Apresentação Fontes do Direito

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 FONTES 
DO DIREITO
 PROF. STEFANIA A. SILVEIRA 
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FONTE: 
Expressão vem do latim (fons, fontis, nascente). 
Significado: tudo aquilo que origina, que produz algo. 
A expressão, no Direito, indica as formas pelas quais ele manifesta-se. 
As fontes do direito asseguram à sociedade que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são postos, não decida pautado em critérios subjetivos, centrado em critérios pessoais. 
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“fonte é o vocábulo que designa concretamente o lugar onde brota alguma coisa, como fontes d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto significa o lugar de onde provem a norma jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não existentes na sociedade humana, retornar a fonte do direito é buscar a origem de seus enunciados.” 
 
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR: 
 
 
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“FONTE” NO SENTIDO DE VALIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
 Segundo Kelsen, a norma fundamental (Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte primordial do direito, de acordo com a qual devem estar todas as demais leis do ordenamento jurídico. Desse modo, uma norma só pode se originar de outra que lhe seja hierarquicamente superior.
 Assim:
 FONTES DO DIREITO são os vários modos de onde são buscadas, nascem ou surgem as normas jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito 
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CLASSIFICAÇÕES DE FONTES: 
FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS. 
SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO: 
LEIS - normas gerais e impressas, valendo para o futuro e editadas para um número ilimitado de pessoas; as leis merecem um especial destaque, já que constituem a principal fonte do Direito. 
Leis (sentido strictu): leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções. 
Costumes - norma jurídica não escrita, que o uso continuado consagra, respeitando pela sociedade onde se instala como se tivesse força de lei, o costume é oriundo de uma convicção do grupo social, que o cumpre com rigor. 
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SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO: 
DOUTRINA : trabalhos teóricos desenvolvidos por estudiosos do Direito, que visam à interpretação das leis e dos preceitos jurídicos;
Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas.
 
JURISPRUDÊNCIA: conjunto de decisões proferidas pelos tribunais de segunda instância em casos concretos, específicos. 
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OBSERVAÇÃO... 
Vale, aqui, uma diferenciação entre JURISPRUDÊNCIA e SÚMULA VINCULANTE: 
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Ambas são fontes diferentes do Direito, embora venham do costume. A jurisprudência, como vimos, constitui-se de decisões, nos casos concretos. A Súmula vinculante é a síntese dessas jurisprudências e representa o entendimento jurisprudencial mais recorrente e reiterado em decisões. 
A Súmula é emitida (e numerada, inclusive) pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a consolidação da jurisprudência, após várias decisões irem ao encontro do mesmo entendimento, de modo que ela preestabelece posicionamentos, fixando parâmetros para os tribunais inferiores. 
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 OUTRA CLASSIFICAÇÃO DE FONTES: 
 1) Fontes materiais (também chamadas REAIS) 
São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas.
 
As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas concorrem para a formação deste sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.
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Fatos sociais de natureza política, encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas. 
Na religião, há uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e Religião confundidos. 
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Como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais, os valores sociais considerados por todos, como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. 
 Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos.
 
Já Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, informou sobre a influência das condições mesológicas* sobre os povos e suas leis, que deveriam ser aquelas apropriadas. 
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2) Fontes históricas: 
São os documentos jurídicos e convenções coletivas do passado que, graças a sua sabedoria e aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do presente. 
Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista, entre outros. 
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3) Fontes formais: 
É o que dá forma ao Direito, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios devem ser empregados pelo jurista para o funcionamento do direito vigente. São fontes de cognição (conhecimento). 
As fontes formais podem ser estatais e não estatais. 
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ESTATAIS: dividem-se em: 
Legislativas: seriam as leis; 
Jurisdicionais: jurisprudência, precedentes judiciais, súmulas, sentenças, acórdãos (decisão de tribunal superior recebe esse nome). 
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As fontes formais não estatais referem-se ao direito consuetudinário e ao direito científico (doutrina). 
Segundo Maria Helena Diniz: 
a) as fontes formais são o próprio Direito objetivo vigente; 
b) as fontes materiais são o que , de fato, dão origem ao Direito. É através das fontes formais que o direito se positiva com força obrigatória 
Obs.: Podemos pensar que os costumes não possuem esta FORÇA OBRIGATORIA? 
Fonte material e fonte formal: as fontes formais (forma) são a via por onde correm e manifestam-se as fontes materiais 
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Fontes formais estatais: 
LEI- é a principal fonte formal do direito nos países da Civil law . 
Há essa tendência a codificar o direito, para buscar maior certeza e segurança nas relações jurídicas. 
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Ainda: o processo baseado na lei escrita costuma ser mais rápido do que o Direito baseado em precedentes, casos concretos, como nos países da common law . Objetivo da celeridade, rapidez: alcançar meios que possam dar mais agilidade às demandas (morosidade legislativa). 
O Estado cria a lei e concede ao costume e à jurisprudência a força desta. 
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O positivismo jurídico defende a idéia de que fora do Estado não há Direito, sendo o Estado a única fonte das leis e do Direito. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. 
Segundo esse entendimento, a lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste. 
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Termo “LEI”: 
Diniz distingue três formas que o termo pode ser usado: 
1 - amplíssima: lei = norma jurídica (escritas e/ou costumeiras) 
2 - ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler), por isso, que podem ser lidas. 
3 - estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui, pode-se citar a Constituição Federal, assim como 
lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo). 
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JURISPRUDÊNCIA 
conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação da norma a casos semelhantes, é o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. É as decisões de Tribunais que uniformizam as decisões judiciais. 
Segundo Reale, a jurisprudência é a forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. 
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Segundo Diniz, a jurisprudência é um costume judiciário que se forma pela práticados tribunais. 
Para a autora, não possuem força vinculante, ou seja, de obrigar os tribunais e juízes monocráticos a seguirem os seus enunciados, apenas a súmula vinculante possui tal efeito. 
Contudo, isso pode ser contestado em face a inúmeros casos que se embasam em decisões recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam por vincular, de certa forma, as demais decisões. 
A seguir, poderemos visualizar em parte, como se estrutura uma jurisprudência 
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FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS: 
COSTUME:
É a prática reiterada de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. A lei, por mais completa que tente ser, jamais poderá abrigar todos os fatos sociais que necessitam de uma proteção jurídica, por isso, o costume ainda tem papel fundamental no Direito, haja vista a insuficiência legal. 
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Segundo o art. 4º da LINDB (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) o costume ocupa uma posição subsidiária a lei. 
O costume é formado por dois elementos: 
1.objetivo: uso que o consagra no meio social; 
2.subjetivo: convicção de sua juridicidade. 
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Segundo Diniz, para a vigência de um costume é necessário: 
Continuidade- longa prática (uso e convicção da juridicidade), convicção de sua exigibilidade. 
Uso deve ser uniforme, constante, público e geral. Não se confunde o elemento subjetivo com a mera praxe, pois no costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade. 
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Continuidade (uso reiterado); 
Uniformidade (pelo menos numa região determinada); 
Diuturnidade (duração longa); 
Moralidade; 
Obrigatoriedade. 
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ESPÉCIES DE COSTUMES 
Em relação as leis, o costume pode ser: 
Secundum legem:é previsto na lei que reconhece ou orienta o uso do costume. Art. 1297, §1º CC (muros, cercas, divisórias “até prove-se em contrário pertencem aos dois confinantes” 
Proeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art 4º da LINDB – “quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base nos costumes, analogia e Princípios Gerais do Direito”. 
Contra legem: forma-se em sentido contrário ao da lei, admite-se em caso de defasagem da lei. Não há uniformidade na doutrina. 
Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós–datado) 
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DOUTRINA 
Doutrina: atividade dos juristas, cientistas do Direito. São ensinamentos dos professores, juízes, promotores ou demais estudiosos do Direito. 
Por meio da doutrina, buscam-se enunciados para facilitar a compreensão dos conceitos jurídicos.