Relação de trabalho e relação de emprego - Direito do Trabalho Nova CLT

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Direito do Trabalho – 3. Relação de trabalho e relação de emprego 
 
 
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Relação de trabalho e relação de emprego 
1. Conceito de relação de trabalho 
1.1. Relação de trabalho é gênero, ou seja, um conceito amplo que abrange várias 
formas de prestação de serviços, dentre elas, a relação de emprego e outras 
relações de trabalho (espécies de relações de trabalho lato sensu). 
1.2. Exemplos de relação de trabalho: 
a Relação de emprego (presentes os elementos: pessoa física, pessoalidade, 
onerosidade, habitualidade e subordinação); 
b Outras relações de trabalho lato sensu (que não são relação de emprego): 
 Trabalho autônomo (sem subordinação); 
 Trabalho voluntário (sem onerosidade); 
 Trabalho eventual (sem habitualidade); 
 Trabalho avulso (sem habitualidade); 
 Estágio (ato educativo supervisionado) etc. 
1.3. Importância da diferenciação da relação de emprego 
a Essa diferenciação é imprescindível, pois, o Direito do Trabalho estuda 
normas jurídicas que regulam, sobretudo, a relação de emprego. 
b O Direito do Trabalho se ocupa, em regra, do estudo das normas do 
regime de trabalho “celetista”, ou seja, regulados pela Consolidação das 
Leis Trabalhistas e outras leis esparsas. 
c Logo, celebrado um contrato de trabalho numa relação de emprego, 
deverão ser observados os direitos trabalhistas previstos na legislação 
trabalhista, tais como, salário, 13º salário, férias, horas extras, depósitos 
do FGTS etc. 
 Obs.: no caso do trabalhador avulso, mesmo não sendo uma relação 
de emprego (pois está ausente a habitualidade), o legislador 
estendeu a proteção da legislação trabalhista para os mesmos 
conforme a Constituição: 
 CF, art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além 
de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIV - 
igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo 
empregatício permanente e o trabalhador avulso. 
d Por outro lado, não será objeto de estudo do Direito do Trabalho a 
legislação trabalhista prevista em leis próprias voltadas para regular as 
relações de trabalho dos servidores públicos (são chamados 
“estatutários”, ou seja, com estatuto próprio), ex.: 
 Lei 8112 de 1991 que regula o regime jurídico dos servidores 
públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas 
federais não é objeto de estudo do Direito do Trabalho. 
2. Relação de emprego 
2.1. Relação de emprego é a prestação de serviços por pessoa física (ou natural) 
com pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação. 
2.2. Como já exposto, a relação de emprego é uma das espécies de relação de 
trabalho. 
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2.3. Nessa relação, estarão presentes os sujeitos: empregado (prestador de 
serviço) e empregador (tomador de serviço). 
2.4. Portanto, para existir a relação de emprego, deverão estar presentes 
cumulativamente os seguintes elementos fático-jurídicos na prestação de 
serviços: pessoa física, pessoalidade, habitualidade (ou não eventualidade), 
onerosidade e subordinação. Se na relação estiver ausente um desses 
elementos, será outra relação de trabalho (alguns chamam relação de trabalho 
lato sensu). 
a Obs.1: Alteridade: alguns autores incluem a alteridade como outro 
elemento necessário para caracterizar a relação de emprego. Nesse caso, 
a alteridade seria o fato do empregador assumir o risco do negócio. 
Porém, outros autores entendem que a alteridade não seria um elemento 
necessário para caracterizar a relação de emprego, por se tratar de uma 
obrigação decorrente do contrato. 
b Mnemônico: SHOPP – subordinação, habitualidade, onerosidade, pessoa 
física (ou natural) e pessoalidade. 
2.5. Previsão: 
a CLT, art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, 
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e 
dirige a prestação pessoal de serviço. 
b CLT, art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar 
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência 
deste e mediante salário. 
c Observar os elementos da relação de emprego no texto legal: 
 “prestação pessoal”: pessoalidade; 
 “Pessoa física”; 
 “não eventual”; 
 “sob dependência”: subordinação; 
 “mediante salário”: com onerosidade. 
 Obs.: “assumindo o risco da atividade econômica”: alteridade (para 
aqueles que entendem como elemento da relação de emprego). 
2.6. Tipos de relações de emprego (ou tipos de contratos de trabalho): 
a Tradicionalmente, pode ser clamado de contrato de trabalho o acordo 
(expresso ou tácito) com objeto a prestação de serviços numa relação de 
emprego. 
 CLT, art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou 
expresso, correspondente à relação de emprego. 
b A depender das características do sujeito, do modo e objeto da prestação 
de serviços dos contratos de trabalho, o legislador estabeleceu normas 
jurídicas próprias, ex.: 
 trabalho urbano e aprendiz: CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas 
– Decreto-Lei 5452 de 1943; em regra, a CLT será aplicável para as 
demais relações de emprego naquilo que a lei especial não dispor ao 
contrário; 
 trabalho rural: Lei 5889 de 73; 
 trabalho doméstico: LC 150 de 2015; 
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 emprego público: Lei 9.962 de 2000; 
 trabalho temporário: Lei 6019 de 1974; 
 outros tipos com previsões especiais, ex.: 
 advogado – Lei 8906 de 1994 – Estatuto da Advocacia; 
 desporto - lei 9615 de 1998 (jogador de futebol profissional); 
3. Elementos da relação de emprego 
3.1. Pessoa física (ou natural) 
a Prestação de serviço pelo ser humano. 
 CC, art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento 
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do 
nascituro. 
 Prestação de serviços pelo menor: a análise da capacidade do menor 
é objeto de estudo da validade do contrato de trabalho. Assim, o fato 
do prestador de serviço ser menor não descaracteriza a relação de 
emprego, embora, a depender do caso, tal situação poderá invalidar 
o contrato de trabalho. 
 Prestação de serviços por pessoa jurídica: mesmo existindo a pessoa 
jurídica (ex.: uma EIRELI), mas presentes todos os elementos fático-
jurídicos da relação de emprego, deverão ser observadas as normas 
jurídicas da legislação trabalhista. Aplica-se no caso, o Princípio da 
Primazia da Realidade. 
 Obs.: EIRELI é empresa individual de responsabilidade limitada. 
CC, art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade 
limitada será constituída por uma única pessoa titular da 
totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não 
será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente 
no País. 
3.2. Pessoalidade 
a O empregado, em regra, não pode se fazer substituir na relação de 
emprego. A prestação de serviço é intuitu personae (em consideração à 
pessoa). Possui caráter de infungibilidade (o empregado é insubstituível). 
 Exemplo: no caso de uma ausência, não pode o empregado 
encaminhar um amigo para substituí-lo na prestação de serviços. 
 A pessoa física (ou natural) é certa e determinada em razão das suas 
qualidades pessoais (técnicas, de formação, de personalidade etc.). 
 Obs.1: somente em casos excepcionais e com consentimento do 
empregador, o empregado poderá ser substituído. 
b Fungibilidade do empregador na relação (“despersonalização” trabalhista 
do empregador): o mesmo não ocorre em relação ao empregador, pois a 
CLT prevê a sucessão de empregador, sem alteração no contrato de 
trabalho: 
 CLT, art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa 
não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. 
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 CLT, art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da 
empresa não afetará os contratos de trabalho dos 
respectivos empregados. 
c Exclusividade: 
 Não é elemento necessário para caracterizar a relação de emprego. 
Logo, o empregado poderá ter mais um contrato de trabalho, desde 
que haja compatibilidade de horário. 
 Exceção quanto ao horário: para o menor, a restrição é maior 
conforme CLT, art. 414 - Quando o menor de 18 (dezoito) anos 
for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de 
trabalho em cada um serão totalizadas. 
 Porém, poderá existir cláusula contratual com obrigação de 
exclusividade de prestação pelo empregado, ou seja, proibindo a 
prestação de serviço para outro empregador. 
 Obs.1: CLT prevê motivo para justa causa nos casos de negociação 
habitual por conta própria ou alheia quando constituir ato de 
concorrência ou for prejudicial ao serviço: art. 482 - Constituem justa 
causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: c) 
negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do 
empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa 
para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; 
3.3. Subordinação 
a O trabalhador se submete ao conjunto de ordens (gerais ou específicas) 
emitidas pelo empregador. 
 CLT prevê motivo para justa causa nos casos de descumprimento de 
regras gerais (caracteriza indisciplina) ou específicas (caracteriza 
insubordinação): CLT, art. 482 - Constituem justa causa para rescisão 
do contrato de trabalho pelo empregador: h) ato de indisciplina ou 
de insubordinação; 
b Natureza jurídica – fundamento: 
 Teoria econômica: se submete em razão da dependência da 
remuneração. Não aplicável: muitos trabalhadores se mantêm na 
relação, mesmo, não dependendo economicamente; 
 Teoria técnica: em virtude do tomador monopolizar o conhecimento 
do processo produtivo. Não aplicável: muitos trabalhadores possuem 
mais conhecimento técnico que o empregador (como no caso de 
médicos, engenheiros, advogados etc.); 
 Teoria jurídica: pelo consentimento do empregado ao celebrar o 
contrato de trabalho; consente em se submeter ao poder do 
empregador (de dirigir, de regulamentar, de fiscalizar e de 
disciplinar). Teoria adotada pela CLT: 
 CLT, art. 6º, parágrafo único. Os meios telemáticos e 
informatizados de comando, controle e supervisão se 
equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios 
pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do 
trabalho alheio. 
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c O local de prestação de serviços não afasta a subordinação, mas pode 
trazer reflexos nos direitos relativos à duração do trabalho: 
 teletrabalho - a realização de atividade fora das dependências da 
empresa ou em área externa, por si só, não exclui a subordinação: 
 CLT, art. 6º, parágrafo único. Os meios telemáticos e 
informatizados de comando, controle e supervisão se 
equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios 
pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do 
trabalho alheio; 
 Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços 
preponderantemente fora das dependências do empregador, 
com a utilização de tecnologias de informação e de 
comunicação que, por sua natureza, não se constituam como 
trabalho externo. Parágrafo único. O comparecimento às 
dependências do empregador para a realização de atividades 
específicas que exijam a presença do empregado no 
estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho. 
 Embora exista a relação de emprego e devem ser observados 
direitos trabalhistas, há previsão de afastamento dos direitos 
relativos à duração do trabalho (limites de jornada, adicionais 
de horas extras, períodos de intervalos intrajornada, 
interjornada e descanso semanal remunerado e adicional do 
trabalho noturno), conforme a seguir: 
3.3.c...1. Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste 
capítulo: I - os empregados que exercem atividade 
externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, 
devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho 
e Previdência Social e no registro de empregados; II - os 
gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de 
gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto 
neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou 
filial; III. Os empregados em regime de teletrabalho. 
3.3.c...2. Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de 
serviços preponderantemente fora das dependências do 
empregador, com a utilização de tecnologias de 
informação e de comunicação que, por sua natureza, não 
se constituam como trabalho externo. Parágrafo único. O 
comparecimento às dependências do empregador para a 
realização de atividades específicas que exijam a presença 
do empregado no estabelecimento não descaracteriza o 
regime de teletrabalho. 
d Transferência para o estrangeiro sendo lá considerado como autônomo 
não afasta a caracterização de relação de emprego no Brasil: 
 Lei 7064 de 1982 
Dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou 
transferidos para prestar serviços no exterior. Art. 9º - O período de 
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duração da transferência será computado no tempo de serviço do 
empregado para todos os efeitos da legislação brasileira, ainda que a 
lei local de prestação do serviço considere essa prestação como 
resultante de um contrato autônomo e determine a liquidação dos 
direitos oriundos da respectiva cessação. 
e o grau de subordinação reduzido não afasta a relação de emprego, mas 
pode trazer reflexos nos direitos relativos à duração do trabalho. 
 Para aqueles empregados que exercem “cargos de gestão” e 
recebem acréscimo salarial de 40% ou mais, serão afastados os 
direitos relativos à duração do trabalho (limites de jornada, 
adicionais de horas extras, períodos de intervalos intrajornada, 
interjornada e descanso semanal remunerado e adicional do 
trabalho noturno), conforme a seguir: 
 Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste 
capítulo: II - os gerentes, assim considerados os exercentes 
de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do 
disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou 
filial; Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será 
aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, 
quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a 
gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do 
respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por 
cento). 
f Trabalhador autônomo: 
 Reforma Trabalhista. Art. 442-B. A contratação do autônomo, 
cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem 
exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de 
empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.” 
 Medida Provisória 808 de 14 de novembro de 2017 - Art. 442-B. A 
contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades 
legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado 
prevista no art. 3º desta Consolidação. § 1º É vedada a celebração de 
cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. § 2º Não 
caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o 
autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. § 3º O 
autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros 
tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade 
econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, 
inclusive como autônomo. § 4º Fica garantida ao autônomo a 
possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo 
contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista 
em contrato.§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores 
de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias 
profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades 
compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os 
requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado 
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prevista o art. 3º. § 6º Presente a subordinação jurídica, será 
reconhecido o vínculo empregatício. § 7º O disposto no caput se 
aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao 
negócio da empresa contratante. 
g Tipos de subordinação 
 Subordinação jurídica: em razão do contrato, consente em se 
submeter às ordens; 
 Subordinação estrutural: inserção do trabalhador no 
empreendimento; 
 Parasubordinação: aqueles que se subordinam às diretrizes, mas não 
à subordinação clássica (de ordens diretas), ex.: advogado. 
3.4. Onerosidade 
a Onerosidade estará presente pela intenção contratual de recebimento de 
contraprestação em razão da prestação de serviços. 
a O não pagamento ou redução considerável dos salários poderá 
caracterizar falta grave do empregador permitindo a rescisão indireta pelo 
empregado: 
 CLT, art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato 
e pleitear a devida indenização quando: d) não cumprir o 
empregador as obrigações do contrato; g) o empregador reduzir o 
seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar 
sensivelmente a importância dos salários. 
b Deve-se verificar o animus contrahendi (intenção para contratar). Logo, 
deve estar presente o animus contrahendi de interesse econômico. O 
intuito do empregado em obter como contrapartida benefícios 
financeiros. 
c A legislação prevê formas de pagamento em dinheiro ou em dinheiro e 
utilidades (bens e serviços). 
d Logo, pode não estar presente em casos como a seguir; 
 ex.1: no vínculo de colaboração entre irmãs numa determinada 
atividade, sem qualquer interesse econômico. Ausente o animus 
contrahendi; 
 ex.2: presença do affectio societatis também denominada animus 
contrahendi societatis é a disposição do contraente em participar 
de uma sociedade e obter lucros. ex.: associado de uma 
cooperativa; sócio de uma empresa etc. 
 ex.3: ofício do religioso é prestar auxílio espiritual e não tem como 
ânimo principal a remuneração. 
1.1.d..1. “A entrega de valores mensais não constitui salário, mas 
mera ajuda de custo para a subsistência do religioso e de sua 
família, de modo a possibilitar maior dedicação ao seu ofício 
de difusão e fortalecimento da fé que professa”1 
 
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 RO 01139-2004-101-04-00-5 – TRT 4a Região – Relator Juiz João Alfredo B. A. De Miranda – 
Publicado no DORGS em 02/06/2006) PASTOR. TRABALHO VOLUNTÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS 
DEFINIDORES DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Disponível em: https://trt-
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 ex.4.: trabalho voluntário conforme Lei 9608 de 1998 – que regula o 
serviço voluntário. 
 Art. 1o Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, a 
atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade 
pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não 
lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, 
científicos, recreativos ou de assistência à pessoa. Parágrafo único. O 
serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de 
natureza trabalhista previdenciária ou afim. 
 Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de 
termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador 
do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições 
de seu exercício. 
 Art. 3º O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas 
despesas que comprovadamente realizar no desempenho das 
atividades voluntárias. 
 Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar 
expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o 
serviço voluntário. 
3.5. habitualidade ou não eventualidade (ou continuidade para alguns) 
a habitual (não eventual) é uma prestação de serviços permanente. 
b A prestação eventual de serviços descaracteriza a relação de emprego. 
Será eventual se a prestação de serviços for ocasional ou esporádica. 
 ex.1: estará presente a habitualidade se a prestação de serviços for 
de 1 dia na semana durante todo o lapso contratual. 
 ex.2: estará presente a habitualidade mesmo nos casos de jornada 
reduzida. A própria CLT prevê o regime de tempo parcial (de até 26 
horas semanais com possibilidade de acréscimo de 6 horas semanais; 
ou até 30 horas semanais, sem possibilidade de acréscimos 
semanais): 
 CLT, art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo 
parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, 
sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, 
ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas 
semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas 
suplementares semanais. 
 ex.3: no contrato intermitente, existirá a habitualidade, embora a 
prestação de serviços “não é contínua”, “ocorrendo com alternância 
de períodos de prestação de serviços e de inatividade”, nos seguintes 
termos: 
 CLT, art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser 
acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, 
por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de 
 
23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/425144375/rtord-11305920145230037/inteiro-teor-
425144396?ref=juris-tabs. 
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trabalho intermitente. § 3º Considera-se como intermitente o 
contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com 
subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de 
períodos de prestação de serviços e de inatividade, 
determinados em horas, dias ou meses, independentemente do 
tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para 
os aeronautas, regidos por legislação específica. 
 ex.4: No contrato de emprego doméstico (no âmbito da residência e 
sem finalidade lucrativa) é exigida a prestação de serviços na forma 
“contínua”, ou seja, com mais de 2 dias por semana para caracterizar 
relação de emprego. Assim, se prestar serviços 1 ou até 2 dias por 
semana no âmbito da residência sem finalidade lucrativa do 
tomador, será um trabalho eventual (trabalhador “diarista” sem 
proteção da legislação trabalhista e regulado do Código Civil). 
 A LC 150 de 2015 – Lei que dispõe sobre contrato de trabalho 
doméstico: Art. 1o Ao empregado doméstico, assim 
considerado aquele que presta serviços de forma contínua, 
subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à 
pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 
(dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. 
c obs. existem teorias relativas à caracterização da habitualidade: 
 teoria da continuidade: não adotada pela CLT; 
 teoria da finalidade: inserção na atividade fim da empresa; 
 teoria da fixação jurídica: fixa-se em razão no negócio jurídico; 
 
3.6. alteridade 
a alteridade é a qualidade do empregador assumir o risco do negócio. 
b Há divergências em considerar a alteridade como elemento necessário 
para caracterizar a relação de emprego. Serão encontrados dois 
posicionamentos: 
 1ª corrente: alteridade é elemento necessário para caracterizar a 
relação de emprego; 
 ex.: celebrada parceria com intenção de dividir lucro do 
negócio. 
 2ª corrente: alteridadeé efeito do contrato de trabalho numa 
relação de emprego. Portanto, presentes os elementos da relação de 
emprego (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, habitualidade e 
onerosidade), o empregador assume o risco do negócio – a 
alteridade. 
 ex.: não pode o empregador reduzir o salário do trabalhador 
alegando crise econômica.