Anotações de Sala Saulo

Prévia do material em texto

Características	da	Alta	Idade	Media	
	
1.	baixa	erudição	do	Direito:	um	Direito	não	letrado	
	
2.	Pluralismo	de	ordens	normativas:	ao	contrario	de	um	Estado	Moderno	de	Direito,	
há	 diversidades	 de	 fontes	 de	 elaboração	 normativa,	 produtoras	 do	 Direito.	 É	
permitido	 que	 uma	 norma	 não	 venha	 do	 Estado.	 Mas	 todos	 devem	 estar	 em	
conformidade	 com	 o	 Ordenamento	 Jurídico	 Constitucional,	 sob	 o	 controle	 do	
Estado.	 Ou	 seja,	 há	 um	 pluralismo,	 mas	 dentro	 de	 uma	 unidade	 mantida	 pela	
supracitada	Constituição.		
	
Na	Alta	Idade	Média,	havia	um	pluralismo	de	fontes	produtoras	de	normas,	só	que	
sem	 um	 elemento	 unificador.	 Num	 mesmo	 território	 havia	 fontes	 produtoras	 de	
normas	válidas,	mas	sem	um	critério	e	unidade	desta	pluralidade.	Por	isso,	na	Idade	
media	há	um	pluralismo	de	Ordenamentos	normativos.	Cada	 instituição	produtora	
de	normas	irá	constituir	um	ordenamento	jurídico.		
	
3.	haverá	uma	recuperação	da	confusão	(juntar,	fundir	com)	entre	ordens	jurídicas,	
costumeiras	 e	 religiosas:	 já	 existia	 essa	 estrutura,	 pois	 já	 era	 tradição,	 já	 havia	
ocorrido	anteriormente,	como	no	período	arcaico	romano.	A	diferença,	é	que	já	há	o	
Direito	e,	com	uma	super	 revalorização	da	 tradição	religiosa	e	costumeira,	há	uma	
fusão	entre	o	Direito,	a	religião	e	os	costumes.		
	
A	igreja	romana	irá	desconsiderar	o	Digesto,	as	novelas	e	institutas	de	Justiniano.	Ela	
não	 partiu	 do	 Direito	 Romano	 organizado	 e	 introduziu	 normas	 religiosas.	 Ela	
abandonou	 o	 Direito	 e	 utilizou	 a	 Bíblia.	 Irá	 aproveitar	 a	 burocracia,	 forma	 de	
organização	 social,	 das	 instituições,	 mas	 desconsiderando	 a	 questão	 jurídica,	 as	
normas,	as	doutrinas,	a	estrutura	formal	do	Período	pós	clássico.	
	
4.	Não	se	pode	falar	do	princípio	da	Territorialidade:	na	configuração	dos	vínculos	
normativos	se	falará	do	princípio	da	pessoalidade,	cultural,	ou	seja,	da	origem	social	
e	não	do	território	no	qual	se	está.	Às	vezes	no	mesmo	território,	pelo	simples	fato	
de	uma	pessoa	ser	judia	e	a	outra	cristã,	a	norma	aplicável	era	uma	e	outra.	Não	há	
soberania,	e	a	imputação	da	norma	se	dá	pela	pessoalidade	mais	que	do	território.	
Isso	explica	e	ajuda	a	entender	este	pluralismo	normativo	da	Alta	Idade	Media.		
	
E	quais	são	as	estruturas	presentes	neste	pluralismo	normativo	
	
1. Direito	Costumeiro	Local	de	origem	românicas	ou	germânicas:		com	a	queda	
do	império,	e	o	fim	de	toda	a	estrutura	romana,	as	pessoas	em	seus	locais	voltam	a	
utilizar	seus	costumes	para	organizar	a	vida.		
	
Nas	 regiões	 mediterrâneas	 há	 os	 costumes	 bárbaros,	 por	 exemplo.	 Esses	
costumes	já	estão	sob	a	influencia	romana,	e	serão	esses	a	normatizar	o	cotidiano.	
São	os	costumes	românicos.		
	
Nas	 regiões	 do	Norte	 da	 Europa,	 a	 influência	 romana	 foi	menor,	 e	 os	 seus	
costumes	são	mais	autóctones	em	relação	as	antigas	civilizações.	Esses	serão	os	
chamados	germânicos.		
	
Quanto	aos	costumes	românicos,	alguns	historiadores	chegam	a	denominá-
los	 como	Direito	 Romano	 Vulgar,	 isso	 por	 serem	 costumes	muito	 próximo	 ao	
Direito	Romano	neste	período.	 	No	 território	que	hoje	 chamamos	de	 Espanha,	
entre	os	visigodos,	por	exemplo,		um	dos	reis	mandou	publicar	os	costumes	do	
povo	 visogodo.	 Ao	 mandar	 fazer	 isso,	 denomina	 o	 documento	 de	 Código	
Romano	Visigótigo.	Para	ele,	os	costumes	representavam	um	certo	legado	e	os	
identificou	com	a	forma	Romana.		
	
2. Igreja	Cristã	Medieval:	é	uma	ordem	normativa	a	da	Igreja	Cristã	Medieval.	É	
uma	 estrutura	 que	 começa	 a	 existir	 ainda	 quando	Roma	está	 funcionando.	
Mas	 quando	 Roma	 cai,	 deixa-se	 de	 aplicar	 o	 Direito	 Romano	 e	 passa-se	 a	
utilizar	a	Bíblia.		
	
3. Direito	 Feudal:	 do	 ponto	 de	 vista	 jurídico	 é	 impossível	 identificar	 direito	
Feudal	 com	 Direito	 Medieval.	 Também	 é	 tem	 algumas	 características	
jurídicas,	mas	tem	como	fundamento	um	pacto.	Só	que	este	pacto	do	Direito	
Feudal	não	há	relação	signalaguimática.	Há	confusão	de	elementos	de	ordem	
jurídica	com	outros	elementos	de	organização	social.	
	
4. Direito	 Produzido	 pelos	 Reinos	 Medievais	 Não	 Soberanos:	 são	
necessariamente	não	soberanos.	Aquele	que	está	numa	posição	hierárquica	
acima	nas	relações	sociais,	que	produz	Leis	para	alem	do	pacto.	Pessoas	que	
se	 consideravam	 herdeiros	 dos	 impérios	 romanos.	 Faziam	 Leis	 para	 que	
valessem	 no	 território	 sobre	 o	 qual	 reinava.	 Mas,	 essas	 Leis	 não	 eram	
soberanas,	pois	tinham	que	se	relacionar	com	as	Leis:	da	Igreja,	dos	pactos	e	
costumes	locais,	de	forma	que	suas	Leis	nem	sempre	tinha	hierarquia	sobre	
as	outras	normas	advindas	de	outras	fontes.		
	
	
É	certo	que	as	normas	religiosas	poderiam	se	sobressair	sobre	as	outras,	já	que	a	
Igreja	estava	em	locais	distintos	e	distantes,	e	conseguia	manter	uma	uniformidade	
de	suas	normatividades.	Ou	seja,	a	diferença	pra	que	as	normas	da	ICR	pudesse	ter	
maior	 destaque	 é	 que	 o	 Direito	 da	 Igreja	 é	 homogêneo	 e	 os	 outros	 direitos	 são	
heterogêneos.	 O	 direito	 da	 Igreja	 Católica	 também	 era	 o	 que	 conseguia	 manter	
resquício	de	uma	ordenação	normativa	 letrada.	Mas	só	a	partir	de	1100	se	poderá	
ter	 o	 Direito	 Eclesiástico	 como	 erudição	 das	 normas	 aplicadas	 aos	 fieis	 e	 aos	
membros	da	Igreja.		
	
Quanto	mais	perto	do	fim	do	império	romano,	mais	próximas	da	estrutura	do	
Ordenamento	 jurídico	 de	 Roma	 na	 Igreja,	 bem	 como	 de	 costumes	 românicos.	
Quanto	mais	distante,	menor	a	semelhança.		
	
Há	uma	progressiva	diminuição	das	características	romanas	para	todos	os	tipos	
de	fontes	normativas	que	irão	adquirir	suas	próprias	características.		
	
Somente	 na	 Baixa	 Idade	 Media	 quando	 se	 começa	 a	 recepcionar	 o	 Direito	
Romano	é	que	há	uma	 recuperação	da	 Erudição	 jurídica.	 Isso	não	 significará	 fazer	
Direito	como	os	Romanos	fizeram.	Mas,	com	base	no	estudo	do	Direito	Romano,	ser	
fará	um	Direito	numa	forma	totalmente	nova.	É	o	Direito	Romanístico.	(1100-1500	
d.c.).	
	
2.	Baixa	Idade	Media:	a	estrutura	descentralizada	de	poder	começa	a	se	centralizar	
e	a	produzir	o	 surgimento	de	Estados.	Pequenos	Estados	 italianos,	na	Espanha,	na	
França,	 que	 começam	 a	 se	 impor	 como	 soberanos	 num	 determinado	 território.	
Quando	isso	ocorre	esse	poder	soberano	normalmente	aparecem	pessoas	retirando	
o	 poder	 de	 governos	 locais,	 tradicionais,	 trazendo-o	 para	 si.	 Em	 alguns	 casos,	
retirando	algum	poder	da	própria	 igreja	e	concentrando	na	estrutura	soberana.	Na	
Itália	ocorre	até	mesmo	guerra	entre	cidades	de	governo	papal	e	de	governo	civil.	
Ainda	que	se	declarem,	alguns,	católicos.	A	Espanha	é	um	bom	exemplo	disto.		
	
Permite-se,	portanto,	a	Igreja	se	manter,	mas,	sem	poder	de	definir	o	que	é	
Lei.	Quem	passaria	a	definir	o	que	é	Lei	era	o	Rei,	 inclusive	possibilitando	que	se	
criasse	 leis	nacionais	 contra	normas	da	 igreja	 católica.	 Para	 isso,	 era	preciso	 criar	
uma	ordem	 jurídica	mais	organizada,	 já	que	a	estrutura	da	Alta	 Idade	Media	com	
diversidade	de	 fontes	não	era	adequada.	Há	assuntos	que,	por	mais	que	o	poder	
dos	homens	venha	de	Deus,	são	seculares,	então	a	Igreja	não	deveria	intervir.		
	
O	 poder	 do	 Estado	 não	 pode	 ser	 submisso	 à	 fé	 (Dante	 Galigueri).	 Já	 se	
iniciava	a	separação	entre	Estado	e	Religião,	ainda	num	discurso	teísta.	Isso	denota	
uma	tensão	fortíssima	entre	igreja	e	o	poder	secular	que	estava	sendo	constituindo.	
O	poder	do	Estado	é	sobre	um	território,	ou	seja,	agora	não	mais	pela	identificação	
cultural,	mas	o	estar	num	território		e	assim	ser	sujeito	às	suas	normas.										
		
Para	 constituir	 essa	 nova	 ordem,	 há	 investimento	 em	 universidades,	 na	
intelectualidade.	 Nascem	 as	 primeiras	 universidades	 na	 cidades	 italianas,	 e	 ao	
nascerem,	 busca-se	 uma	 base	 erudita,	 técnica,	 e	 assim	 uma	 organização	 jurídica	
para	estes	Estados.Como	a	tensão	é	com	a	Igreja,	então	a	memória	mais	recente	é	a	
obra	do	Digesto	de	Justiniano.		
	
Quando	 começam	 a	 estudar,	 a	 primeira	 dificuldade	 é	 o	 fato	 de	 que	 os	
documentos	era	de	difícil	compreensão	devido	ao	 lapso	temporal	de	800	anos	que	
promoveu	 mudanças	 estruturais	 e	 de	 significado	 da	 própria	 língua	 latina.	
Começaram	a	aplicar	algumas	técnicas	do	Digesto	à	uma	realidade	pré-moderna.	As	
gerações	 que	 começaram	 a	 estudar	 essas	 obras	 de	 Justiniano	 ficaram	 conhecidas	
como	a	Escola	dos	Glosadores.	
	
Escola	 dos	 Glosadores:	 Roma	 era	 a	 sociedade	 mais	 avançada	 das	 três	 das	 quais	
acreditavam	 ser	 herdeiros	 (Judaica,	 Helênica	 e	 Romana),	 e	 o	 Digesto	 uma	 obra	
perfeita,	 uma	 expressão	 da	 racionalidade	 de	 um	 povo	 que	 durou	 1200	 anos,	 que	
havia	dominado	o	mundo.	Eles	dedicaram-se	durante	décadas	para	entender	como	
aplicar	os	 textos	 romanos	na	 sociedade,	 já	 que	precisaram	 reconstruir	 os	 sentidos	
destes	 códigos,	 traduzindo	 para	 uma	 linguagem	 entendível	 para	 a	 sua	 época.	
Fizeram	 isso	 durante	 décadas	 dentro	 dos	muros	 das	 universidades.	 Faziam	 gloses:	
observações	rápidas	que	ajudam	a	entender,	esclarecer	o	sentido	do	texto.		
	
Comentadores	 (1250-1440)	 começaram	 a	 construir	 comentários,	 uma	 literatura,	
livros	de	comentários	do	Direito.	Os	grandes	 juristas	do	Período	sempre	escreviam	
sua	 forma	 de	 pensar	 como	 os	 problemas	 de	 sua	 época	 deveriam	 ser	 resolvidos,	
remetendo	ao	Digesto.		
	
A	preocupação,	portanto,	era	como	adaptar	o	Digesto	à	realidade	do	fim	da	
Idade	Média	e	 início	do	Renascimento.	Entretanto,	na	prática,	ao	 finalizarem	esses	
livros	uma	nova	literatura,	com	novos	conceitos,	uma	linguagem	nova,	inspirada	no	
Direito	 Romano,	 surgiam,	 como	 a	 palavra	 contractus.	 Estes	 livros	 eram	 o	
Comentatus.	 Mesmo	 estando	 o	 Direito	 perfeito	 no	 Digesto,	 entendiam	 que	
poderiam	 construir	 comentários	 para	 o	 entendimento	 das	 pessoas	 de	 seu	 tempo.	
Constroem	 assim	 uma	 cultura	 jurídica	 romanística	 (estudaram	 o	 Digesto	 para	
produzir	algo	diferente).	
	
Ius	 comune	 (Direito	 Comum):	 	 é	 a	 linguagem	 jurídica	 nova	 para	 a	 elaboração	 e	
aplicação	do	Direito.	 Isso	porque	a	base	do	Direito	nos	países	europeus,	 estudado	
nas	 Universidades,	 era	 a	 mesma:	 o	 Digesto,	 numa	 mesma	 língua,	 o	 Latim,	
construindo	assim	uma	base	doutrinária	não	religiosa	comum,	já	que	a	 língua	seria	
comum,	 o	 latim,	 e	 em	 todas	 as	 universidades	 européias	 se	 estudava	 os	 mesmos	
texto,	que	são	as	compilações	justinianas.		
	
As	Leis,	portanto,	ainda	que	sejam	de	cada	pais	que	surge,	tem	como	base	a	
ius	comune,	do	estudo	do	Digesto	do	Direito	romano	nas	universidades	européias,	a	
partir	dos	textos	dos	comentadores	com	base	no	Digesto	e	nos	Glosadores.			
	
Com	 a	 estrutura	 social	 constituída	 (exército,	 hierarquia	 de	 poder,	 corte)	
Estados	 Nacionais,	 nesta	 época,	 começam	 a	 produzir	 Legislações	 para	 os	 seus	
membros.	 Isso	 se	 fazia	quando	o	Rei	 (por	exemplo	de	Portugal)	 chamava	para	 ser	
seu	 conselheiro	pessoas	que	estudavam	nas	universidade	para	 serem	conselheiros	
da	corte.	A	linguagem	que	tinha	pra	resolver	as	lides	do	dia-a-dia	não	era	mais	a	do	
costume,	mas	das	universidades.	Esses	atendiam	à	vontade	do	Rei,	e	iriam	produzir	
Lei	 fruto	 da	 vontade	 do	 Rei.	 Entretanto,	 a	 forma	 como	 será	 organizada,	 e	 seu	
conteúdo,	advinha	do	jurista.	E	essas	eram	o	que	aprendiam	nas	universidades,	e	lá	
era	o	onde	se	estudava	no	Digesto.		
	
O	 Direito	 produzido	 nesta	 época	 será	 chamado	 de	 Direito	 Românico	 ou	
Germânico.	 Isso	 porque	 as	 primeiras	 Leis	 abstratas,	 produzidas	 pelos	 Reinos	
Soberanos,	eram	formadas	por	vontade	do	Rei	(expressando	conteúdos	Germânicos-
conteúdo	 nacional)	 +	 a	 linguagem	 dos	 juristas	 (Direito	 Romanística	 –	 conceitos	
desenvolvido	 nas	 universidades,	 raciocínios	 jurídicos)	 para	 estabelecer	 Leis	 que	
defendessem	os	conteúdos	nacionais.		
Por	isso	a	cultura	jurística	européia	que	se	formava	era	o	Direito	Romano-
Germânico,	 já	 que	 em	 sua	 origem	 a	 Europa	 teve	 contribuição	 das	 normas	
costumeiras	germânicas	e	nas	universidades	os	estudos	eram	romanísticos.		
	
	
	
Formação	do	Direito	Romano	Germânico.		12/06/17	
	
Dica:	A	função	do	Direito	no	Estado	de	Direito	é	que	em	algum	momento	o	Direito	
seja	o	Limite	da	Economia,	da	política,	da	Religião,	ainda	que	esteja	influenciado	por	
estas	 coisas.	 Se	 o	 Direito	 não	 consegue	 exercer	 essa	 função	 de	 limitador	 de	
atividades	 políticas,	 religiosas,	 da	moral	 e	 econômica,	 o	 Direito	 não	 tem	 o	menor	
propósito.		
	
É	baseado	numa	linguagem	acadêmica,	letrada,	tendo	como	base	legislação	
nacional	 que	 recebe	 influências	 não	 propriamente	 letradas	 e	 não	 propriamente	
romanísticas.	Conteúdos	 locais	que	são	somados.	Recebem	a	organização,	a	 forma	
romanística,	 mas	 o	 conteúdo	 geralmente	 é	 nacional,	 definindo	 essas	 primeiras	
legislações	dos	Estados	Europeus.	
	
Essas	 legislações	 muitas	 vezes	 são	 chamadas	 de	 Legislação	 do	 Reino,	
modelos	legislados	que	terão	pela	primeira	vez	Leis	para	toda	a	nação,	exercendo	a	
função	moderna	onde	a	Lei	tem	primazia	no	sistema	de	fontes.	A	fonte	legal	como	
dotada	de	primazia,	é	uma	fonte	geral	universal,	obrigatória.		
	
Essas	fontes,	porém,	tem	um	conteúdo	absolutista,	pois	é	seu	contexto.	E	é	
nesse	sistema	absolutista,	onde	o	Rei	pode	ditar	sua	Lei	pra	toda	a	nação,	é	que	foi	
possível	 surgirem	 para	 todos.	 E	 são	 Leis	 que	 retratam	 desigualdades	 sociais,	
discriminação	para	com	raças,	Gêneros,	e	nisso	na	própria	legislação.		
	
Quando	 analisado	 seu	 conteúdo,	 vemos,	 por	 exemplo,	 as	 Ordenações	
Filipinas,	 do	 Rei	 Filipe	 II,	 Rei	 de	 Portugal	 e	 Espanha,	 seu	 livro	 4,	 vemos	 uma	
legislação	penal	com	tipificações	como	os	crimes	contra	a	Coroa,	contra	o	Rei,	são	
os	mais	graves,	depois	contra	a	Administração	da	Coroa,	depois	os	crimes	contra	a	
Religião	(de	heresia,	contra	a	igreja,	e	contra	a	moralidade	cristã).	Depois	advém	os	
crimes	contra	a	pessoa,	assim	como	o	homicídio	e	contra	o	patrimônio.		
	
O	processo	instituído	era	preconceituoso,	reforçava	a	desigualdade	entre	os	
homens,	como	dar	peso	ao	testemunho	dos	nobres	e	não	ao	“homem	comum”.	As	
penas	 também	 eram	 divididas	 entre	 os	 mouros,	 judeus	 e	 portugueses.	 Faziam	
diferença	entre	os	nobres	(degredado	para	a	África)	e	o	homem	comum	(degredado	
para	o	Brasil).		
	
	 Esse	 estado	 de	 coisas	 é	 o	 estado	 de	 coisas	 do	 Direito	 no	 Período	 do	
Absolutismo,	 já	 configurado	 no	 Sistema	 do	 Direito	 Romano,	 já	 sendo	 um	 direito	
territorializado.	Esse	direito	espelha	as	características	do	absolutismo	humano.		
	
Mas,	 também,	 já	 nos	 séculos	 XVI	 a	 XVIII,	 uma	 série	 de	 pensamentos	 irá	
desenvolver	 um	modelo	 para	 a	 critica	 deste	 Estado	 de	 Direito.	 É	 o	 Racionalismo,	
Contratualismo,	Jusnaturalismo	racionalista,	o	Liberalismo	e	por	fim	o	Iluminismo.	
E	é	nessa	ordem.		
Do	ponto	de	vista	das	praticas	sociais	desta	época		se	pensa	o	direito	como	
experiência,	na	vivência	e	na	aplicação	das	normas,	essa	sociedade	tinha	um	perfil	
absolutista,	mas	do	ponto	de	vista	da	reflexão	 intelectual	 já	apareceria,	ao	mesmo	
tempo,	 autores	 com	criticas	 a	 esta	 visão	absolutista	e	 com	modelos	 alternativos	 a	
este.		
	
Racionalista:	serviu	ao	poder	absolutista,	mas	depois	se	mostrou	como	crítica.		
	
Neste	período,	além	do	poder	monárquico	o	outro	poder	era	a	Igreja.	Há	essa	
rivalidade	entre	a	Igreja	e	o	Rei,	e	na	necessidade	de	autonomia	do	poder	soberano	
em	 relação	 ao	 poder	 religioso,	 o	 racionalismo	 será	 a	 ferramenta	 principal	 de	
pensamento.	 Ao	 mesmo	 tempo,	 o	 racionalismo	 irá	 permitir	 uma	 crítica	 ao	
absolutismo.	 O	 Racionalismo,	 portanto,	 é	 a	 baseda	 secularização	 da	 cultura	
européia,	pois	é	basicamente	a	separação	de	âmbitos	da	religião.	Um	destes	âmbitos	
é	o	do	conhecimento.		
	
O	racionalismo	irá	defender	que	há	fenômenos,	campos	da	realidade,	que	o	
homem	pode	conhecer	pelo	seu	 intelecto,	 independente	da	revelação	divina.	Uma	
fundamentação	 do	 conhecimento	 a	 partir	 da	 razão	 do	 intelecto	 humano.	Ou	 seja,	
um	conhecimento	que	pode	ocorrer	independentemente	da	fé	e	da	autorização	da	
Igreja.		
	
A	maioria	 dos	 racionalistas	 não	 eram	 ateus.	 Eram	 homens	 de	 fé,	mas	 que	
sabiam	separar	essas	coisas.	Muitos	destes	autores,	com	seus	discursos	racionalistas,	
diziam	que	Deus	dotou	o	homem	de	razão,	 intelecto,	e	uma	vez	 feito	 isso,	 tal	 fato	
permite	ao	homem	conhecer,	identificar	certas	coisas	independente	de	Deus	revelar,	
dar	a	este	o	conhecimento	de	algum	fato,	ou	mesmo	alguém	que	tenha	a		revelação.	
Isso	é	a	base	da	secularização.	O	racionalismo	então	promove	uma	separação	entre	
conhecimento	e	fé.		
	
Contratualismo:	paralelamente	a	isso	temos	o	contratualismo	moderno.		
	
Num	primeiro	momento,	no	âmbito	da	secularização,	ajuda	ao	absolutismo	
na	 sua	 busca	 de	 autonomia	 em	 relação	 à	 Igreja.	 Ele	 oferece	 uma	 alternativa	 à	
legitimação	do	poder	que	não	 seja	o	 religioso,	 até	então	única	 forma,	mesmo	nos	
Estados	Soberanos.	Mesmo	em	Roma.		
	
Esse	 mesmo	 discurso	 de	 legitimação	 repete-se	 no	 Período	 moderno.	
Pensemos	em	Napoleão.	Ele	governava,	mas	era	 legitimado	pela	 religião	cristã.	Os	
objetos	 utilizados	 por	 Reis	 e	 Imperadores	 demonstram	 isso.	 A	 coroa	 era	 “ser	
iluminado	por	Deus”.	O	manto	era	ser	nobre	e	capaz	para	governar	a	nação.	O	Cetro	
era	 símbolo	 de	 poder,	 autoridade,	 força,	 coerção,	 legitimidade	 para	 exercer	 a	
coerção,	o	pastor	e	seu	cajado.		
	
O	contratualismo	vem,	porém,	como	alternativa	para	este	tipo	de	explicação,	
já	 que	 no	 absolutismo	 a	 escolha	 é	 divina.	 No	 contratualista	 é	 a	 população	 que	
transfere	esse	poder	ao	soberano,	por	meio	de	pacto	que	escolhe	alguém	para	haver	
capacidade	de	 criar	 Leis	 que	 sejam	em	benefício	 de	 todos.	Não	mais	Deus,	mas	 o	
povo.		
O	 súdito,	 portanto,	 deixa	 de	 ser	 apenas	 súdito,	 e	 passa	 a	 ser	 cidadão.	
Continua	súdito,	mas	planta-se	a	semente	de	que	o	poder	vem	do	individuo,	que	o	
todo	 é	 composto	 pelo	 indivíduo.	 Assim,	 se	 o	 poder	 vem	 do	 povo,	 numa	 lógica	
racionalista,	o	poder	não	pode	ser	contra	o	povo,	e	o	poder	passa	a	ter	limites,	não	
podendo	fazer	o	Soberano	o	que	quer	com	o	povo.	
	
Jusnaturalismo:	 constrói	 a	 critica	 a	 partir	 do	 jusnaturalismo,	 mas	 não	 de	 origem	
metafísica,	mas	natural.		
	
O	direito	à	vida	é	fundamentado	racionalmente,	pois,	se	penso	logo	existo	e	
se	existo	ninguém	pode	tirar	essa	condição	aleatoriamente,	e	então	a	vida	deve	ser	
protegida.	Assim	sendo,	a	propriedade	é	um	direito	natural,	pois	é	necessária	para	
minha	existência.		
	
A	 partir	 disto	 começaram	 a	 construir	 um	 discurso	 de	 fundamentação	
racional.	E	se	são	naturais,	os	direitos	existem	independente	do	Rei.	Afinal,	existem	
por	uma	questão	de	racionalidade,	e	se	o	Rei	for	racional	não	pode	emitir	Lei	contra	
esse	direito	natural.	
	
Liberalismo:	 surge	 com	 o	 mote	 de	 independência	 religiosa.	 Eles	 queriam	 ter	 a	
liberdade	de	escolher	certas	coisas	em	sua	vida	que	não	fosse	imposta	pelo	Estado.	
A	 Lei	 não	 deveria	 intrometer	 em	 certos	 assuntos	 de	 cunho	 pessoal.	 Deseja	 ter	 a	
capacidade	de	escolher	que	tipo	de	religião	se	quer	seguir,	e	que	este	assunto	não	
disciplinado	pelo	Estado,	sendo,	portanto,	um	assunto	de	livre		escolha	do	indivíduo.		
	
Iluminismo:	 assimilando	 todas	 as	 idéias	 das	 quatro	 correntes,	 é	 diferente	 destas	
porque	deseja	por	estas	coisas	em	prática.	Como	fazer	para	colocar	essas	idéias	para	
funcionar.	Ora,	se	o	poder	vem	do	povo,	é	preciso	fazer	valer	isso	funcionar.	Ai	surge	
o	parlamentarismo,	afinal,	 por	meio	dele	o	povo	 cria	as	 Leis,	 e	o	Estado	as	aplica,	
mas,	 sendo	 essa	 Lei	 advinda	 da	 vontade	 do	 povo,	 ele	 aplica	 a	 Lei	 do	 povo.	 Leis	
naturais	que	não	possam	ser	alteradas	pelo	Parlamento	(constituição).	
	
03/07/2017	–	Saulo	repete	algumas	coisas	já	citadas	acima.	
	
Em	 Portugal	 há	 uma	 concentração	 de	 poder	 ao	 Soberano,	 numa	 contradição	 ao	
tempo	vivido	na	Europa,	 já	que	o	pluralismo	normativo	não	concebe	a	ausência	de	
limites	do	poder	como	o	era	no	absolutismo	de	Portugal.		
	
Entre	 o	 pré	 e	 pós-iluminismo,	 temos	 um	 processo	 de	 transição	 no	 século	
XVIII.	As	 idéias	eram	contra	o	Estado	Absolutista.	No	século	XIX	 já	era	a	busca	em	
como	implantar	um	estado	segundo	estas	idéias.	
	
	 	
Surgem	 os	 movimentos	 que	 criticarão	 o	 absolutismo	 juntamente	 com	 a	
critica	 da	 religião-poder,	 Religião-Decretos:	 contratualismo,	 jusnaturalismo	
racionalista	e	iluminismo	são	exemplos	do	processo	de	secularização	da	Europa.	
	 	
Neste	Período,	portanto,	há	discursos	com	idéias	criticas	ao	absolutismos	e	
secularização	do	poder.		
	
	 Iluminismo:	 A	 tarefa	 do	 Iluminismo	 era	 construir	 um	 modelo	 de	
funcionamento	do	Estado,	compatível	com	suas	críticas	e	idéias.	Criam	a	idéia	de	um	
Estado	Justo.	E	quais	são	os	mecanismos	de	funcionamento	que	dariam	concretude	
aos	idéias,	valores	e	metas	criados	pelos	movimentos	de	pensamento?		
	 	
Enquanto	o	Liberalismo	 apregoava	o	 respeito	do	Estado	ao	 indivíduo	e	 sua	
liberdade,	o	Iluminismo	estava	preocupado	em	como	o	Estado	poderia	ser	soberano	
sem	 ser	 absolutista.	 A	 separação	 das	 esferas	 executiva,	 legislativa	 e	 	 judiciária,	
limitaria	o	poder.	Também	a	 idéia	de	princípios	que	eram	superiores	à	vontade	do	
Soberano	é	resultado	do	Jusnaturalismo	racional.	
	 	
	 O	 Iluminismo,	portanto,	para	a	construção	de	um	Estado	 incapaz	de	mudar	
princípios	 superiores,	 propõe	 a	 criação	 de	 uma	 Constituição	 com	 normas	 que	
possuiriam	 rigidez	 constitucional	 que	 impediria	 a	 mudança	 destas	 normas	 por	
processos	 simples.	 A	 hiperrigidez	 constitucional	 seria	 o	 que	 até	 pouco	 tempo	
chamados	de	Cláusulas	Pétreas,	as	quais	não	podem	ser	mudadas.		
	 	
Desta	 forma,	 o	 constitucionalismo	 	 nasce	 com	 o	 Iluminismo,	 o	 qual	 atrai	
idéias	 do	 pensar	 em	 toda	 a	 Europa,	 buscando	 constituir	 o	 poder	 segundo	 estes	
princípios	e	os	direitos	universais.	
	 	
O	 Constitucionalismo	 pós-iluminismo	 é	 chamado	 de	 Constitucionalismo	
Clássico,	 ligado	 ao	 Liberalismo	 Clássico	 (liberdades	 políticas,	 sendo	 a	 econômica	
decorrente	 desta).	 Apos	 o	 século	 XIX	 já	 há	 um	 foco,	 do	 liberalismo,	 maior	 na	
economia.	
	
Hegel:	 o	 Estado	 impõe	 a	 racionalidade	 por	 meio	 da	 força,	 mas	 é	 a	
racionalidade	e	não	a	irracionalidade.	
• A	necessidade	é	 irracional,	porém,	se	em	acordo	com	os	parâmetros	
que	 conduz	 a	 sociedade,	 será	 essa	 necessidade	 uma	 vontade	 livre,	
pois	 a	 sociedade	 não	 impedirá	 o	 desejo	 a	 necessidade,	 e	 esta	 é	 do	
indivíduo.	
• A	 liberdade	 em	 concreto	 é	 quando	 o	 indivíduo	 quer	 o	 que	 a	
sociedade	 quer,	 ou	 seja,	 a	 existência	 livre	 é	 quando	 a	 vontade	
subconsciente	do	indivíduo	se	encontra	com	a	vontade	da	sociedade.	
• Se	 há	 sofrimento	 na	 relação	 entre	 essas	 vontades,	 não	 há	 plena	
liberdade.	
• Para	 Hegel,	 portanto,	 o	 sistema	 de	 necessidades	 do	 indivíduo	 nem	
sempre	é	racional.	
• No	 conceito	 dialético	 do	 Estado,	 ele	 regula	 a	 vontade	 para	 o	 bem	
comum.		
• Não	é	um	pensamento	existencialista,	 já	que	para	este	vale	o	que	o	
indivíduo	 pode	 experimentar	 em	 sua	 existência,	 resultado	 de	 sua	
relação	com	a	realidade	ou	fragmento	desta.	E	o	Estado	por	se	opor	a	
esta	concepção	do	indivíduo.	
• No	pensamento	dialético	o	conceito	das	coisas	deve	conter	dentro	de	
si	as	exceções,	as	contradições	da	realidade.• Só	é	possível	 um	conceito	universal	 partindo	da	 realidade	particular	
superando	essa	mesma	realidade	por	meio	da	dialética.	
	
	
Dialética:	T	(Afirmação)	!	Negação	!	Negação	da	Negação	!	Síntese	(?)	
	
HAXEL	HONNET:	Patologias	da	razão:	as	vezes	de	fato	o	que	existe	na	 idéia	é	mais	
patologia	 que	 o	 conceito.	 E	 o	 que	 fazer?	 Abrir	 mão	 do	 conceito	 e	 escolher	 a	
patologia?		
• Para	Axel	é	necessário	manter	esta	tensão,	entre	o	conceito	e	a	patologia	da	
razão.	A	tensão	permite	encarar	o	problema	e	manter	a	tentativa	de	superá-
lo.	
• É	preciso	manter	a	tensão	do	conceito	das	coisas	e	a	patologia	sobre	esta.	
• No	 Direito,	 por	 exemplo,	 considera-se	 a	 Lei	 perfeita	 ou	 totalmente	
desprezível.	São,	estas	concepções	 isoladas,	como	verdades	absolutas,	duas	
covas	 rasas.	A	 tensão	entre	elas,	porém,	é	que	possibilitará	a	 interpretação	
da	norma	de	forma	a	dar	coerência	a	esta.		
• Esta	 tensão	 é	 a	 reconstrução	 ao	 invés	 do	 abandono	 total	 da	 realidade	
construída.		
• Os	 conceitos	 precisam	 ser	 bem	entendidos	 e	 a	 luta	 por	 estes	 é	 necessária,	
mas	desconsiderar	a	tensão	entre	estes	e	a	realidade	patológica	é	deixar	de	
abordar	a	melhor	construção	desta	realidade.	
	
ESTADO	LIBERAL	DE	DIREITO	
	
" Diversidade	de	partido	
" Século	XIX	
" Pretende	ser	um	Estado	Legítimo,	ser	constituído	legitimamente	para	exercer	
o	poder	
" Possui	órgãos	com	competências	pré-definidas,	concursos	ou	processos	que	
garantam	igualdade	de	acesso	para	o	exercício	da	função	
	
Legalidade	e	procedimentalidade:	quem	é	escolhido	para	exercer	o	poder	respeita	
os	procedimentos,	os	critérios	estabelecidos	para	o	exercício	do	poder	ou	da	função	
pública.	Ou	seja,	legalidade	(Legitimidade	lógica):		
	
" Os	 resultados	 do	 exercício	 do	 poder	 devem	 ser	 benéficos	 à	 sociedade	
(legitimidade	teleológica)	
" Os	 critérios	 de	 análise	 devem	 ser	 jurídicos:	 atender	 ou	 não	 a	 um	 critério	
jurídico.	
" Ele	 se	 dá,	 portanto,	 pela	 análise	 dos	 conteúdos	 dos	 atos	 praticados	 com	 a	
coerência	dos	Direitos	fundamentais.		
" Assim	sendo,	um	ato	de	poder	só	é	juridicamente	válido	quando	a	pessoa	é	
legitimada	 para	 fazer.	 Somente	 quando	 o	 ato	 de	 poder	 é	 praticado	 com	 o	
devido	respeito	ao	processo	legal,	e	um	conteúdo	(lei,	norma)	que	se	dê	em	
acordo	 com	 os	 Direitos	 Fundamentais.	 Caso	 contrario,	 tornam-se	
inconstitucionais	tais	atos.	
" Dentro	 deste	 modelo	 é	 levado	 em	 consideração	 a	 luta	 contra	 o	 Estado	
Absolutista.		
" Há	 um	 otimismo	 com	 o	 cientificismo,	 com	 o	 parlamento,	 com	 a	 noção	 de	
uma	Lei	como	fruto	do	parlamento	eleito	(é	justo	o	que	ta	neste	tipo	de	Lei).	
Tal	contexto	leva	à	um	reducionismo	que	substitui	o	falar	em	justiça	por	um	
falar	em	legalidade.		
" O	justo	está	na	Lei	e	na	Lei	há	regras	legais	de	Direito.	O	que	não	está	nas	
regras	de	Direito	não	é	Direito.	
" O	 Justo	deve	 ater-se	 ao	que	está	 contido	nas	 regras	de	Direito,	 pois	 o	que	
está	nela	é	 justo	 .É	 justo	por	 si	 só	a	 Lei,	 porque	era	 feita	pelo	Parlamento.	
Surge	o	Formalismo	jurídico	contemporâneo.	
" O	Estado	Liberal	de	Direito	procura	se	opor	ao	absolutismo.	É,	portanto,	um	
Estado	Abstencionalista,	 onde	 se	 defende	que	o	 poder	 do	 Estado	não	que	
ser	 exercido	 apenas	para	 suprimir	 as	 vontades,	mas	deveria	 ser	 um	Estado	
mínimo:	 prestar	 serviço	 público,	 mas	 de	 forma	 racional,	 e	 se	 transferir	
alguma	de	suas	responsabilidades	para	a	esfera	privada,	deve	regular.	
" Lida	 com	 os	 Direitos	 Fundamentais	 de	 forma	 abstencionalista,	 com	 um	
Respeito	Negativo,	aplicado	de	forma	negativa,	ou	seja,		não	fazer.		
" O	Dever	do	Estado	seria	não	violar	os	Direitos	Fundamentais:	o	Estado	não	
pode	matar,	por	exemplo,	ou	calar	o	direito	de	opinião.	
" Este	 estado,	 porém,	 não	 formulava	 o	 acesso	 ou	 a	 concretização	 destes	
direitos.	 Se	 o	 Estado	 não	 impede	 os	 Direitos	 Fundamentais,	 estavam	 já	
garantidos.		
" Por	oposição	ao	Estado	Absolutista,	bastava	não	fazer.	
" Valores	Fundamentais	Individuais:	vida,	 liberdade,	 igualdade	(perante	a	Lei),	
propriedade,	privacidade,	segurança,	integridade	física.	
" Valores	 Fundamentais	 Políticos:	 expressão,	 votar	 nos	 representantes,	
candidatar-se,	atendendo	a	certos	requisitos.	
" Há	uma	separação	de	poderes,	mas	uma	primazia	do	Poder	Legislativo.	
	
	
AS	ESCOLAS	DE	DIREITO	
	
FRANÇA:		
	
1. ESCOLA	DA	EXEGESE:		
	
• Formalista	legalista.	
• Apego	à	regra	escrita	em	Lei,	aprovada	pelo	parlamento,	organizada	
em	Códigos	que	são	conjunto	de	Regras.	
• Ao	contrario	das	ordenações	do	Rei,	não	tinham	preocupação	em	ser	
exaustivos	e	sistemáticos.		
• O	 Código	 de	 Napoleão	 foi	 o	 primeiro	 Código	 desta	 escola,	 e	 era	
considerado	justo,	perfeito,	pois	tinha	sido	criado	pelo	Parlamento.	
• Depois,	 mostrou-se	 imperfeito,	 pois	 não	 garantia	 a	 correção	 das	
desigualdades.	
• Num	estado	abstencionista,	até	aumentava	as	desigualdades,	 já	que	
as	leis	não	inibiam	ações	que	causavam	desigualdades	(devido	a	idéia	
de	 que	 as	 condições	 materiais	 levavam	 o	 indivíduo	 a	 se	 sujeitar	 a	
certos	abusos	é	do	Estado	social	e	não	liberal.	
	
Lógica	 desta	 escola:	 A	 regra	 julga	 um	 caso	!	 a	 partir	 da	 hipótese	 que	 o	 caso	 se	
enquadra	nesta	regra,	aplica-se	a	Lei:	Falta+hipótese+aplicação	da	Lei.	
	
o A	lei	está	fundamentada	no	Parlamento	que	se	fundamenta	na	Constituição.		
o Não	 havia	 órgão	 que	 pudesse	 verificar	 se	 estava	 em	 acordo	 com	 a	
Constituição.	
o Há	uma	fragmentação	do	Direito.	Há	Leis	reguladas	em	códigos,	os	ramos	do	
Direito.	
o A	constituição	não	tem	efeito	jurídico,	só	político.		
o Nenhum	 juiz	 decidia	 um	 caso	 comparando	 um	 código	 à	 Constituição.	 Se	 o	
parlamento	 tinha	 criado	 as	 Leis	 deste	 código,	 se	 houvesse	 erro	
constitucional,	 não	 era	 função	 do	 juiz,	 ou	 o	 poder	 judiciário,	 o	 lugar	 de	
discussão	disso,	mas	sim	o	parlamento.	
o Apesar	 de	 ser	 uma	 ordem	 jurídica	 Constitucional,	 a	 Constituição	 não	 tinha	
gerencia	sobre	a	situação	da	vida,	e	sim	as	normas	do	Código,	teoricamente	
fundamentados	na	Constituição.		
o O	 Raciocínio	 é	 formalista,	 e	 dentro	 dele	 há	 o	 reducionismo	 da	 regra	 e	 a	
fragmentação	 em	 códigos,	 não	 havendo	 a	 possibilidade	 de	 horizontalidade	
da	Constituição	para	os	casos	concretos,	direta	ou	indiretamente.	
	
2. ESCOLA	 HISTÓRICA:	 surge	 na	 Alemanha	 a	 partir	 da	 necessidade	 de	 se	
tornarem	independentes,	e	pra	isso	era	necessário	reformar	o	Direito.	
	
Para	esta	escola,	o	Direito	vem	da	história	do	povo	
	
- Jurisprudência	dos	Conceitos:		
o Não	 há	 como	 ter	 leis	 na	 diversidade	 de	 Estados,	mas	 sim	 conceitos	
onde	se	desenvolveu	o	formalismo	cientificista	conceitualista,	a	base	
dos	conceitos	jurídicos	do	Direito.		
o Fizeram	 isso	 estudando	 a	 história	 do	 Direito	 alemão,	 e	 deste	
retiraram	conceitos	claros.	
o A	partir	da	construção	de	conceitos	entenderam	que	quem	cria	a	Lei	é	
o	 Espírito	 do	 Povo	 e	 não	 o	 Parlamento,	 construindo	 conceitos	
jurídicos	 a	 partir	 da	 história	 do	 Direito	 (sendo	 esta	 variável,	 como	
encontrar	o	que	é	permanente?)	
o Quando	 isso	se	consolida,	passam	a	extrair	desta	história	do	Direito,	
por	 dedução	 lógica,	 jurisprudência	 destes	 conceitos	 basilares	 da	
tradição	jurística	germânica-romana	e	supostos	métodos	científicos.		
o O	Direito	é	feito	por	juristas.	
o A	 primeira	 noção	 de	 pirâmide	 advêm	 dos	 conceitualistas:	 de	
conceitos	gerais,	no	alto	da	pirâmide,	pode-se	abstrair	conceitos	mais	
específicos	que	podem	regular	uma	situação	mais	específica.	
o Os	juízes	julgavam	as	causas	utilizando	esses	tratados,	uniformizando	
o	Direito.	
o Savigney	 foi	 quem	 ganhou	 o	 titulo	 de	 pai	 da	 ciência	 moderna	 do	
direito.	
o Posteriormenteviu-se	 por	 meio	 de	 Hiering	 que	 deveria	 introduzir	
neste	Direito	os	conflitos	do	Direito.	
o Esse	modelo,	portanto,	fundamenta	a	lógica	do	conceito	mais	amplo,	
e	 as	 idéias	 de	 categorias	 que	 instituem	 a	 pirâmide	 e	 desta	 dos	
conceito	gerais	o	conceitos	mais	específicos.	
o Com	esta	escola	aprendemos	que	o	Direito	não	é	fundado	apenas	em	
regras	
o Há	 um	 formalismo:	 o	 conceito	 no	 conceito	 e	 não	 na	 realidade,	 ao	
contrario	de	Kelsen	que	dirá	que	a	norma	se	formaliza	na	regra	e	não	
na	realidade.