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INTRODUÇÃO À TEORIA GERAL DO PROCESSO O que é processo? O processo é o instrumento da jurisdição. É o instrumento de que se vale o Estado, por meio dos juízes, para aplicar a lei ao caso concreto, solucionando o litígio. Para que a lei seja legitimamente aplicada, é necessário que se realize uma sequência de atos previstos pela legislação processual para que se alcance o fim buscado: a prestação jurisdicional. O processo é figura abstrata e não se confunde com os atos processuais praticados ou mesmo com os próprios autos do processo. Em síntese, o processo comporta o desenvolvimento de atos processuais. Assim, temos que o processo é o astro sob o qual gravitam os procedimentos processuais, isto é, o rito ordenado que se desenvolve no processo, onde se incluem, por exemplo, a sentença e a audiência. O que são atos processuais? Segundo Humberto Theodoro Junior, atos processuais são os atos do processo, que têm por efeito a constituição, conservação, desenvolvimento, modificação ou cessação da relação processual. Diferenciam-se dos demais atos jurídicos pelo fato de pertencerem ao processo e produzirem efeito jurídico direto e imediato sobre a relação processual, seja na sua constituição, desenvolvimento ou extinção. O que é jurisdição? É a interferência do Estado no sentido de, imparcialmente, solucionar determinado litígio. Jurisdição é o poder que o Estado detém para aplicar o direito a um determinado caso, com o objetivo de solucionar conflitos de interesses e, com isso, resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei. Jurisdição vem do latim juris e dicere, que significa “dizer direito”. O que é o jurisdicionado? É todo aquele que está sob jurisdição, ou seja, sob o julgamento de um juiz. O que é o Estado ou Princípio de Inércia? O estado-juiz só atua se for provocado, ou seja, o juiz não procede de ofício. Esta regra geral, conhecida pelo nome de princípio da demanda ou princípio da inércia, está consagrada no art. 2º do código de processo civil, segundo o qual 'nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais'. O princípio da inércia é aquele que orienta no sentido de que a jurisdição somente poderá ser exercida caso seja provocada pela parte ou pelo interessado. O Estado não pode conceder a jurisdição a alguém se esta não tenha sido solicitada. Vê- se, portanto, a necessidade de um prévio requerimento e o impedimentodo juiz de atuar de ofício. Também quer este princípio conservar a imparcialidade do juiz, que ficaria comprometida caso este, na qualidade de representante do Estado, indicado pela lei para julgar a demanda, tomasse a iniciativa de iniciar um processo. Aponta, ainda, a doutrina, outro fato que tal princípio pretende evitar. Trata-se da necessidade de se manter a paz social, a qual restaria comprometida se o interessado, por exemplo, conformado com a ofensa a direito seu, fosse levado contra a sua vontade a litigar. O art. 262, do Código de Processo Civil ratifica o princípio da inércia apontando que “o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”. O que é a Pretensão? É a exigência, o pedido ou postulação deduzida pela parte perante o juiz. Para Maria Helena Diniz, é a invocação pelo titular de um direito violado, da prestação que lhe é devida, em juízo, exigindo sua tutela jurisdicional. Trata-se do pedido ou objeto da ação em sentido material exarado na petição inicial. O que é relação jurídica linear? Aquela que envolve autor e Estado. O que é relação jurídica triangular ou relação jurídica perfeita? A relação jurídica processual é trilateral (ou triangular), porquanto entretecida entre o juiz e as partes e entre o réu e o autor, reciprocamente. O que é a parte? Conforme salienta Maria Helena Diniz, é o Litigante, seja ele autor ou réu; sujeito ativo ou passivo na relação jurídico-processual - aquele que, na relação jurídica perfeita, é dotado de parcialidade, O que é a citação? A citação é requisito essencial para a formação do processo e instalação do contraditório. Portanto, enquanto o réu não for regularmente citado o processo não existe. A citação é o ato pelo qual se dá conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada ação e se chama ao processo para se defender. Emprega-se ainda para chamar,pela primeira vez, ao processo alguma pessoa interessada na causa. Em linhas gerais, é a primeira notícia que o réu recebe que o alerta de que contra ele move-se uma ação, estando ele, a partir daí, apto a compor um litígio. Frise-se que tão somente a citação, desde que válida, já é suficiente para a composição da relação jurídica perfeita, não sendo estritamente necessária a presença do réu num dos atos procedimentais. Mesmo em sua ausência, mantem-se perfeita a relação. O que é o princípio Dispositivo? Segundo o princípio dispositivo, o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. Ditos requisitos se expressam pelos aforismos latinos ne procedat iudex ex officio e ne eat iudex ultra petitapartium. Tal princípio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa com base em fatos que as partes não hajam afirmado e o obriga a considerar a situação de fato afirmada por todas as partes como verdadeiras. Como é cediço, o processo civil brasileiro é norteado pelo princípio dispositivo, segundo o qual o juiz, mantendo- se equidistante aguarda a iniciativa das partes no que se refere à afirmação dos fatos constitutivos de seu direito e a respectiva produção de provas. Vale dizer, o juiz depende das partes no que concerne à afirmação e à prova dos fatos em que os mesmos se fundam. O princípio dispositivo caracteriza-se por atribuir as partes toda à iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso, portanto a função do juiz no processo passa a ser de mero espectador. Essencial para o entendimento desse assunto é a leitura do artigo publicado pelo Âmbito Jurídico . O que é o Princípio do Impulso Oficial? Este princípio estabelece que embora o processo tenha início somente após a iniciativa da parte, seu desenvolvimento ocorrerá por impulso oficial, ou seja, do juiz. O processo, que se inicia por impulso da parte, segue sua caminhada por impulso oficial. Esse princípio, que permite que o procedimento seja levado para frente até seu final, rege, de igual maneira, o processo individual e o coletivo. Mas a soma de poderes atribuídos ao juiz é questão intimamente ligada ao modo pelo qual se exerce o princípio do impulso oficial. O Princípio do Impulso Oficial é aquele segundo o qual, uma vez iniciado, o processo deve ser impulsionado pelo juiz, independentemente da vontade das partes. “É o princípio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional.” ( Ada Pellegrini Grinover “et alii”- Teoria Geral do Processo ). O que é uma ação? A expressão “Ação” é utilizada com dois significados diferentes. Em certas oportunidades é empregada como sinônimo do direito de demandar, isto é, de ingressar em juízo para obter uma resposta do Judiciário à pretensão contra ele dirigida. No entanto, essa aplicação é imprópria, pois o direito de obter uma resposta qualquer do Judiciário é incondicional e universal, decorrendo do próprio direito constitucional de acesso à justiça. Empregada em sentido mais difundido pela doutrina brasileira, baseando-se na autonomia do direitoprocessual em relação ao direitomaterial, consiste em um direito de resposta de mérito sobre a questão levada a juízo, sendo necessário o preenchimento de condições para seu exercício. Portanto, não estando preenchidas as condições para seu exercício, não haverá o direito de ação, já que não será possível ao juiz pronunciar- se sobre o mérito da demanda, acolhendo-a ou rejeitando-a. Condições da Ação Como já se definiu, o exercício do direito de ação está condicionado ao preenchimento de determinadas condições especiais, pois sem elas, não será possível a apreciação do mérito da discussão levada ao Judiciário. Os requisitos são necessários para a própria existência da ação e sua ausência deve ser conhecida de ofício pelo juiz a qualquer tempo, implicando a extinção do processo sem resolução do mérito. As condições não são apenas analisadas abstratamente com base na petição inicial. São verificadas por meio da análise de todos os elementos que forem trazidos pelas partes aos autos. Por conseguinte, em se verificando a ausência de qualquer das condições essenciais, haverá a carência de ação, gerando a extinção do processo sem resolução do mérito. São três as condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das partes. 1) Possibilidade Jurídica do Pedido Não se admite a formulação de pretensões que contrariem o ordenamento jurídico. Aquele que vai a juízo para postular algo que é vedado por lei terá sua pretensão obstada. Por razões óbvias, não há sentido em movimentar o Judiciário na busca de soluções de questões que já de antemão são conhecidas como proibidas pelo direito. Contudo, a análise deste elemento deve partir de uma análise conjunta entre o pedido e a causa de pedir. Em resumo, o pedido pode ser lícito, porém proveniente de uma causa de pedir proibida pelo direito; a situação inversa também será possível. 2) Interesse de Agir É constituído pelo binômio de necessidade e adequação. Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o realizou. A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem que deseja, ou seja, a utilização da ação é o “último recurso”, pois caso consiga a solução do impasse sem a necessidade de movimentar a máquina judiciária, carecerá do interesse de agir. A adequação é vista em outro momento. Para seu preenchimento é necessário que o demandante utilize-se do meio processual pertinente (adequado) à solução de seu caso. Caso o meio processual não seja idôneo à solução do impasse levado a juízo, o interesse de agir estará prejudicado pela ausência de adequação. 3) Legitimidade das partes (Legitimidade ad causam) “É a relação de pertinência subjetiva entre o conflito trazido a juízo e a qualidade para litigar a respeito dele, como demandante ou demandado. Tem de haver uma correspondência lógica entre a causa posta em discussão e a qualidade para estar em juízo litigando sobre ela.” (Marcus Vinícius Rios Gonçalves) Neste momento, passamos a tratar das partes envolvidas no litígio e suas características pessoais para ocuparem corretamente os pólos da demanda. Sobre o tema, já de antemão devemos constatar que não é possível a alguém demandar em juízo para buscar direito alheio (CPC, art. 6º). Em resumo, para postular ou defender-se, a parte deve estar atuando em seu próprio interesse, como regra. Apenas a título de ilustração, a legitimidade pode ser ordinária ou extraordinária. Será ordinária quando cada parte pleiteia ou defende o próprio direito. Extraordinária, que somente é admissível por expressa autorização legal, estará presente quando alguém, estranho à relação de direito objeto da demanda, postular em nome próprio o direito alheio. É o caso do artigo 1.314 do Código Civil, que permite ao condômino, titular apenas de uma fração ideal, reivindicar judicialmente a coisa como um todo. Elementos da Ação Os elementos prestam-se a identificar as ações, tornando possível dizermos se há identidade ou distinção entre elas. Os elementos são três: as partes, o pedido e a causa de pedir. Todos os três elementos já devem constar da petição inicial (CPC, art. 282) e quando os três elementos forem coincidentes, estaremos diante de causas idênticas. Elementos: a) Partes: sujeitos ativo e passivo; b) Causa de Pedir: fundamentos de fato e de direito que embasam a pretensão inicial; c) Pedido: provimento jurisdicional postulado e o bem da vida que se almeja. Quando for realizar o julgamento, o juiz deverá ater-se aos elementos da demanda, ou seja, não poderá julgar pedido que não foi postulado, nem funda-se em causa de pedir que não seja apresentada na petição inicial, ou mesmo proferir julgamento em relação a alguém que não figurou como parte na causa. Quadro Sinótico O QUE É JURISDIÇÃO? A jurisdição – palavra que tem sua origem na composição das expressões jus, júris (direito) e dictio,dictionis (ação de dizer) – surgiu da necessidade jurídica de se impedir que a prática temerária da autodefesa, por parte de indivíduos que se vissem envolvidos em um conflito, levasse a sociedade à desordem oriunda da inevitável parcialidade da justiça feita com as próprias mãos. O Estado chamou para si o dever de manter estável o equilíbrio da sociedade e, para tanto, em substituição às partes, incumbiu-se da tarefa de administrar a justiça, isto é, de dar a cada um o que é seu, garantindo, por meio do devido processo legal, uma solução imparcial e ponderada, de caráter imperativo, aos conflitos interindividuais. Reconhecendo a necessidade de um provimento desinteressado e imparcial, o Estado, mesmo sendo o titular do direito de punir – detentor da pretensão punitiva - autolimitou seu poder repressivo atribuindo aos chamados órgãos jurisdicionais a função de buscar a pacificação de contendas, impondo, soberanamente, a norma que, por força do ordenamento jurídico vigente, deverá regular o caso concreto. O Estado, então, por intermédio do Poder Judiciário, busca, utilizando-se do processo, investigar qual dos litigantes tem razão, aplicando, ao final, a lei ao caso litigioso em comento. Eis aí o conceito de jurisdição. Cintra, Grinover e Dinamarco a definem como sendo “uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça”. Em outras palavras, apregoam os autores que “através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial”. Nesse mesmo sentido, Tourinho Filho conceitua jurisdição como “aquela função do Estado consistente em fazer atuar, pelos órgãos jurisdicionais, que são os juízes e Tribunais, o direito objetivo a um caso concreto, obtendo-se a justa composição da lide”. Reforça ainda que “esse poder de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, por meio do processo, e por um órgão desinteressado, imparcial e independente, surgiu, inegavelmente, como impostergável necessidade jurídica à própria sobrevivência do Estado”. Importa frisar que o fato de ser a jurisdição uma emanação da própria soberania estatal originou o artigo 345 do Código Penal, onde está estabelecido como crime o fazer justiça com as próprias mãos, mesmo se tratando de pretensão legítima. Cintra, Grinover e Dinamarco lembram que a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é uma emanação da soberania nacional. Como função, é a incumbência afeta ao órgão jurisdicional de, por meio do processo, aplicar a lei aos casos concretos. Como atividade, é o complexo de atos do juiz no processo, tendentes a dar a cadaum o que é seu. Observe-se, contudo, que não só o Poder Judiciário exerce a função jurisdicional. Por esse motivo, Scarance Fernandes e Mirabete lecionam que a jurisdição, quanto à função, pode ser ordinária ou comum e extraordinária ou especial, conforme o órgão que a exerça ser pertencente (ordinária) ou não (extraordinária) ao Poder Judiciário. Um exemplo clássico de jurisdição extraordinária é aquela exercida pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso I e II, da Constituição Federal. Formas De Composição De Litígios Muito embora atualmente a tutela jurisdicional seja o meio primordial de solução de lides, comporta o processo civil outras formas de desaparecimento do conflito, ligadas ao consenso das partes, surgidas de maneira evolutiva no curso da história. São elas: Autotutela A primeira forma de composição de conflitos de interesses, surgida quando da ausência de um Estado organizado, com poder insuficiente para coibir os homens de buscar a solução de suas lides através da lei do mais forte e subjugo forçado do mais fraco. Muito embora seja uma espécie primária de composição de litígios, ainda hoje os ordenamentos jurídicos preveem a possibilidade de o ofendido agir imediatamente para repelir a injusta agressão, ante uma situação de urgência. São os exemplos do desforço imediato nas possessórias e do penhor legal (CC/2002, arts. 1.210 e 1.467 a 1.471; CC/16, arts. 502 e 776 a 780), além da legítima defesa no direito penal (CP, art. 23). Fora dessas escassas hipóteses legais permissivas ou cessada a imediatidade da agressão, deve o agredido procurar o Poder Judiciário para a solução da lide, sob pena de cometer o crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). Suponhamos uma determinação administrativa da receita federal para desconto em folha de pagamento defuncionário público de verba relativa a imposto de renda supostamente sonegado. Nesse caso é comum o acolhimento ao mandado de segurança fundado na ilegalidade da prática dessa autotutela pela administração pública. Autocomposição Com o início do convívio do homem em sociedade e sem que o Estado, ainda embrionário, tivesse poder para submeter coativamente os cidadãos às suas decisões, as próprias partes em litígio passaram a buscar amigavelmente a solução de suas pendências. A diferença entre a autocomposição e a autotutela reside justamente na ausência de sujeição forçada de um dos litigantes, e, ainda hoje em nosso ordenamento, são previstas as três formas conhecidas dessa modalidade de composição de litígios: a) Renúncia (CPC, art. 269, V). Nesses casos o que se diz titular de um direito material violado abre mão definitiva e voluntariamente de sua pretensão, pondo fim ao litígio de forma unilateral, por não mais desejar a obtenção do bem da vida. b) Reconhecimento jurídico do pedido (CPC, art. 269, II). É o inverso da renúncia, já que nessa hipótese o réu, livremente e sem qualquer sujeição forçada, submete-se à pretensão material do adversário, pondo fim ao conflito através da entrega espontânea do bem da vida pertencente ao autor. c) Transação (CPC, art. 269, III). Por essa forma de com posição, o autor renuncia parcialmente à sua pretensão material, enquanto o réu reconhece a procedência da parte não renunciada, entregando espontaneamente parte do bem da vida, chegando ambos a um denominador comum. Referidas formas de autocomposição são vistas como verdadeiros negócios jurídicos materiais e bilaterais, cuja eventual ineficácia não deve, como regra, ser arguida via ação rescisória, mas sim através de ação anulatória, perante o juiz de primeiro grau, na qual se provará a ocorrência de algum dos vícios de consentimento incidente sobre a manifestação de vontade. Tal distinção se mostra mais clara quando constatamos que, em casos de extinção do processo pela autocomposição das partes, o juiz não aplica o direito cabível na espécie conforme seu convencimento, mas se limita a acatar a vontade comum das partes. Tutela Jurisdicional (CPC, ART. 269, I) Como já visto, quando o Estado se organizou e adquiriu poder de decidir e sujeitar os cidadãos ao cumprimento dessas decisões, surge a tutela jurisdicional. É ela, portanto, a composição obtida pela intervenção dos órgãos jurisdicionais, substituindo a vontade das partes na decisão do litígio, através de uma sentença de mérito que aplique o direito material previsto na norma genérica de conduta ao caso concreto. A Tutela Jurisdicional Estatal Conceito A análise etimológica da expressão “jurisdição” indica a presença de duas palavras unidas: juris (direito) e dictio (dizer). E esse “dizer o direito”, a partir do instante que o Estado chama para si a responsabilidade de solucionar as lides, transforma esta função em nítido poder estatal, poder este exercido não só pela obrigatoriedade da jurisdição estatal, mas também pela sujeição imposta à parte perdedora na demanda judicial de observar o julgado, sob pena de cumprimento coercitivo. Decorre daí o princípio da inevitabilidade da jurisdição. De outro lado, o reverso da moeda é o surgimento de um dever do Estado de solucionar todo e qualquer tipo de lide submetida a seu crivo, posto que inexistente para os cidadãos outra forma de solução forçada do conflito. É o dever constitucional de que nenhuma lesão e direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. E, por fim, sob o aspecto do agente que exerce a jurisdição, esta é a função ou atividade desenvolvida pelos juízes de direito, investidos pelo Estado no poder de julgar. Portanto, a jurisdição é definida como sendo o poder-dever do Estado de aplicar o direito ao caso concreto submetido pelas partes, através da atividade exercida pelos seus órgãos investidos (juízes). Finalidades Esta atividade do Estado tem por objetivo: a) a composição de litígios, através da aplicação e especialização das normas gerais de conduta (direito) ao caso concreto (escopo jurídico); b) a pacificação social (escopo social); c) a realização da justiça (escopo político). Características A jurisdição tem por características a aplicação do direito material, após provocação das partes, as quais não obtiveram êxito em resolver seus conflitos amigavelmente (escopo de atuação do direito), e a substitutividade, consistente em atuar no lugar das partes e de maneira obrigatória. A doutrina costuma atribuir à jurisdição algumas características que lhe são inerentes. Para Cintra, Grinover e Dinamarco, a existência de uma lide, a inércia dos órgãos jurisdicionais (princípio da inércia) e a suscetibilidade de os atos jurisdicionais tornarem-se imutáveis (princípio da definitividade) são as três características básicas da jurisdição. Tourinho Filho, por sua vez, acresce às características citadas pelos sobreditos doutrinadores a substitutividade, que ocorre quando o juiz, no exercício da atividade jurisdicional, como terceiro revestido de desinteresse e imparcialidade, substitui os interessados na aplicação da justiça ao caso concreto, privando-os de, pelas próprias mãos, buscarem a satisfação de suas pretensões. Mirabete, ao dissertar sobre as características da jurisdição, apresenta algumas outras que chamou de formais indeclináveis, necessárias à realização eficiente do objetivo jurisdicional de aplicar a lei ao caso concreto. São elas: um órgão adequado – o juiz – colocado em posição de independência para exercer imparcialmente a atividade jurisdicional; o contraditório regular, que permitirá às partes duelar com paridade de armas; e um procedimento preestabelecido segundo regras de garantam o livre desenvolvimento do direito e das faculdades das partes, visando aassegurar a justa solução do conflito. Compõe-se a jurisdição de alguns elementos a serem observados com vistas a se chegar à final aplicação do direito material ao conflito. Na ordem, são eles: a notio ou cognitio (poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer os litígios e prover à regularidade do processo), a vocatio (faculdade de fazer comparecer em juízo todo aquele cuja presença é necessária ao regular desenvolvimento do processo), acoertio (possibilidade de aplicar medidas de coação processual para garantir a função jurisdicional), ojuditium (o direito de julgar e pronunciar a sentença) e a executio (poder de fazer cumprir a sentença). Muito embora a jurisdição, como expressão do poder estatal soberano, seja una e indivisível, didaticamente costuma-se classificá-la quanto à sua graduação ou categoria (podendo ser inferior – correspondente à primeira instância – ou superior – correspondente à segunda instância ou outros tribunais ad quem), quanto à matéria (penal, civil, eleitoral, trabalhista e militar), quanto ao organismo jurisdicional (estadual ou federal), quanto ao objeto (contenciosa – quando há litígio – ou voluntária – quando é homologatória da vontade das partes), quanto à função (ordinária ou comum – integrada pelos órgãos do Poder Judiciário – ou extraordinária ou especial – quando a função jurisdicional não é exercida por órgãos do Poder Judiciário), quanto à competência (plena – quando o juiz tem competência para decidir todos os casos – ou limitada - quando sua competência é restrita a certos casos) e outras distinções feitas em prol do melhor estudo e compreensão do instituto da jurisdição. Em suma, são sete os princípios da jurisdição: • Substitutividade - O Estado substitui a vontade das partes. • Imparcialidade -É exercida por órgãos estatais desinteressados que atuam com o objetivo de concretizar a vontade da lei. • Lide - Pressupõe uma demanda judicial. • Monopólio do Estado - Não há que se falar em jurisdição sem Estado. Ente é o Estado que detém o monopólio da jurisdição -importante destacar que Estado não se confunde com Poder Judiciário. • Inércia - A jurisdição precisa ser invocada adequadamente para que o judiciário possa agir e desvencilhar do seu encargo judicante. • Definitividade - são suscetíveis de se tornar imutáveis(coisa julgada) não podendo ser revisto ou modificados, uma lide se considerada solucionada para sempre , sem que possa voltar a discuti-la, depois que tiver sido apreciada e julgada pelos órgão jurisdicionais, cabendo sempre a última decisão ao judiciário. • Unidade - A jurisdição é função exclusiva do Poder Judiciário, por intermédio de seus juízes, os quais decidem monocraticamente ou em órgãos colegiados, daí por que se diz que ela é uma. A distribuição funcional da jurisdição em órgãos tem efeito meramente organizacional. A jurisdição, como ensina Lopes da Costa, será sempre o poder-dever de o Estado declarar e realizar o Direito. Princípios Inerentes à Jurisdição Investidura: o Estado atua por meio de seus órgãos. E assim sendo, somente os agentes políticos investidos do poder estatal de aplicar o direito ao caso concreto (julgar) é que podem exercer a jurisdição. Tal investidura é realizada de duas formas: mediante aprovação em concursos públicos de provas e títulos, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica, e pela nomeação direta, por ato do chefe do Poder Executivo, de pessoas com prévia experiência e notável saber jurídico, como nos casos de ingresso na magistratura pelo quinto constitucional ou nomeação de ministros dos tribunais superiores. O Estado, como pessoa jurídica de direito público, necessita de pessoas físicas para o exercício da função jurisdicional. Para que essas pessoas possam exercer a jurisdição, é preciso que estejam regularmente investidas no cargo de juiz e em pleno exercício, de acordo com o que prescreve a lei. A pessoa não investida na autoridade de juiz não poderá desfrutar do poder de julgar. Conseqüentemente, estará impossibilitada de validamente desempenhar a função jurisdicional, sob pena de, se assim o fizer, serem declarados nulos o processo e a sentença, sem prejuízo de o pseudojuiz responder criminalmente pelo delito de usurpação de função pública, previsto no artigo 328 do Código Penal. Apenas ao juiz, em pleno exercício, investido regularmente no cargo, segundo os ditames legais, caberá o exercício da função jurisdicional. Cintra, Grinover e Dinamarco salientam que o juiz que já se aposentou não é mais juiz, razão pela qual não pode exercer a jurisdição, devendo passar os autos ao sucessor, consoante prescreve textualmente o artigo 132 do Código de Processo Civil. Princípio da Indeclinabilidade ou da Inafastabilidade - é preceito constitucional que nenhuma lesão de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. Se o Estado exige dos seus cidadãos a observância da obrigatoriedade da jurisdição, tem ele o dever de solucionar os conflitos de interesse quando provocado. Consagrando expressamente o princípio da indeclinabilidade (ou da inafastabilidade, também chamado de princípio do controle jurisdicional por Cintra, Grinover e Dinamarco), dispõe o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Desta forma, a Lei Maior garante o acesso ao Poder Judiciário a todos aqueles que tiverem seu direito violado ou ameaçado, não sendo possível o Estado-Juiz eximir-se de prover a tutela jurisdicional àqueles que o procurem para pedir uma solução baseada em uma pretensão amparada pelo direito. Conseqüentemente, salienta Tourinho Filho, “se a lei não pode impedir que o Judiciário aprecie qualquer lesão ou ameaça a direito, muito menos poderá o Juiz abster-se de apreciá-la, quando invocado”. Em suma, apregoa o princípio da indeclinabilidade que o juiz não pode subtrair-se da função jurisdicional, sendo que, mesmo havendo lacuna ou obscuridade na lei, deverá proferir decisão(art. 126, CPC). Princípio da Indelegabilidade - como a jurisdição é investida após preenchimento de rigorosos critérios técnicos, tem-se que não pode ser objeto de delegação pelo agente que a exerce com exclusividade. Leciona Mirabete que o princípio da indelegabilidade decorre do princípio da indeclinabilidade, anteriormente estudado. De fato, não pode o juiz delegar sua jurisdição a outro órgão, pois, se assim o fizesse, violaria, pela via oblíqua, o princípio da inafastabilidade e a garantia constitucionalmente assegurada do juiz natural (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” - artigo 5°, inciso LIII, CF/88). Cintra, Grinover e Dinamarco afirmam que “o princípio da indelegabilidade é, em primeiro lugar, expresso através do princípio constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições”. Continuam os insignes doutrinadores esclarecendo que “a Constituição Federal fixa o conteúdo das atribuições do Poder Judiciário e não pode a lei, nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível jurídico-positivo superior”. É importante notar, entretanto, que o princípio da indelegabilidade não é absoluto, pois admite exceções. O artigo 102, I, m, da CF/88, e os artigos 201 e 492 do Código de Processo Civil admitem que haja delegação nos casos de execução forçada pelo STF e também nas chamadas cartas de ordem (artigo 9°, §1°, da Lei n° 8.038/90 e regimentos internos do STF, STJ, TRFs e TJs). Mirabete e Frederico Marques20 entendem que as cartas precatórias (arts.222, 353, 174, IV, 177 e 230, do CPP) e as rogatórias (arts. 368, 369, 780 e seguintes, do CPP) constituem-se em outras exceções, legal e taxativamente previstas, ao princípio da indeclinabilidade. A contrario sensu, Cintra, Grinover, Dinamarco21 e Tourinho Filho22 afirmam que não se pode cogitar em delegação quanto à prática dos atos processuais inerentes às sobreditas cartas, tendo em vista que o juiz não pode delegar um poder que ele mesmo não tem, por ser incompetente. Salientam os citados autores que é justamente esta a situação que ocorre nas cartas precatórias ou rogatórias, pois o juiz não tem poderes para exercer a atividade jurisdicional fora dos limites de sua comarca. O que ocorre, então, nestes casos, é mera cooperação entre o juiz deprecante e o deprecado, onde aquele, impedido que está de praticar atos processuais fora de sua comarca, por força da limitação territorial de poderes, solicita a este que pratique os atos necessários, exercendo, destarte, sua própria competência nos limites da comarca onde atua. Princípio do Juiz Natural - O princípio do juiz natural ou juiz constitucional, também chamado de princípio do juiz competente, no direito espanhol, e princípio do juiz legal, no direito alemão, originou-se, historicamente, no ordenamento anglo-saxão, desdobrando-se, a posteriori, nos constitucionalismos norte-americano e francês. Entre nós, o referido princípio inseriu-se deste o início das Constituições. Trata-se de princípio que garante ao cidadão o direito de não ser subtraído de seu Juiz Constitucional ou Natural, aquele pré-constituído por lei para exercer validamente a função jurisdicional. Assegura expressamente a Constituição Federal que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (artigo 5°, inciso LIII) e que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (artigo 5°, inciso XXXVII). Outrossim, determina a Lei Maior que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito” (artigo 5°, XXXV). Dentro deste contexto, buscam os dispositivos constitucionais impedir que pessoas estranhas ao organismo judiciário exerçam funções que lhe são específicas (salvo, é claro, quando houver autorização da própria Constituição Federal nesse sentido, p.ex., Senado – artigo 52, incisos I e II) e proscrever os tribunais de exceção, aqueles criados post factum. Assim, nenhum órgão, por mais importante que seja, se não tiver o poder de julgar assentado na Constituição Federal não poderá exercer a jurisdição. Tem-se, salienta a doutrina, a mais alta expressão dos princípios fundamentais da administração da justiça. Fernandes Scarance afirma que a dúplice garantia assegurada pelo cogitado princípio – proibição de tribunais extraordinários e de subtração da causa ao tribunal competente, desdobra-se em três regras de proteção: “a) só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição Federal; b) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja”. Acentua Vicente Greco Filho que “não se admite a escolha de magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou afastamento do magistrado competente; quando ocorre determinado fato, as regras de competência já apontam o juízo adequado, utilizando-se, até, o sistema aleatório de sorteio para que não haja interferência na escolha”. É bem verdade que há casos especialíssimos de deslocação da competência, como no caso previsto no artigo 424 do CPP (desaforamento no procedimento do tribunal do júri), entretanto, entende-se que, por estarem determinados pelo interesse público e da própria justiça, não ferem o princípio do juiz natural, pois o intuito é a busca do julgamento justo. Grinover, Scarance e Gomes Filho, além de outros doutrinadores, defendem que com a garantia do juiz natural assegura-se a imparcialidade do órgão jurisdicional, não como atributo do juiz, mas como pressuposto de existência da própria atividade jurisdicional. Por isso, afirmam que sem o juiz natural não há jurisdição, pois a relação jurídica não pode nascer. Os mesmos estudiosos asseveram que além de o julgamento da causa ser de incumbência do juiz natural, é mister que perante este também seja instaurado e desenvolvido o processo, não sendo possível o aproveitamento dos atos instrutórios realizados por juiz constitucionalmente incompetente. Neste diapasão, os artigos 108, §1°, e 567 do CPP devem ser relidos a fim de se adequarem à garantia do juiz natural, restringindo-se sua aplicação apenas aos casos de incompetência infraconstitucional. Em se tratando de juiz constitucionalmente incompetente, não pode haver aproveitamento dos atos, não-decisórios e decisórios, uma vez que o artigo 5°, inciso LIII, da Lei Maior refere-se à garantia de que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. De igual forma, também carece de releitura o artigo 564, I, do CPP, que dispõe ser caso de nulidade os atos praticados por juiz incompetente. Como já mencionado, a garantia do juiz natural é um pressuposto de existência da atividade jurisdicional. Sob este prisma, os atos praticados por juiz constitucionalmente incompetente são inexistentes e não nulos. Em decorrência disso, o processo e a sentença, eventualmente prolatada, são juridicamente inexistentes. Questão interessante é saber se o réu, submetido a julgamento por juiz constitucionalmente incompetente, estaria sujeito a nova persecução penal sobre os mesmos fatos, uma vez considerando-se que a sentença prolatada seria inexistente e, como tal, não estaria tecnicamente suscetível à formação da coisa julgada. Grinover, Scarance e Gomes Filho entendem que “o rigor técnico da ciência processual há de ceder perante os princípios maiores do favor rei e do favor libertatis, fazendo prevalecer o dogma do ne bis in idem, impedindo nova persecução penal a respeito do fato em tela”. Esclarecem os insignes estudiosos que, não obstante o princípio do ne bis in idem estar tecnicamente ligado ao fenômeno da coisa julgada e que juridicamente inexistente a sentença esta não poderia transitar em julgado, no terreno da persecução penal estão em jogos valores preciosos do indivíduo, como sua vida, sua liberdade, sua dignidade, e que, nesse particular, o ne bis in idem assume dimensão autônoma, impedindo nova persecução penal do réu pelos mesmos fatos já julgados. Observam os autores que a garantia do juiz natural é erigida em favor do réu e não em detrimento aos direitos deste. Acerca dos chamados tribunais ou juízos de exceção, assim considerados aqueles criados após o fato a ser julgado, a proibição dos mesmos não abrange o impedimento da criação de justiça ou vara especializada, pois, nestes casos, não há criação de órgãos, mas simples atribuição de órgãos já inseridos na estrutura judiciária, fixada na Constituição Federal, para julgamento de matérias específicas, objetivando a melhoria na aplicação da norma substancial. Cintra, Grinover e Dinamarco salientam a necessidade de se distinguir tribunais de exceção de justiças especiais, como a Militar, a Eleitoral e a Trabalhista, lembrando que estas são instituídas pela Lei Maior, com anterioridade à prática dos fatos a serem por elas apreciados e, portanto, não constituem ofensa ao princípio do juiz natural. Inclui-se na proibição dos tribunais de exceção os foros privilegiados, criados como favor pessoal, mas exclui-se as hipóteses de competência por prerrogativa de função, onde é levada em contaa função exercida pelo réu e não a sua pessoa, inexistindo, neste caso, favorecimento ou discriminação. Princípio Dispositivo - Também conhecido como princípio da inércia da jurisdição, o princípio dispositivo preconiza que o juiz não pode conhecer de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Nas lições de Fredie Didier, a inércia se restringe apenas à iniciativa do processo, pois uma vez provocada a Jurisdição, ou seja, uma vez ajuizada a demanda, haverá o impulso oficial para o andamento do processo. Princípio do Impulso Oficial - O art. 262 consagra a regra de que, depois da propositura da demanda, o processo se desenvolverá por impulso oficial, cumprindo ao juiz zelar para que tenha andamento e se desenvolva até atingir o seu desfecho. Quando o ato processual depende de iniciativa do autor, o juiz aguardará que ele tome as providências. Se não o fizer, e o processo ficar paralisado, determinará que seja intimado, para dar andamento ao feito em 48 horas, sob pena de extinção sem julgamento de mérito (o Superior Tribunal de Justiça tem exigido que a extinção seja requerida pelo réu, nos termos da Súmula 240, não podendo o juiz promovê-la, de ofício. Se o réu não o requerer, o processo ficará paralisado por um ano, e só então o juiz poderá decretar-lhe a extinção, na forma do art. 267, II, do CPC). Afora as hipóteses em que o andamento do processo depende de ato a ser realizado pelo autor, cumpre ao juiz e a seus auxiliares dar-lhe prosseguimento, na forma da lei, impulsionando-o até o final. Quadro Sinótico ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO Função da Jurisdição segundo Chiovenda e segundo Cappelletti Ao elaborar sua Teoria Geral do Processo no início do século XX, Chiovenda definiu a jurisdição como “a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”. Como se nota, a distinção entre as funções legislativa e jurisdicional foi feita por Chiovenda de forma bem simples, mediante a utilização do critério criação-aplicação do direito. É essa a visão que até hoje tem prevalecido entre os processualistas contemporâneos (ao menos em nosso país). Nessa perspectiva, a jurisdição seria uma atividade declaratória de direitos preexistentes. Segundo os adeptos desse entendimento, o direito, criado pelo legislador, seria declarado pelo magistrado ao julgar a pretensão que lhe foi submetida. Assim, na concepção de Chiovenda, a principal função da jurisdição seria a SUBSTITUTIVIDADE, ou seja, os interesses das partes são substituídos pela sentença do Estado. Entre os principais juristas opositores dessa tradicional concepção, é pertinente destacar a doutrina de Mauro Cappelletti, emérito jurista da Universidade de Florença. Na obra denominada “Giudici Legislatori?”, Cappelletti apresenta uma nova visão da jurisdição, não mais caracterizada como atividade meramente declaratória de direitos. CAPPELLETTI desenvolve seu pensamento partindo da constatação de que interpretação e criação do direito não seriam conceitos opostos, pois ao menos um mínimo decriatividade mostra-se inerente a toda atividade interpretativa. Na visão de Cappelletti, a função primária da jurisdição é a solução de litígios. Em suma, a Jurisdição possui duas Teorias: a de Chiovenda e a de Carnelutti. Para Chiovenda, a Jurisdição possui mero caráter substitutivo, ou seja, retira o direito de agir das partes uma em relação à outra, dando lugar ao direito de pedir perante um órgão estatal imparcial. Para Carnelutti, a Jurisdição tem como objetivo a resolução dos conflitos (resolução da Lide). Jurisdição Inferior e Jurisdição Superior Em relação à especialização da justiça, existem a Jurisdição superior e a jurisdição inferior. A jurisdição inferior é aquela conhecida como jurisdição de primeira instância. Quem aprecia a demanda é o juiz, de primeiro grau ou juiz “a quo”. Este profere sentenças. A Jurisdição superior é a Jurisdição de segunda instância (Hierarquicamente superior). A demanda é apreciada por um colegiado composto por três desembargadores. Estes não proferem sentenças, mas sim acórdãos. Pode ser jurisdição inferior ou superior, conforme o órgão incumbido de exercê-la integre as instâncias inferiores ou superiores. Na jurisdição inferior temos o juiz monocrático, enquanto que na jurisdição superior existe um órgão plural, um colegiado. Jurisdição contenciosa e voluntária O art. 1º, do CPC, estabelece que a jurisdição civil pode ser contenciosa ou voluntária, mas discute-se se a voluntária constitui ou não verdadeira jurisdição. A diferença entre a ambas é que, na primeira, a parte busca obter uma determinação judicial que obrigue a parte contrária, ao passo que, na segunda, busca uma situação que valha para ela mesma. Na contenciosa, a sentença sempre favorece uma das partes em detrimento da outra, já que ela decide um conflito entre ambas. Na voluntária, é possível que a sentença beneficie as duas partes. Na primeira, pede-se ao juiz que dê uma decisão, solucionando um conflito de interesses, que lhe é posto, diretamente, para julgamento. Na segunda, ainda que haja uma questão conflituosa, não é ela posta diretamente em juízo para apreciação judicial. A jurisdição voluntária não serve para que o juiz diga quem tem razão, mas para que tome determinadas providências que são necessárias para a proteção de um ou ambos os sujeitos da relação processual. Conquanto haja forte corrente doutrinária sustentando que a jurisdição voluntária não é jurisdição, masadministração pública de interesses privados, parece-nos que não se lhe pode negar essa condição, seja por força do que dispõe o art. 1º, do CPC, seja porque, o juiz não se limita a integrar negócio jurídico privado dos envolvidos, mas a interferir para sanar uma questão conflituosa. Assim, os que querem separar-se ou interditar um parente, vivem um conflito, e a solução dessa solução conflituosa exige a intervenção do judiciário. Jurisdição de Direito e Jurisdição de Equidade A Jurisdição poderá, também, ser de direito ou de equidade. Na Jurisdição de direito, o juiz deve observar a lei para julgar os casos concretos. Na jurisdição de equidade, o magistrado não fica limitado ou condicionado pela letra de lei (Para preencher lacunas no ordenamento jurídico, por exemplo, ele poderá utilizar os costumes, os princípios gerais do direito, a doutrina ou outras jurisprudências). CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES Classificação das ações A classificação com base no fundamento O estudo das ações não ficaria completo, se não nos detivéssemos na questão da sua classificação. É costume designarmos uma ação pelo fundamento que a embasa. Frequentemente se utilizam expressões como “ação real” ou “ação pessoal” para distinguir entre aquelas que têm por fundamento um direito real ou um direito pessoal. Essa forma de classificação não é adequada, porque o real ou pessoal não é ação, mas o direito material em que ela está fundamentada. A ação em que o proprietário reivindica um bem não é, ela em si, real, mas está embasada, fundada em um direito real. A classificação pelo resultado Também não é correto designarmos as ações pelo tipo de resultado que pretendemos obter, em relação ao direito material. Por exemplo: ação de rescisão de contrato, ou de prestação de contas, ou possessória. Uma vez que foi acolhida entre nós uma teoria abstratista, que sustenta que a ação goza de autonomia em relação ao direito material, não é razoável classificá-la de acordo com os aspectos materiais discutidos.O correto é considerar apenas os aspectos propriamente ligados à atividade jurisdicional desencadeada. A classificação quanto ao tipo de atividade exercida pelo juiz As ações classificam-se, pois, de acordo com o tipo de atividade que o juiz é preponderantemente chamado a exercer, ao longo do processo. Tradicionalmente é possível identificar, com base nesse critério, três tipos fundamentais de ação: as de conhecimento ou cognitivas, as de execução e as cautelares, que formarão processos de conhecimento, execução e cautelares. O que distingue cada uma delas? A atividade que o juiz é chamado a desempenhar. Nas de conhecimento, pede-se que ele profira uma sentença, na qual dirá se a razão está com o autor ou não, e se ele tem ou não direito ao provimento jurisdicional postulado. Nas de execução, o que se pede são providências concretas, materiais, destinadas à satisfação do direito. Não mais que o juiz, por meio de uma sentença, diga quem tem razão, mas que faça valer, por meios adequados, o direito ao seu respectivo titular. E nas cautelares, em que se pede que o juiz determine alguma providência cuja finalidade seja proteger o provimento jurisdicional, que corre riscos decorrentes da demora do processo. Tipo de tutela cognitiva: condenatória, constitutiva e declaratória. Dentre as ações de conhecimento, é possível identificar três tipos fundamentais: a condenatória, a constitutiva e a declaratória, conforme o tipo de tutela postulada. Nas três pede-se sempre uma sentença: as declaratórias são mais simples que as demais, porque nelas o juiz se limita a declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. O que se pretende obter é uma certeza jurídica sobre algo que, até então, era fonte de dúvidas, incertezas ou insegurança. A sentença declaratória não impõe obrigações aos litigantes, por isso não constitui título executivo, mas torna certa uma situação jurídica que, embora já existisse, não era reconhecida. Por exemplo: quando houver dúvida a respeito da paternidade de alguém que queira saná-la, bastará que ajuíze ação declaratória, na qual o juiz decidirá se, afinal, o autor é ou não filho do réu. Já a tutela constitutiva é aquela cuja finalidade é modificar, constituindo ou desconstituindo, uma relação jurídica. Um exemplo é o das ações de separação judicial ou divórcio, que objetivam desconstituir a sociedade conjugal ou o casamento, respectivamente. Tal como as ações declaratórias, as constitutivas não visam à formação de um título executivo. Por seu intermédio, o que se busca é a modificação de uma situação jurídica indesejada. As ações constitutivas podem ser positivas ou negativas. As primeiras são as que criam relações jurídicas até então inexistentes; as segundas, as que as desconstituem. O que caracteriza a sentença constitutiva é a criação de um estado jurídico distinto do anterior. Por fim, a ação condenatória é aquela que visa à formação de um título executivo judicial, que atribuirá ao autor a possibilidade de valer-se da via executiva, tornando realidade aquilo que lhe foi reconhecido. Sua finalidade é compelir alguém ao cumprimento de uma obrigação inadimplida. A ação condenatória tem por objetivo não a satisfação imediata e plena do direito postulado, mas a formação de título que permita aplicar a sanção executiva. Esses são os três tipos fundamentais de ação de conhecimento, classificados de acordo com a tutela jurisdicional postulada. Mas, de há muito, tem sido aceita a existência de dois outros, ainda com base no mesmo critério: as mandamentais e as executivas lato sensu. Tutela mandamental e executiva lato sensu Nenhuma delas constitui uma forma diferenciada e autônoma de ação cognitiva: tanto a mandamental quanto a executiva lato sensu constituem espécies de ação condenatória. São ações mandamentais aquelas em que o juiz, ao condenar o réu, emite uma ordem, um comando, que permite, sem necessidade de um processo autônomo, tomar medidas concretas e efetivas, destinadas a proporcionar ao vencedor a efetiva satisfação de seu direito. São exemplos de tutela mandamental as sentenças proferidas em mandado de segurança e nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer, previstas nos arts. 461 e 461-A, do CPC. Descumprida a ordem, o juiz pode determinar providências que pressionem o devedor, como a fixação de multa diária, chamada “astreinte”. Caso a desobediência persista, pode tomar providências que assegurem resultado prático equivalente ao do cumprimento. As ações executivas lato sensu são também exemplo de ações condenatórias, em que a sentença é cumprida independentemente de fase executiva. São exemplos as ações possessórias e de despejo, em que, proferida a sentença de procedência, o juiz determinará a expedição de mandado para cumprimento, sem necessidade de um procedimento a mais, em que o réu tenha oportunidade de manifestar-se ou defender- se. Não se confunde esse tipo de ação com a mandamental, porque nesta a determinação não é cumprida por mandado judicial. Quem deve cumpri-la é o próprio devedor, cabendo ao juiz estabelecer medidas de pressão, ou determinar providências que assegurem resultando semelhante. Já nas executivas lato sensu, não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o próprio Estado, no lugar do réu, cumprirá. Se o réu não devolve a coisa, é expedido mandado que a tira do poder deste, e a entrega ao autor. Vale lembrar que essas classificações das ações levam em conta a atividade jurisdicional predominante, e nem sempre será fácil identificar com clareza em qual dos tipos a ação se enquadra, havendo aqueles que criticam a distinção entre ações mandamentais e executivas lato sensu, aduzindo que elas não passam de subtipos de ações condenatórias. CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS O CPC de 1973, na redação originária, definia sentença como o ato que põe fim ao processo (art. 162, § 2º); isso constituiu importante inovação, uma vez que a legislação anterior a conceituava pelo conteúdo, saudada por doutrinadores e operadores do direito, pois eliminava as antigas dificuldades e controvérsias: bastava verificar se o ato tinha ou não aptidão para encerrar o processo, em primeiro grau de jurisdição. As sentenças comumente são classificadas em declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas lato sensu. Vejamos a definição de cada uma delas: Sentença Declaratória É aquela em que a pretensão do autor se limita a que juiz declare a existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou a autenticidade ou falsidade de um documento (CPC, art. 4º). Com razão se diz que, em todas as sentenças, ainda que condenatórias ou constitutivas, há sempre certoconteúdo declaratório, porque é preciso, antes de tudo, que o juiz declare quem tem razão. Mas a ação será declaratória quando a pretensão do autor limitar-se ao pedido de declaração. Nos demais tipos, conquanto haja algum conteúdo declaratório, o juiz vai além, impondo uma condenação, ou constituindo uma relação jurídica. A tutela declaratória tem por finalidade afastar uma crise de incerteza. Há dúvida entre os litigantes quanto à existência ou inexistência de uma relação, ou sobre a autenticidade ou falsidade de um documento: ao proferir sentença, o juiz irá apenas decidir se a relação existe ou não, e se o documento é verdadeiro ou falso, afastando a dúvida, que gerava insegurança. O juiz não imporá obrigações aos contendores, nem criará uma relação jurídica que até então não existia, nem desconstituirá uma relação que havia. A tutela declaratória não produz nenhuma modificação, nem de uma situação fática, nem de uma relação jurídica. O que ela faz é solucionar uma incerteza, umadúvida. Um exemplo são as ações de investigação de paternidade. Não é a sentença que vai criar a relação de paternidade, que já existe anteriormente. Ela vai fazer decidir, havendo dúvida, se o réu é ou não o pai do autor, declarando-o. A declaração não pode ter objeto fatos. Não é possível, por exemplo, ajuizar ação declaratória com a finalidade de solucionar dúvida se determinada pessoa esteve ou não presente em determinado lugar. O seu objeto limita-se às já mencionadas hipóteses do art. 4º, do CPC. Mas o parágrafo único dessedispositivo traz regra importante: “É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido violação do direito”. Por exemplo: uma dívida, que não foi paga pelo réu. O credor poderia ajuizar ação de cobrança, de conteúdo condenatório. Mas o dispositivo legal reconhece interesse em que ele ajuíze apenas ação declaratória, caso haja dúvida sobre a existência da relação de crédito-débito. Pode ser que o credor não queira, por ora, a condenação do devedor, mas apenas que sejam afastadas as dúvidas sobre a existência da dívida. Proferida sentença declaratória, apenas não se poderá mais negar que o débito existe. Mas o credor não terá título executivo, não promoverá a execução do débito, o que dependerá do ajuizamento da ação de natureza condenatória. Uma vez que a tutela declaratória não cria relações jurídicas, mas apenas declara se elas existem ou não, a sua eficácia é ex tunc. Por exemplo: na hipótese já citada, declarada a paternidade, a eficácia retroagirá ao nascimento do autor, e não apenas à data da sentença. Todas as sentenças de improcedência são declaratórias negativas, declararam que o autor não tinha razão em sua pretensão. Sentença Constitutiva É aquela que tem por objeto a constituição ou desconstituição de relações jurídicas. Elas não se limitam a declarar se uma relação jurídica existe, como no item anterior, mas visam alterar as relações jurídicas indesejadas. Haverá interesse para postulá-la se o autor quiser constituir ou desconstituir uma relação jurídica, sem o consentimento do réu. As sentenças podem ser constitutivas positivas ou negativas, também chamadas desconstitutivas, conforme visem criar relações até então inexistentes, ou desfazer as que até então existiam. As sentenças constitutivas têm eficácia ex nunc, produzem efeitos a partir de então, do momento em que se tornam definitivas, sem eficácia retroativa. Assim, em ação de divórcio, o casamento considerar-se-á desfeito somente após a sentença, com trânsito em julgado. Elas não precisam ser executadas, já que produzem efeitos por si mesmas. Sentença condenatória A sentença condenatória impõe ao réu uma obrigação, consubstanciada em título executivo judicial. A partir dela abre-se ao autor a possibilidade de valer-se de uma sanção executiva, para obter o seu cumprimento. Ela é aquela que impõe uma obrigação que precisa ser cumprida. As demais sentenças, quando declaram ou constituem relações jurídicas, não impõem obrigações, nem exigem medidas de cumprimento, já que se efetivam por si mesmas. Ao proferi-la, o juiz declara que o autor tem razão, e constitui o título executivo em seu favor, concedendo-lhe a possibilidade de valer-se de meios executivos, para fazer cumprir a obrigação imposta. Ao contrário das demais, ela exige uma atividade do devedor, para alcançar a sua finalidade. Isto é, exige que o devedor a cumpra. Se não o fizer voluntariamente, a lei mune o credor para fazê-la cumprir e tornar concreto o seu comando. As sentenças condenatórias têm eficácia ex tunc, pois retroagem à data da propositura da ação. Em regra, a execução só poderá ter início a partir do momento em que se tornem definitivas, mas a eficácia retroage à data da propositura, tanto que os juros de mora são devidos desde a citação, se o devedor não tiver sido constituído em mora anteriormente. Os arts. 461 e 461-A do CPC estabelecem que, nas condenações em obrigação de fazer, não fazer ou de entrega de coisa, a tutela será, em regra, específica, concedido ao credor exatamente aquilo de que ficou privado, por força da ação ou omissão do devedor; ou, determinadas medidas que assegurem a eleresultado prático equivalente ao do adimplemento. A lei busca dar ao juiz mecanismos para tornar efetivas as determinações judiciais, que devem atribuir ao credor exatamente aquilo que ele obteria se o devedor cumprisse a sua obrigação (ou, pelo menos, algo equivalente, ou que traga resultados próximos). Daí os §§ 4º e 5º do art. 461, aplicáveis ao art. 461-A, fazerem alusão a numerosos meios de coerção, para impor o cumprimento. A conversão em perdas e danos fica restrita às hipóteses em que não for possível o cumprimento específico, ou quando o credor preferir. Sentença Mandamental Não constitui categoria autônoma, mas uma subespécie das tutelas condenatórias. A sentença mandamental é aquela em que o juiz emite uma ordem, um comando, que deve ser cumprido pelo réu. Cabe à lei estabelecer quais são as sanções aplicáveis para o descumprimento da ordem, e os mecanismos de que o juiz pode se utilizar para torná- la efetiva. São exemplos, as sentenças proferidas em mandado de segurança, e nas ações que tenham por objeto obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa (art. 461 e 461-A, do CPC). Sentença Executiva Lato Sensu Também são espécies de tutela condenatória, que se distinguem por prescindirem de uma fase de execução. Se a obrigação não for cumprida pelo devedor, o Estado tomará as providências necessárias para que o seja, independentemente dele. É o que ocorre nas ações de despejo ou nas possessórias, em que o juiz determina a retomada de bem. Ele determinará a expedição de mandado de despejo ou de reintegração de posse, sem necessidade de instauração de fase executiva, nem do uso de meios de coerção. A RESPOSTA DO RÉU De acordo com o art. 213 do CPC, o réu é citado para defender-se. Mas a lei processual prevê numerosas condutas, que podem ser consideradas formas de resposta. A apresentação de defesa é apenas uma delas. Nos próximos itens, serão estudadas as variadas formas de resposta que o réu pode apresentar. Defesa contra o mérito Depois de arguir eventuais preliminares, o réu apresentará, na mesma peça, a sua defesa de fundão, de mérito, que pode ser de dois tipos: direta ou indireta. A defesa direta é aquela que nega os fatos que o autor descreve na inicial, ou os efeitos que deles pretende retirar; a indireta é aquela em que o réu, embora não negando os fatos da inicial, apresente outros que modifiquem, extingam ou impeçam os efeitos postulados pelo autor. Por exemplo: em ação de indenização por acidente de trânsito, haverá defesa direta se o réu negar que houve o acidente, ou que ele ocorreu na forma descrita na petição inicial; haverá defesa indireta se o réu reconhecer que houve o fato na forma narrado, mas alegar que já pagou, que houve prescrição da pretensão indenizatória, ou que as partes já transigiram sobre a questão. A alegação de prescrição e decadência constitui defesa substancial indireta, cujo exame deve preceder ao das demais defesas substanciais, pois, se acolhida, implicará a extinção do processo com julgamento de mérito, sem necessidade de apreciação das demais alegações. Por isso, há quem as denomine “preliminares de mérito”. Defesa contra o processo Antes de apreciar as defesas de mérito, o juiz precisa examinar as processuais, por isso mesmo, chamadas preliminares. O art. 301, do CPC enumera as preliminares, questões que devem ser apreciadas pelo juiz antes do passar ao exame do mérito. São as defesas de cunho processual, que podem ser de duas espécies: cujo acolhimento implique a extinção do processo; ou resulte apenas em sua dilação. Como exemplos da primeiraespécie, citados no art. 301: a inépcia da petição inicial, perempção, litispendência, a coisa julgada a convenção de arbitragem e a carência da ação; como exemplos da segunda espécie: a inexistência ou nulidade de citação (que não implicará a extinção do processo, mas a necessidade de fazer ou renovar a citação), a incompetência absoluta, a conexão. O rol do art. 301 não é taxativo. Há outras defesas processuais que não foram mencionadas, como a falta do recolhimento de custas e o descumprimento do art. 268, do CPC. As preliminares, à exceção do compromisso arbitral, devem ser conhecidas pelo juiz de ofício. Por isso, não precluem, ainda que não alegadas na contestação. Espécies de Resposta do Réu Contestação É, por excelência, a peça de defesa do réu, por meio da qual ele pode se contrapor ao pedido inicial. Nela, concentrará todos os argumentos de resistência à pretensão formulada pelo autor, salvo aqueles que devem ser objeto de incidente próprio. Entre os quatro institutos fundamentais do processo civil figuram a ação e a exceção, o direito de formular pretensões em juízo e o de defender-se e resistir às pretensões alheias. Se a petição inicial é a peça que veicula o direito de ação, a contestação é a que se contrapõe àquela, ao apresentar a resistência, a defesa do réu. Ao apresentá-la, ele formula a pretensão de ver o pedido inicial desacolhido, no todo ou em parte, apresentando os argumentos e fundamentos que servirão para convencer o juiz. Daí que a pretensão contida na contestação é sempre declaratória negativa, de que o juiz declare que o autor não tem razão, desacolhendo o pedido. A contestação não amplia os limites objetivos da lide, aquilo que o juiz terá de decidir no dispositivo da sentença. Tampouco o que ela contém serve para identificar a ação, pois tanto o pedido quanto a causa de pedir são definidos e determinados na petição inicial. Somente os fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido inicial constituem a causa de pedir, não os fundamentos da defesa, o que é de grande relevância para a identificação das ações, e terá importantes consequências em relação aos fenômenos da litispendência e da coisa julgada. Mas a contestação amplia a cognição do juiz, uma vez que, na sentença, ele terá de examinar não apenas os fundamentos da pretensão inicial, mas os de defesa. A regra é de que na contestação o réu não possa formular pedidos contra o autor, exceto o de que as pretensões dele sejam desacolhidas. Se quiser apresentar pedidos de outra natureza, terá de valer-se da reconvenção. Mas há ações — denominadas dúplices — em que o réu pode valer-se de contestação não só para defender-se, mas também para formular pretensões em face do autor, sem que haja a necessidade da reconvenção. Exceção Toda a defesa, em regra, deve ser apresentada na contestação. Mas há algumas matérias que devem ser alegadas por meio de um incidente, autuado em apenso, cuja apresentação tem o condão de suspender o processo, até que seja solucionado. A esse incidente dá-se o nome de exceção ritual, e as matérias que devem ser por ele alegadas são apenas três: a incompetência relativa do juízo, o impedimento e a suspeição do juiz. As exceções rituais vêm tratadas no capítulo referente à resposta do réu, e são incluídas como tal no art. 297, do CPC. Mas nem sempre serão apresentadas pelo réu: a incompetência relativa só poderá ser alegada por ele, mas o impedimento e a suspeição do juiz podem ser alegados por qualquer dos litigantes, mesmo pelo autor. Todas as exceções constituem defesas processuais indiretas: o objetivo não é levar à extinção do processo sem julgamento de mérito, mas à correção de um vício, relacionado à incompetência do juízo ou à parcialidade do juiz. A incompetência relativa tem natureza de exceção em sentido estrito; o impedimento, de objeção; e a suspeição, uma natureza híbrida ou mista. Reconvenção Dentre as modalidades de resposta previstas no art. 297, do CPC, destaca-se a reconvenção, que se distingue das demais por não constituir em um mecanismo de defesa, mas de contra-ataque. Em regra, na contestação o réu não pode formular pretensões em face do autor, salvo a de que os pedidos por este formulados sejam julgados improcedentes. A exceção são as ações dúplices, nas quais a lei o autoriza a fazer. Afora as ações dúplices, se o réu quiser formular pretensões em face do autor, terá de valer-se da reconvenção. A contestação não amplia os limites objetivos da lide: o juiz se limitará a apreciar os pedidos formulados pelo autor, acolhendo-os ou não. A reconvenção sim: o juiz terá de decidir não apenas os pedidos formulados pelo autor, mas também os apresentados pelo réu, na reconvenção. Não cabe reconvenção, portanto, apenas para que o réu postule a improcedência do pedido inicial, uma vez que isso não exige ação autônoma, bastando a contestação. A reconvenção pressupõe que o réu queira algo mais do autor, que não se satisfaça com a mera improcedência, e queira formular pretensões em face dele. O que justifica a reconvenção é a economia e maior eficiência do processo, pois as pretensões de ambos os litigantes serão julgadas de uma só vez. Mas também — e sobretudo — a possibilidade de se afastar o risco de decisões conflitantes. Afinal, a pretensão formulada pelo réu tem de ser conexa com a do autor ou com os fundamentos de defesa. Sem a possibilidade de reconvir, o réu teria de valer-se de processo autônomo, julgado por outro juiz. E se juízes diferentes julgam pretensões conexas, há sempre o perigo deresultados incompatíveis. A reconvenção é uma nova ação, pois aciona o judiciário a proferir uma resposta às pretensões formuladas pelo réu. A peculiaridade reside em que não forma um novo processo. A ação principal e a reconvenção terão um processamento conjunto, e serão julgadas por uma só sentença. Haverá duas ações em um único processo. O réu que tenha pretensões contra o autor não precisa valer-se da reconvenção, podendo, se quiser, ajuizar nova demanda independente, que formará um processo autônomo. E, às vezes, terá de o fazer, quando as suas pretensões não forem conexas com a ação principal ou com os fundamentos de defesa (art. 315). Mas, mesmo que o forem, o réu poderá optar por ajuizar ação própria, criando com isso um processo autônomo; com a ressalva de que, verificando-se a conexidade entre as duas ações, será determinada a reunião dos processos, na forma do art. 105, do CPC. Uma vez que a reconvenção não cria um novo processo, se o juiz indeferi-la de plano, não estará proferindo sentença, pois não porá fim ao processo ou à fase condenatória. O ato será decisão interlocutória, que desafiará a interposição de agravo. A pretensão do réu reconvinte em face do autor reconvindo pode ser de natureza condenatória, constitutiva ou declaratória. Não é necessário que seja da mesma natureza que a formulada pelo autor. É possível reconvenção condenatória em ação declaratória e vice-versa, por exemplo. Condições da Ação 1) Possibilidade Jurídica do Pedido 2) Interesse de Agir 3) Legitimidade das partes (Legitimidade ad causam) Elementos da Ação Formas De Composição De Litígios Autotutela Autocomposição Tutela Jurisdicional (CPC, ART. 269, I) A Tutela Jurisdicional Estatal Conceito Finalidades Características Princípios Inerentes à Jurisdição Classificação das ações A classificação pelo resultado A classificação quanto ao tipo de atividade exercida pelo juiz Tipo de tutela cognitiva: condenatória, constitutiva e declaratória. Tutela mandamental e executiva lato sensu
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