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DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO Prof. Marcelo Augusto Travezani Apresentação CURSO: Direito DISCIPLINA: Direito Individual do Trabalho CARGA HORÁRIA SEMESTRAL: 36 H/A PRESENCIAL 36 H/A AVA PERÍODO LETIVO: 1° Semestre de 2018 Apresentação BIBLIOGRAFIA: Básica: (3 obras) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTR, 2011. MONTEIRO. Alice de Barros. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 2011. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011. Complementar (5 obras) CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho, 9ª ed., São Paulo, Método, 2014. MARTINS Sérgio Pinto. Comentários à CLT, 17ª ed. São Paulo: Atlas 2013. MOURA, Marcelo. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 2014. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. SARAIVA, Renato. Direito do trabalho, Rio de Janeiro: Método, 2010. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO O contrato de trabalho pode ser extinto de diversas formas: Classificação das formas de extinção do contrato de trabalho: POR FATO DO EMPREGADOR: Despedida sem justa causa Despedida indireta Falência da empresa Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO POR FATO DO EMPREGADOR: Despedida sem justa causa Despedida indireta Falência da empresa Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Por fato atribuído ao empregado Despedida por justa causa Pedido de Demissão Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Por fato atribuído a terceiros Factum principís Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Outros Caso fortuito ou força maior Fim do contrato a termo Morte do empregado Morte do empregador pessoa física APOSENTADORIA Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Aposentadoria: Aposentadoria como causa extintivo do contrato de trabalho Em relação aos efeitos da concessão da aposentadoria espontânea sobre o FGTS e a consequente multa de 400/o, o TST manifesta-se por meio da OJ nº 361, da SDI: OJ N° 361. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO DISTRATO Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I – por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990; II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO § 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. § 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro desemprego. ” Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO 1 – Princípios: Princípio da taxatividade: As faltas graves previstas no Direito não são exemplificativa, e sim taxativas. Só será considerada conduta irregular aquela que estiver contida, taxativamente, na lei. Princípio da imediatidade: É sem dúvida o principal deles. A ação do empregador ou superior hierárquico com relação à punição deve ser imediata, levando em conta não exatamente a falta grave, mas sim o conhecimento do empregador com relação à falta. Se for ultrapassado o momento adequado para a punição, fica caracterizado o perdão tácito do empregador, não se configurando a justa causa pretendida. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Princípio da causalidade: Não há a possibilidade de se punir um chefe de determinado setor na empresa em virtude de ter ocorrido algo grave no setor, somente por ser responsável por este. Só se pode punir se houver o nexo causal entre autoria e a falta cometida. Ou seja, só poderá ser punido o autor da falta. Princípio do prequestionamento: Este princípio está intimamente relacionado ao princípio da imediatidade. Por isso, não é possível acumular faltas graves sem avisar o empregado e demiti-lo por justa causa. As faltas comportamentais e as que requerem habitualidade necessitam ser prequestionada com advertências e suspensões. Portanto, se um empregado começa a chegar atrasado ao serviço e o empregador se cala, não pode, depois de vários atrasos, demitir o empregado pelo último atraso, relatando, de uma só vez, as ocorrências anteriores. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Princípio da proporcionalidade: A punição aplicada ao empregado deve ser proporcional à falta grave cometida. Deve-se se analisar a culpa ou dolo do empregado, o prejuízo causado ao empregador, entre outros fatores, para que a punição não seja excessiva. Princípio da isonomia de tratamento: Se houver mais de um empregado envolvido em uma falta grave, todos devem receber punição idêntica, sob pena de ficar configurada a discriminação e, por conseguinte a reversão da demissão. Princípio da singularidade non bis in idem: O empregado não poderá ser punido duas vezes pela mesma falta grave. Assim o cometimento de uma falta grave enseja uma só punição, pelo princípio da vedação do bis in idem. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO TAMPIN: Tipiflcação Autoria Materíalidade Proporcionalidade Imediatidade Nexo de causalidade/non bis in idem Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Advertência e suspensão: Não existe um número certo de suspensões ou advertências para configurar por justa causa, ou se ao menos é necessária uma suspensão. É preciso que se verifique a intensidade do ato faltoso, o dolo ou culpa do empregado, o prejuízo causado ao empregador, a quebra de confiança, entre outros tópicos indispensáveis para a caracterização da demissão. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Com relação à advertência, a lei não descreve sua forma, podendo ser verbal ou escrita. A verbal, sua prova na justiça é muito complicada. Por esse motivo, a advertência deve sempre ser por escrito, aplicada na presença de 2 testemunhas, e se o empregado se recusar a assiná-la, basta a assinatura das testemunhas. As testemunhas não precisam ter presenciado o ato faltoso em si, mas somente a recusa do empregado em assinar a advertência. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO As faltas graves previstas no art. 482 da CLT: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação;Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Rescisão indireta: A rescisão indireta é aquela feita pelo empregado ao em virtude de justa causa cometida pelo empregador, razão pela qual devemos entender que os princípios da justa causa também devem ser observados na rescisão indireta. O art. 483 da CLT enumera todas as hipóteses em que o empregado pode considerar rescindido o contrato de trabalho Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Exigência de serviços superiores às forças do empregado: Não se deve entender somente como exercícios físicos, apesar de serem os mais comuns, mas também os intelectuais. Um exemplo é a proteção ao trabalho da mulher, pois é vedado ao empregador empregar mulher m serviço que demande emprego de força muscular superior a 20 Kg para o trabalho contínuo e 25Kg para o trabalho ocasional. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Serviços alheios ao contrato de trabalho: Se referem ao requerimentos feitos pelo empregador ou superiores hierárquicos, desvirtuando as funções para as quais o empregado foi contratado. Ressalte-se que os serviços a que se refere a lei devem ser requeridos com certa habitualidade, pois é extremamente comum o empregado auxiliar seu empregador com serviços diferentes esporadicamente, o que não caracteriza falta grave. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Rigor excessivo: É de difícil comprovação. É preciso, em regra, que o empregado comprove que recebeu tratamento desproporcional em determinada conduta, demonstrando que outro empregado, em ocasião idêntica, foi tratado de melhor maneira. Mal considerável: Não são os riscos naturais da profissão, mas os anormais, em virtude da não adoção pelo empregador de medidas geralmente utilizadas ou de normas de higiene e segurança do trabalho. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Descumprimento de obrigações contratuais: A maior obrigação do empregador durante o contrato de trabalho é o pagamento de salários. O empregado, em regra trabalha não só exclusivamente porque gosta, mas, sobretudo, porque o seu emprego é a natural forma de subsistência e da sua família. Para efetivar a rescisão indireta do contrato em razão de atraso salarial, é preciso que a mora seja de três meses ou mais. Ainda que o salário seja pago parcialmente, é cabível a rescisão indireta e, mesmo que o empregador pague a mora salarial em audiência, o TST determina a manutenção da rescisão. Com relação aos depósitos fundiários, o pagamento majoritário entende que a falta deste não caracteriza a rescisão. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Ato lesivo à honra e a boa fama: Os atos lesivos são exatamente os mesmos referente a justa causa, ou seja agressões verbais. O legislador optou por incluir no artigo que essas agressões podem ser praticadas não só contra o empregado, como também contra seus familiares, preservando, assim, o obreiro desses atos caluniosos, injuriosos ou difamatórios. Assédio moral. Ofensas física: Como na justa causa, não há necessidade de serem agressões físicas consumadas, bastando, igualmente, a tentativa para a configuração da falta, exceto se comprovada legítima defesa. Redução do trabalho: Caso o empregador venha a reduzir o trabalho do empregado, desde que importe na redução sensível da remuneração do obreiro, poderá acarretar a rescisão do contrato de trabalho. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Aviso-prévio O aviso-prévio corresponde a comunicação feita por um dos contratantes da sua intenção de por fim ao pacto laboral, desde que seja celebrado sem tempo determinado. Trabalhado Indenizado Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGAL O art. 7.º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 prevê o direito dos empregados urbanos e rurais ao: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. No plano infraconstitucional, os arts. 487 a 491 da CLT versam sobre o tema, o que, no âmbito da relação de trabalho rural, é feito pela Lei 5.889/1973, art. 15. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO O empregado doméstico também tem direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (art. 7.º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988), conforme art. 7.º, parágrafo único, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional 72/2013. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO parágrafo único do art. 1.º da Lei 12.506/2011 não dispõe que o acréscimo de três dias decorre de cada novo ano de serviço prestado depois de se completar o primeiro, mas sim que ao aviso prévio (de 30 dias) “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa”. Ou seja, o empregado com 11 meses de serviço tem direito ao aviso prévio de 30 dias, por estar inserido na hipótese de “até 1 ano de serviço” (art. 1.º, caput). Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado; a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1.º da Lei 12.506/2011 aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado; o acréscimo de três dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa; a jornada reduzida ou a faculdade, previstas no art. 448 da CLT, não foram alteradas pela Lei 12.506/2011; Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO a projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais; recaindo o término do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data-base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei 7.238/1984; e as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitadaa proporcionalidade mínima prevista na Lei 12.506/2011. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO 1) A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (§ 2.º do art. 487 da CLT). 2) A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (§ 1.º do art. 487 da CLT). Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Súmula 305 do TST: “Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Incidência sobre o aviso prévio. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS”. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO JUSTA CAUSA DURANTE O AVISO PRÉVIO Durante o aviso prévio trabalhado, por se tratar de tempo de serviço, é possível que o empregado, ou mesmo o empregador, pratique alguma justa causa. No entanto, cabe lembrar a Súmula 73 do TST, ao estabelecer que: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO “Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna- se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração”. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO ESTABILIDADE Conceito: É o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, salvo se existir uma causa relevante expressa em lei que permita sua dispensa. São todas as normas que têm como objetivo evitar ou restringir a extinção do contrato de trabalho em qualquer de suas modalidades. É um óbice oposto à livre despedida do trabalhador por ato unilateral do empregador. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Diferenciação entre garantia no emprego e estabilidade: Garantia de emprego: institutos que dificultam ou condicionam a extinção do contrato. Não há de se falar em reintegração, pois a dispensa não é vedada por lei (ex. Multa do FGTS; Aviso prévio). É política socioeconômica e estabilidade é direito do empregado. Estabilidade: impede a dispensa do empregado sem justo motivo ou de forma arbitrária. Há direito a reintegração, salvo se o período estabilitário já estiver se esgotado ou esta não for recomendada (art. 467 da CLT). Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Temos ainda a possibilidade de diferenciar a estabilidade em definitiva e provisória: Definitivas são aquelas que garante o emprego até a morte do empregado, sua aposentadoria, extinção da empresa, morte do empregador pessoa física, culpa recíproca, justa causa. Já as provisórias são aquelas que têm duração determinada. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO PROCEDIMENTO: apenas algumas estabilidades necessitam de inquérito judicial para a apuração de falta grave, ope Judicis , nos demais casos a dispensa ocorre ope legis. As estabilidades que se operam ope judicis, para dispensa do empregado estável: decenal, sindical, membro titular do Conselho Nacional da Previdência Social e os Conselheiros das Cooperativas. Em relação aos empregados públicos da administração pública direta, autárquica e fundacional (§1º do art. 41 CF), o estável só perderá o emprego por sentença transitada em julgado, ou mediante procedimento administrativo, onde seja assegurada a ampla defesa. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO CARGOS E ATIVIDADES QUE NÃO ENSEJAM ESTABILIDADE: a ocupação da função ou cargo de confiança (art 62, II, da CLT). REINTEGRAÇÃO E READMISSÃO: por vezes a lei e os juristas confundem as duas expressões, mas elas têm significado distinto. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO REITEGRAÇÃO: acarreta na nulidade absoluta da dispensa praticada, o retorno do empregado ao emprego e função anteriormente ocupada, com o pagamento dos salários e demais vantagens do período do afastamento. Seus efeitos são retroativos à data da dispensa e o período de afastamento é considerado como interrupção do contrato de trabalho. Caso o juiz entenda da animosidade entre empregado e empregador e a incompatibilidade de convivência pacífica, poderá converter a reintegração nos salários do período do afastamento. Se a estabilidade for definitiva era definitiva, caberá o juiz a extinção do contrato, bem como a condenação do empregador ao pagamento em dobro da indenização. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO READMISSÃO: a despedida é válida e a lei, o contrato ou a vontade das partes permitem o retorno ao emprego, através de um novo contrato de trabalho, sem efeito ex tunc, nem pagamento retroativo. SÃO RARO OS CASOS EM PREVISTOS LEI. Um exemplo é o Artigo 8º do ADCT concedeu anistia política aos atingidos por atos de exceção, institucionais ou complementares e assegurou o retorno ao emprego. É hipótese de readmissão pois os efeitos pecuniários só terão início após o retorno do empregado ao emprego anteriormente ocupado. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Estabilidade Definitiva Estabilidade Provisória Decenal – art.492, CLT Sindical Art. 41, CF Gestante Art. 19 do ADCT CIPA Empregados públicos – Lei 9.962/00 Cooperativas (Lei 5.764/71) Contrato – por ajuste entre as partes Acidente do trabalho (Lei 8.213/91,art. 118) Membros do Conselho Curador FGTS, CNPS e Membros da Comissão de Conciliação Prévia Não discriminação – Lei 9.029/95 – SIDA Aprendiz (art. 432, § 2°) Contrato – por ajuste das partes Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO DEFINITIVAS: artigos 492 CLT, 41 CRFB, empregados públicos lei 9962/00, contrato havendo ajustes entre as partes; Decenal da CLT: A estabilidade decenal surgiu em 1923 para os ferroviários, com a Lei Eloy Chaves. Posteriormente a CLT estendeu o direito à estabilidade para todos os empregados. Trazida pelo art. 492 da CLT é denominada estabilidade decenal. A estabilidade decenal se dá quando o empregado conta com mais de 10 anos de serviços prestados para a mesma empresa. Então adquiria o direito de não ser despedido, salvo por falta grave. Como tal estabilidade não estava surtindo efeito, em 1966 foi instituído um regime misto na contratação dos empregados, sendo que estes, assim que ingressassem em seu emprego, deveriam optar pela estabilidade decenal ou optar pelo FGTS. A atual Constituição Federal, extingui a estabilidade decenal, que perdurou somente para aqueles que tinham direito adquirido. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO No entanto, somente aqueles empregados que já tinham 10 anos, ou até mesmo 9 conforme a súmula nº 26 do TST, antes da promulgação da Constituição Federal, em 1988, é que tinham o direito de permanecer com a estabilidade decenal. Os empregados, urbanos e rurais, salvo os domésticos, não optantes do FGTS, que completaram dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas, até 05 de outubro de 1998, também denominada estabilidade decenal. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Assim, passam a conviver no ordenamento jurídico duas espécies de empregados: 1 – aqueles que estavam totalmente inseridos no regime do FGTS, inclusive por terem feito a opção antes da CF/88; 2 – aqueles que viviam situação híbrida, porque, não tendo optado pelo FGTS, foram obrigados a ingressar nesse regime pelo texto constitucional. Gerando duas novas situações: 2.1 - caso fosse empregado com menos de 10 anos de serviço e fossedispensado pelo patrão (garantia básica), teria direito de receber além da indenização ofertada pela garantia básica (um mês de remuneração para cada ano de serviço) os depósitos recolhidos a título de FGTS, a partir de 05.10.1988, acrescido de 40% de multa (art. 478 da CLT); 2.2 – caso fosse empregado com mais de 10 anos de serviço, antes da CF/88, ele já teria direito adquirido à estabilidade decenal, ou seja, estaria protegido contra despedida patronal, fazendo, ainda, jus ao recolhimento do FGTS. Hoje regulamentado pela Lei 8.036/90. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO E a estabilidade decenal do art. 492 da CLT, ainda existe? A resposta é afirmativa. Isso é possível desde que o empregado já contasse com 10 anos de serviço na mesma empresa, ao tempo da promulgação da CF/88, é o que afirma o caput do art. 14 citado anteriormente. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Servidores: Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autarquias e fundações de direito público, admitidos sob o regime trabalhista (CLT – FGTS) e em exercício na data da promulgação da Carta Magna de 1988 há, pelo menos, cinco anos contínuos, ressalvada a hipótese de cargo, função ou emprego de confiança ou em comissão (art. 19 do referido ADCT). Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Estabilidade do servidor público celetista É a extensão da estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo se empregados de paraestatais, empresas públicas e sociedades de economia mista – súm. 390 do TST. Os servidores públicos celetistas têm direito, também, ao recolhimento do FGTS. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Súmula nº 390 do TST ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex- OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO A estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, para os servidores públicos que já estavam há cinco anos em exercício antes de 05/10/1988, e que não foram contratados mediante concurso público (art. 37, CF) – é uma estabilidade constitucional. Não têm cargo público, mas sim emprego público e regidos pela CLT, são chamados servidores públicos apenas pelo fato de prestarem um serviço público, na verdade são empregados públicos (servidores públicos celetistas). Ressalva do § 2º do art. 19 do ADCT, exclui os ocupantes de empregos, cargos, funções de confiança ou em comissão. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Dirigente Sindical: Dirigente sindical é a pessoa eleita por determinada categoria profissional para representá-la, conquistando, em seu nome, vantagens econômicas e jurídicas. O § 3º do art. 543, da CLT e súmula 379, TST, estabelece: “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou acesso, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.” Até a Constituição Federal também manteve esta estabilidade conforme art. 8º, VIII. Para manter esta estabilidade, torna-se indispensável que o empregador seja comunicado da eleição do empregado em 24 horas. Caso o empregado pertença a categoria diferenciada eleito para cargo de dirigente sindical, é indispensável que ele só goze dessa estabilidade se exercer atividade da categoria para qual foi eleito. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais (sindicatos, federações e correspondentes suplentes, desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato art. 8º, VIII, da CF e o parágrafo 3º do art. 543 da CLT súmula 379, TST ), inclusive os que atuam na atividade rural (parágrafo único do art. 1º da Lei 5.889/73). Esta estabilidade não alcança membros do conselho fiscal (art. 522, §2° e OJ 365, SDI-1), embora alguns entendam que eles podem sofrer pressão do empregador para objetar caprichosamente condutas administrativo-financeira e de colocar sob suspeita contas legitimadas. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO OJ 365 SDI-1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008) Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT). Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO O registro da candidatura no curso do aviso prévio não dá direito à estabilidade (súmula 369, V do TST). As súmulas 369 e 379 do TST nos traz a estabilidade é no emprego e não na função. É ainda inamovível, podendo seu contrato de trabalho ficar suspenso durante o período em que é dirigente sindical (art. 543). Caso aceite a transferência ele perde a estabilidade. A extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato extingue estabilidade do dirigente – súmula 369, IV, do TST. Art. 540, §1º da CLT – o empregado que deixa de exercer a atividade ou profissão correspondente à categoria que representava sindicalmente perde a estabilidade. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Membros da CIPA CIPA é a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, destinada, obrigatoriamente, às empresas que exploram atividades insalubres ou perigosas. Está previsto no art. 163 da CLT: “Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especificadas” A estabilidade está prevista no art. 165 da CLT: “Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.” Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO É importante analisar, que as CIPAs são compostas de representantes de empregados e empregadores, mas somente os representantes dos empregados terão estabilidade. os titulares e suplentes de representação da CIPA, até um ano após o término do mandato (art. 10, II, a, do ADCT e 165 da CLT). Estabelecimentos com mais de 19 empregados, em regra, estão obrigados a constituir, CIPAS (NR 5 do TEM c/c Portaria 3.214/78 c/c decreto 97.995/89 c/c art. 63 da CLT). A CIPA deve ser constituída por estabelecimento. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO A função do dirigente da CIPA é indicar a área de risco de acidente e solicitar as medidas necessárias para recuperação, manutenção e prevenção de riscos. Previsão no art. 10, II, a do ADCT – a estabilidade ofertada considerou apenas o empregado eleito para cargode direção da CIPA, daí os demais não terem estabilidade. É a jurisprudência que estende a estabilidade prevista para o cipeiro aos suplentes –súmula 339 do TST. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Súmula nº 339 do TST – CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex- Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996) II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003). Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO É garantida a estabilidade por um ano após o término do mandato e por uma reeleição. Ainda que estável o cipeiro pode ser desligado por dispensa não arbitrária, ou seja, aquela que se pauta em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro e também por justa causa - Art. 165 da CLT. Perde a estabilidade caso o estabelecimento seja extinto ou aceite transferência para outro estabelecimento. O dirigente da CIPA que faltar imotivadamente a mais de quatro reuniões da comissão, as quais devem ser realizadas mensalmente, perderá o mandato e a consequente estabilidade. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Estabilidade Gestante: A proteção à mulher no período da gravidez é de ordem universal, como informa a Convenção 103 da OIT. O art. VI da convenção dispõe: “Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do art. III da presente convenção (licença de maternidade), é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida ausência ou data, tal que o prazo do aviso prévio termine enquanto durar a ausência acima mencionada.” Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Existe também uma proteção constitucional no art. 10, II, b, do ADCT: “Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.” Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO A maior discussão no ramo do Direito do Trabalho diz respeito ao marco inicial da estabilidade gestante. O legislador fala da confirmação do estado gravídico. Essa confirmação deverá ser perante o empregador ou somente a confirmação da própria gravidez pela gestante. Surgem então duas teorias: a) Teoria da responsabilidade subjetiva, que diz ser imprescindível a confirmação do estado gravídico ao empregador, isentando assim o empregador de indenizar ou reintegrar a empregada por algo que não tinha conhecimento. b) Teoria da responsabilidade objetiva, que, segundo esta basta a confirmação do estado gravídico da empregada, não havendo necessidade de comunicação ao empregador. O TST consolidou seu entendimento através da súmula nº 244, I: “O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.” Artigo 373-A, IV, Exame médico periódico ou demissional. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Acidente de Trabalho: Acidente, trata-se de um acontecimento abrupto, extraordinário. No entanto, esse tipo de estabilidade se estende também para os empregados que adquirem doenças profissionais. Essas doenças, como a LER, não podem ser consideradas acidente, pois não se trata de um acontecimento excepcional, mas sim de algo que ocorre na constância da prestação de serviço, tal como acontece com a tendinite. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO O empregado, quando sofre acidente de trabalho ou adquire alguma doença profissional, é afastado das suas funções. Os primeiros 15 dias de afastamento são pagos pelo empregador. A partir do 15º dia, o empregado ingressa no INSS, passando a receber da própria previdência social. O empregado só adquire a estabilidade em questão se ingressar no INSS, ou seja, se o afastamento se der por mais de 15 dias. Caso não seja concedido o auxílio-doença acidentário, o empregado não faz jus à garantia de emprego. Está prevista no art. 118 da Lei 8213/91, “o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Para o TST estamos diante de uma estabilidade, e não de uma garantia de emprego em sentido estrito, nos termos da súmula 378 do TST. Súmula nº 378 do TST ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio- doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Tem direito a esta estabilidade quem sofreu um acidente do trabalho, ou seja, evento sofrido por trabalhador que esteja à serviço da empresa e deve ter recebido o auxílio-doença acidentário (excluído o auxílio doença previdenciário). De acordo com a Lei 8.213/91, art. 19, acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou que tenham ocorrido durante o expediente, nos intervalos ou nos arredores (nexo causal) e que provoque lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO O acidente de trabalho tem 3 espécies: típico, atípico ou equiparado e de trajeto. Para o art. 19 em comento tanto a doença profissional quanto a doença do trabalho equiparam-se ao acidente de trabalho. O acidente deve ser imediatamente comunicado pela empresa (até o primeiro dia útil seguinte ao acidente) através do CAT – art. 22, Lei 8.213/91. Mas, também, próprio empregado acidentado, seus dependentes, a entidade sindical, o médico que atendeu ou qualquer autoridade pública pode fazê-lo. Quando o empregador faz a comunicação ele já está reconhecendo o acidente. Nos demais casos empregado deve provar. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Só se adquire o direitoà estabilidade caso tenha recebido o auxílio-doença, isto é, se tiver sofrido lesão capaz de afastar o empregado do trabalho por, pelo menos, 16 dias consecutivos. Veja, então, que se o empregado se recuperou antes dos 15 dias, ele não terá direito à estabilidade aqui analisada – rt. 59 Da Lei 8.213/91 e súmula 378, II do TST. O direito à estabilidade nasce com a alta, isto é, com a cessação do auxílio-doença, pois durante ele o contrato está suspenso. A estabilidade do acidentado é garantida por 12 meses após a cessação do auxílio-doença, podendo ser dispensado apenas se cometer justa causa. Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Parte I – CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO
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