tais visitas; a
reclamante também era cobrada de valores de vendas, a título de metas; era a
própria reclamada quem suportava os gastos de viagens, hospedagem e
alimentação da reclamante para a consecução dos serviços".
Observe-se, ainda, a declaração do preposto que afirmou em seu depoimento
pessoal:
(...) que a reclamada formalizou contrato com a empresa da reclamante para a
realização de vendas; que o contrato do depoente era somente com a reclamante ,
mas ele não sabe se alguem mais trabalhava com ela; que era a própria reclamante
,por intermédio do contrato firmado, quem tinha que realizar as vendas; que a
reclamante tinha metas de visitas a clientes e a incumbência de apresentar
relatórios mensais de tais visitas; que a reclamante também era cobrada de valores
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de vendas, a título de metas; que era a própria reclamada quem suportava os
gastos de viagens, hospedagem e alimentação da reclamante para a consecução dos
serviços; que eram marcadas reuniões mensais em Jaú, nas quais a reclamante
comparecia; caso ela deixasse de comparecer, não sofreria punição (...)
Ressalta-se, também, que o preposto afirmou que foi ele quem redigiu o e-mail de
ID f428407, enviado, inclusive para a reclamante, cujo teor demonstra claramente
a subordinação e a cobrança de metas, in verbis:
Olá, boa tarde a todos.
Isto é inacreditável!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Quero isso resolvido
Cronogramas + procedimento + autorizações + travas !!!!!!
Não aceito esta situação portanto todos os envolvidos e eu irei avaliar o
desempenho de todos nesse caso.
Deixo claro que quero datas!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
(...)
Tais elementos demonstram a existência de subordinação jurídica na relação
havida entre as partes, de forma que não prosperam as alegações da defesa de que
a autora era um vendedor autônomo, já que evidenciado pela prova oral produzida
que a reclamada comandava a prestação de serviços.
Diante do acima exposto, mantém-se a r. sentença incólume.
DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
Sucumbente no objeto da perícia, há que ser mantida a condenação da reclamada
no pagamento dos honorários periciais contábeis, no importe arbitrado pela
Origem (R$1.000,00), haja vista que referido valor se mostra condizente com o
laudo apresentado e o trabalho realizado pelo expert.
Mantém-se.
DO RECURSO DA RECLAMANTE
DA APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO COLETIVA
Requer a autora a reforma da r. sentença que entendeu não serem aplicáveis ao
caso a Convenção Coletiva trazida aos autos junto com a inicial, aduzindo que para
que as normas convencionais sejam aplicadas às relações individuais de trabalho
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não é necessário que empregado e empregador sejam filiados aos sindicatos que
celebraram o acordo, bastando que empresa e empregado sejam simultaneamente
integrantes das respectivas categorias econômicas e profissionais para que surja a
obrigação de cumprir.
A decisão primeva indeferiu o pedido principal e correlatos com os seguintes
fundamentos: A reclamada não esteve representada por qualquer dos sindicatos
que assinam a Convenção Coletiva de Trabalho juntada com a inicial. Com efeito,
o objeto social da empresa, lançado na cláusula 2ª (fl.514 - ID e0d7457), não se
enquadra em nenhuma das categorias econômicas dos sindicatos mencionados
no instrumento coletivo. Os pedidos dos itens d e g são improcedentes.
Sem razão.
De plano, impõe asseverar que a CCT juntada pela reclamante com a inicial não se
faz aplicável à espécie, de modo que os pleitos requeridos por ele invocados, por
corolário, demonstram-se indevidas. Isso porque, conforme disposto no Art. 511, §
3º da CLT, o enquadramento sindical se dá de acordo com a atividade
preponderante do empregador, com exceção das chamadas categorias
diferenciadas.
Na espécie, não pertencendo a nenhuma categoria diferenciada, deverá prevalecer
o instrumento coletivo que leva em conta o enquadramento sindical efetuado com
base na atividade preponderante da empresa (industrialização, comércio,
importação, exportação, de produtos ortopédicos, implantes, instrumentais,
cirúrgicos, equipamentos de fisioterapia e reabilitação, material médico-cirúrgico e
equipamentos hospitalares; pesquisa, desenvolvimento e produção de produtos
saneantes e substâncias químicas e minerais e aqueles de origem animal ou vegetal
destinados ao uso da limpeza, higiene doméstica, dentre outras), não se
enquadrando em nenhum dos sindicatos da Convenção Coletiva, conforme
pretende a autora.
Portanto, reputo inaplicável a CCT juntada com a inicial, na qual não teve
representação a reclamada, razão pela qual são indevidas as diferenças salariais
pleiteadas e a multas normativas nela previstas.
Mantém-se.
DAS COMISSÕES POR VENDAS
Irresigna-se a ora recorrente com o indeferimento das comissões por vendas, que
teriam sido acordadas no início do contrato de trabalho.
Sem razão. Vejamos
Da prova oral produzida, denota-se que a própria testemunha daautora assim
afirmou:
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(...) que a depoente foi a pessoa que entrevistou a reclamante para contratá-la e
na ocasião, disse que ela receberia, durante 03 meses, um salário fixo e
posteriormente sentar-se-iam para discutir o pagamento de comissões; que
jamais se reuniram para tratar de comissões; que os empregados vendedores
recebiam valor basicamente igual ao da reclamante, ao que se recorda a
depoente , mas nunca foi tratado com os mesmos o recebimento de comissões ou a
possibilidade de serem pagas (...) (g.n.)
Tal fato, fica corroborado pelo depoimento do preposto da empresa que assim
declarou: que a reclamante recebia uma quantia fixa pelos serviços realizados;
que houve, sim, uma conversa acerca da possibilidade de se pagar comissões
pelas vendas, mas o fato jamais foi levado adiante
Destarte, correta a r. sentença que muito bem fundamentou: Embora a conversa
acerca de ajuste de comissões tenha realmente ocorrido, o fato é que não houve
entendimento sobre o tema e sequer fixação de qualquer percentual, até o
momento que a empresa fez a proposta de alteração contratual, que não foi
aceita pela reclamante.
Nada a modificar.
DOS DANOS MORAIS
Pretende a autora a condenação da reclamada na indenização por danos morais,
aduzindo, em síntese que a empresa praticou várias atitudes ilícitas, tais como
transmudação da proposta inicial de emprego para representação comercial,
inviabilizando a pretensão de reconhecimento de vínculo de emprego; ausência de
registro do contrato de trabalho e de cumprimento de regras trabalhistas,
previdenciárias e fundiárias; descumprimento do pagamento de comissões e
imposição de metas inatingíveis, causando grande abalo psicológico em sua vida,
forçando-a a promover a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Pois bem.
O dano moral indenizável configura-se quando alguém, em razão da prática de um
ato ilícito, suporta dor ou constrangimento, ainda que sem repercussão em seu
patrimônio.
Trata-se de dano extrapatrimonial, decorrente de uma conduta abusiva, que afeta a
dignidade e honra do indivíduo, perante a sociedade, perante sua família, seu
mercado de trabalho, ultrapassando os limites da subjetividade, e encontra
previsão legal de reparação nos artigos 186 e 927 do Código Civil e, também, no
artigo 5º, V e X, da Carta Magna.
No presente caso, a autor, de fato, não demonstrou que o não cumprimento das
obrigações contratuais, tais como a não anotação de sua CTPS pela reclamada e
exigências de metas inatingíveis. Além disto, entende-se que, a cobrança de metas
no setor de vendas ou representação comercial, é prática comum e deve ser aceita
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por aqueles que se dispõem a trabalhar neste setor. Quando não foge de um
patamar mínimo civilizatório, e se apresenta como um modo de estímulo para as
pessoas melhorarem o trabalho, não há que se reconhecer a ocorrência de dano
íntimo, capaz de macular a imagem da pessoa do trabalhador. Esta é a hipótese dos
autos.
Além disto, não se pode olvidar que o reclamante já obteve a devida reparação do
seu direito, em face do deferimento do vínculo empregatício reconhecido e demais
condenações impostas na r. sentença.
DO PREQUESTIONAMENTO
Considera-se que não houve afronta aos dispositivos legais mencionados nesta
decisão, e assim, julgo prequestionada a matéria para efeitos recursais (Súmula
297, do C. TST), independentemente da menção expressa aos artigos de lei, pois
basta que a matéria em análise tenha sido decidida.
Advertidas ficam as partes de que a oposição de embargos declaratórios
protelatórios ensejará a aplicação de multa ao embargante, correspondente a 2%
do valor da causa (§ 2º, do artigo 1.026, do CPC/2015).
Por fim, anota-se que não há que se falar em afronta à regra de reserva de plenário
constante do artigo 97, da Constituição Federal Brasileira, ou à Súmula Vinculante
nº 10, do E. STF, não se reconhecendo a inconstitucionalidade de dispositivos
invocados pelas partes.
Mérito
Recurso da parte
Item de recurso
Conclusão do recurso
Dispositivo
DIANTE DO EXPOSTO, decide-se CONHECER dos recursos interpostos pelas
partes e NÃO OS PROVER, nos termos da fundamentação.
Cabeçalho do acórdão
Acórdão
Sessão realizada aos 10 de outubro de 2017.
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Composição: Exmos. Srs. Desembargador Edison dos Santos Pelegrini
(Relator), Juiz Alexandre Vieira dos Anjos (atuando na cadeira do
Exmo. Sr. Desembargador Ricardo Regis Laraia, em férias) e
Desembargador Fabio Grasselli (Presidente).
Ministério Público do Trabalho: Exmo (a). Sr (a). Procurador (a)
Ciente.
Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do
Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto
proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).
Votação unânime.
Sustentou oralmente, o dr. JULIO CESAR FIORINO VICENTE pela
Recorrente/reclamada BIOMECANICA INDUSTRIA E COMÉRCIO DE
PRODUTOS ORTOPÉDICOS LTDA.
Assinatura
EDISON DOS SANTOS PELEGRINI
Desembargador Relator
Votos Revisores
Disponível em: http://trt-15.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/509655809/recurso-ordinario-trabalhista-ro-101734720155150024-0010173-
4720155150024/inteiro-teor-509655815
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Acidente de Trânsito - O motorista 
avançou o sinal vermelho. Houve colisão 
entre veículos. Desejo que a outra parte 
pague o meu prejuízo. Tiraram fotos ou 
filmaram o acidente. Não sei informar 
detalhes do acidente. O motorista avan…
Aposentadoria - As contribuições sempre 
foram recolhidas corretamente. Quero 
uma orientação sobre aposentadoria. 
Ainda não dei entrada no INSS. 
Trabalhando como autônomo. Eu 
contribui para o INSS. As contribuições …
Reclamação Trabalhista - Último salário 
entre R$ 3.000 e R$ 5.000. Ainda estou 
trabalhando, mas meu patrão não está 
agindo corretamente. O Empregador 
assinou a CTPS nos primeiros dias de 
trabalho. Último salário entre R$ 3.000 …
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