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D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco DIREITO DE FAMÍLIA Prof. Camilo Colani (Resumo 2ª Avaiação) 1. EFEITOS DO CASAMENTO - (3 tipos) 1.1. Efeitos Sociais: ... Não cai na prova 1.2. Efeitos Pessoais: 1.2.1. A Questão do nome - Art. 1.565, CC/02 - P/ casamento assumem a condição de consortes, companheiros e encargos familiar; - § 1º - Qualquer dos nubentes poderá acrescentar ao seu sobrenome o do outro; - § 2º - Planejamento familiar livre, ao estado cabe propiciar condições educacionais e financeiras sem coerção. 1.2.2. Deveres do Cônjuge - Art. 1.566, CC/02 - São deveres de ambos os cônjuges: - I – Fidelidade; II – Vida no domicílio; III – Mútua assistência; IV – Sustento, guarda e educ filhos; - V – Respeito. - Deveres são normas cogentes, contudo os incisos I e II são extremamente intimas não admitindo intervenção. 1.3. Efeitos Patrimoniais: - O principal efeito Patrimonial do casamento é a fixação do regime de bens. 1.3.1. Conceito de regime de bens - Orlando Gomes “Regime de bens é o estatuto patrimonial dos cônjuges”. Não há casamento ou União sem isso. 1.3.2. Tipos de regimes - (04 tipos) - (1) – Comunhão Parcial; (2) – Comunhão Universal; (3) – Participação Final nos Aquestos; (4) – Separação. 1.3.3. Regras gerais 1.3.3.1. Liberdade de escolha: - Art. 1.639, CC/02 – É licito aos nubentes antes do casamento, estipular, quantos aos seus bens o lhe aprouver. - Art. 1.641, CC/02 – É obrigatório o regime de separação de bens no casamento: I – das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III – de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 1.3.3.2. Início da vigência: - Art. 1.639, CC/02 – É licito aos nubentes antes do casamento, estipular, quantos aos seus bens o lhe aprouver. § 1º - O regime de bens começa a vigorar desde a data do casamento. - A expressão data não se limita a ao dia, mês e ano, mas ao momento exato da celebração (art. 1.514, CC/02). 1.3.3.3. Alteração do regime de bens: - O CC/02 trouxe grande novidade em relação ao CC/16, no que diz respeito a mudança de regime na constância do casamento. Tem várias justificativas: Questões societárias/empresariais; aplicação de causas suspensivas (regime obrigatório de bens, etc.). - Art. 1.639, § 2º, CC/02 – É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apuradas a procedência das razões e ressalvadas os direitos de terceiros. 1.3.3.4. Fundamento do regime base: - O CC/02 adotou a Comunhão Parcial como regime base. Até 1977 o regime base era o da Comunhão Universal. - Art. 1.640, CC/02 – Não havendo convenção, ou sendo ela nula/ineficaz, vigorará o regime de Comunhão de bens. § Único – Poderão os nubentes, optar por qualquer dos regimes. Quanto a forma, reduzir-se-á a termo a opção pela Comunhão parcial, fazendo-se pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco 1.3.3.5. Limitação decorrente dos demais regimes de bens: - Art. 1.647, CC/02 – Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – pleitear como autor ou réu, acerca destes bens ou direitos; III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possa integrar futura meação. § Único – São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. - Enunciado CJF 114 – O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade de título ao cônjuge que não assentiu. 1.3.4. Pacto Antenupcial: - Contrato solene e condicional, onde os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos. 1.3.4.1. Características: (3) - (1) Acessório; (2) Solene; (3) Condicional. 1.3.4.2. Regras do pacto antenupcial: - Art. 1.653, CC/02 – É nulo se não feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. - Art. 1.654, CC/02 – A eficácia do pacto, realizada por menor, fica condicionada a aprovação do representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens. - Art. 1.655, CC/02 – É nula a convenção ou cláusula de que contravenha disposição absoluta de lei. - Art. 1. 656, CC/02 – No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. - Art. 1.657, CC/02 – As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. 1.3.5. Comunhão Parcial: 1.3.5.1. - Bens que não entra na comunhão (Art. 1.659, CC/02): I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação, ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III – as obrigações anteriores ao casamento; IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito para o casal; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. 1.3.5.2. Bens que entram na comunhão (Art. 1.660, CC/02): I – bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II – bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III – bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV – benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V – Frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. 1.3.6. Comunhão Universal: - Art. 1.667, CC/02 – O regime Universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceções do artigo seguinte. - Não se comunicam (Art. 1.668, CC/02); I – bens doados e herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II – bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva III – dívidas anteriores ao casamento, salvo se proveniente de despesas com seus aprestos, ou à proveito comum; IV – doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade; D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco V – bens referidos aos incisos V, a VII do art. 1.659, CC/02. 1.3.7. Participação Final nos Aquestos: - Pode ser considerado uma mistura de separação de bens com comunhão parcial. - Tem pouco demanda deste regime em âmbito social. 1.3.7.1. Regras: - Art. 1.672, CC/02 - Cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. - Art. 1.673, CC/02 – Integram ao patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e por eles adquirido, na constância do casamento. § Único – A administração destes bensé de exclusiva de cada cônjuge, os que poderá livremente alienar, se móveis - Art. 1.674, CC/02 - Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas a esses bens. § Único - Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. 1.3.8. Separação de Bens: Não há meação. Não há bens comuns. Pode haver condomínio em bens específicos. 1.3.8.1. Tipos: (2 tipos) - (1) Convencional; (2) Obrigatório. 1.3.8.2. Regras: - Art. 1.687, CC/02 - Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. - Art. 1.688, CC/02 - Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. - Enunciado CJF acerca da separação obrigatória; 261 – (1.641, CC/02) - A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade. 1.3.8.3. Histórico: 01 - Até 1.977, no Brasil, não havia divórcio. Havia desquite. Consequências; 02 - Lei 6.515/77, regula a EC. nº 9, de 1.977; Sen. Nélson Carneiro. Disputas políticas. Posição da Igreja Católica; 03 - Regras de desestímulo: dicotomia (separação/divórcio), prazos, tentativas de reconciliação, necessidade de partilha etc. 04 - CF/88: redução dos prazos para o divórcio; 05 - CC/02: manutenção dos prazos para o divórcio; ampliação das hipóteses de separação; 06 - Lei 11.441/07 (CPC 1.124-A): Separação/Divórcio extrajudicial (administrativo); 07 - Emenda Constitucional - EC nº 66 (§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. - Forte polêmica doutrinária: Houve ou não revogação da separação. - Enunciados Constitucionais nº 514, 515, e 517, do Conselho da Justiça Federal; 514 - A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial. 515 - Pela interpretação teleológica da EC 66/10, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual. 517 - A EC 66/10 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão. 1.3.8.4. Dispositivos acerca da separação no novo CPC: - Art. 693, NCPC/15 - As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. - Art. 731, NCPC/15 - A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco - Art. 732, NCPC/15 - As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável. - Art. 733, NCPC/15 - O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731. 1.3.8.5. Dissolução da sociedade conjugal X Dissolução do vínculo (CASAMENTO): - Uma das chamadas regras de desestímulo, criadas na Lei do Divórcio (lei 6515/77); - A lógica era (e é) que a separação não extingue o casamento (vínculo); - Subsiste, bastante mitigada pela EC 66, no artigo 1571. - Artigo 1.571, CC/02 - A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. § 1º - O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. § 2º - Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial. 1.3.8.6. Tipos de separação (considerando a subsistência da separação o sistema) (5 tipos): 1.3.8.6.1. Separação Litigiosa (por culpa): - Art. 1.572, CC/02 - Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum - requisitos: grave violação dos deveres conjugais (art. 1.566: São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. + insuportabilidade da vida em comum - “grave” violação e insuportabilidade. 1.3.8.6.2. Separação por Ruptura: - Art. 1.562, § 1º, CC/02 - A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. - Art. 1.573, CC/02 - Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; § Único - O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. - Requisitos: Ruptura da vida em comum há mais de 1 ano + Impossibilidade de sua reconstituição 1.3.8.6.3. Separação por Doença Mental: - Art. 1.572, § 2º - O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. - Art. 1.572, § 3º - No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. - Requisitos: Grave doença mental + Manifestada após o casamento + Impossibilidade de vida em comum + 2 anos de duração + Reconhecimento de cura improvável D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco 1.3.8.6.4. Separação Consensual: - Art. 1.574, CC/02 - Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. - § Único - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. - requisitos: Casamento há mais de 1 ano + Manifestação perante o juiz. 1.3.8.6.5. Separação Extrajudicial: - Art. 3º Lei 11.441/07 c/c Art. 1.124-A, CPC/73 - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º -A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º - O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3º - A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. (Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007). - Requisitos: Inexistência de filhos menores ou incapazes + Presença de advogado representando as partes + Escritura pública + Inexistência de litígio sobre partilha de bens, pensão alimentícia e uso de nome. 1.3.8.7. Tipos de divórcio: 1.3.8.7.1. Divórcio Indireto ou Por Convenção: - Art. 1.580, CC/02 - Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. - Não há mais o requisito do prazo. 1.3.8.7.2. Divórcio Direto: - Art. 1.580, § 2º - O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. - Não há mais a exigência do prazo, em razão da EC/66. 1.3.8.7.3. Divórcio Por Procedimento ou Extrajudicial: - Art. 3º Lei 11.441/07 c/c Art. 1.124-A, CPC/73 - A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. - Requisitos: Inexistência de filhos menores ou incapazes + presença de advogado representando as partes + Escritura pública + Inexistência de litígio sobre partilha de bens, pensão alimentícia e uso de nome. 1.3.8.8. Aspectos Relativos ao Processo de Separação/Divórcio: - Art. 1.575, CC/02 - A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens. § Único - A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida. - Efeitos da sentença quanto à separação de corpos e quanto à partilha de bens; - Art. 1.581, CC/02 - O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. - Art. 1.576, CC/02 - A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. § Único - O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão. - Efeitos da separação quanto aos deveres de coabitação e fidelidade e quanto ao fim do regime de bens; a questão relativa à separação de fato. D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco - Art. 1.578, CC/02 - O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1º - O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. § 2º - Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. 1.3.8.9. Proteção da Pessoa dos Filhos: - Com esse título, o Código Civil trata o capítulo referente à guarda (visitas) dos filhos, em razão da separação, divórcio ou dissolução da união estável. - Art. 1.583, CC/02 - A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2º - Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: § 3º - Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 4º - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 5º - A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. - Art. 1.584, CC/02 - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1º - Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2º - Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. § 3º - Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. § 4º - A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. § 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. § 6º - Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. - Art. 1.585, CC/02 - Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584. - Art. 1.586, CC/02 - Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. - Art. 1.587, CC/02 - No caso de invalidade do casamento, havendofilhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco - Art. 1.588, CC/02 - O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. - Art. 1.589 - O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. § Único - O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. - Art. 1.590, CC/02 - As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes. 2. UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO 2.1. Relevância do Assunto: - Os dados do último censo do IBGE, apontam que cerca de 36,4% dos casais brasileiros não são casados formalmente; - Em alguns Estados esses índices podem alcançar cerca de metade da população; - Deve-se lembrar que o conceito de casamento está ligado ao registro (no caso, no Cartório de Registro Civil das P.N) 2.2. Histórico: 2.2.1. Noção histórico-moral de concubinato: - Conotação pejorativa; - Relação ilegítima. 2.2.2. Fase anterior a Constituição de 1988: - A inexistência de divórcio e a questão dos desquitados; - Existência de sociedade de fato, quanto aos efeitos patrimoniais (não havia meação, por exemplo); - Primeiros reconhecimentos de direitos similares ao casamento: •Tornar a companheira(o) beneficiário(a) da Previdência Social (leis 4297/63, 5698/71, 6194/74, 8441/92 etc. •Concessão de benefícios de pensão deixada por servidor: Lei 3765/60; •Uso do nome: art. 57, §2º da Lei 6015/73: “A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas. (Incluído pela Lei nº 6.216, de 1975). 2.2.3. Constituição Federal de 1988: - Art. 226, § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. - Diversidade de sexos (ou gênero, como expressão mais atual); conversão em casamento; não equiparação ao casamento. 2.2.4. Lei 8.971/94: - Regulava direito a alimentos e à sucessão - Trazia a questão do tempo como requisito para a sua configuração: - Art. 1º - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. § Único - Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. 2.2.5. Lei 9.278/96: - Regulava as questões dos deveres dos companheiros e do regime de bens. - Afasta a questão do tempo como requisito para a configuração da união estável: - Art. 1º - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco 2.2.6. Código Civil de 2002: - Art. 1.723 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2º - As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. - Art. 1.724 - As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. - Art. 1.725 - Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. - Art. 1.726 - A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. - Art. 1.727 - As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. 2.2.7. ADPF 132 e ADIN 4.277: - Rel. Min. Carlos Ayres Brito - Caso originário: - Principal efeito: interpretação dada ao art. 1723 do CC/02: - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. - E ao próprio art. 226; § 3º da CF/88: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento 2.3. Requisitos Para a Configuração - Art. 1.723, CC/02 - É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 2.3.1. Requisitos Subjetivos (ligados a pessoa): - 2 pessoas; - Maiores e capazes - Quanto às relações de poliamorismo? - Quanto à condição de capacidade? 2.3.2. Requisitos objetivos: - convivência: pública, contínua e duradoura. - Pública; - Contínua; - Duradora. - Não há necessidade de escritura pública. 2.3.3. Requisitos Negativos: - Art. 1.723, § 1º, CC/02 - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. - Art. 1.723, § 2º, CC/02 - As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável - E o problema da separação de fato? 2.4. Efeitos da União Estável 2.4.1. Efeitos Pessoais: - Art. 1.724, CC/02 - As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. 2.4.2. Efeitos Patrimoniais: - Art. 1.725, CC/02 - Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco - Requisito formal: “contrato escrito”. Não há exigência de escritura pública, portanto. 2.5. Conversão em Casamento - Art. 226, § 3º, CF/88 - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. - Art. 1.726, CC/02 - A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. 2.6. Concubinato - Art. 1.727, CC/02 - As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. - Relações não eventuais; “homem e mulher”; Parte da doutrina ainda usa as denominações: concubinato puro e concubinato impuro, segundo a Profa. Maria Helena Diniz: •PUROseria para pessoas desimpedida de casar, ou seja, seria a própria união estável; •IMPURO seria: 1 – adulterino, se o concubino for casado; ou 2 – incestuoso, se houver parentesco entre as partes. 3. PARENTESCO 3.1. Conceito: - É a relação jurídica de direito de família, que vincula 2 ou mais pessoas, por laços de consanguinidade, afinidade, adoção ou afetividade. - Todas as pessoas possuem relação de parentesco. É algo inerente ao ser humano. O direito, de certa forma, reduz as relações biológicas de parentesco, discriminando aquelas que geram efeitos jurídicos. 3.2. Tipos: - Consanguíneo (também chamado de natural); - Afinidade; - Adoção; - Socioafetivo - Quanto ao parentesco socioafetivo. Implicações recentes. Enunciado 256 CJF: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil” 3.3. Regras Gerais: - Art. 1.591, CC/02 - São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. - Este artigo explicita quais são os parentes na linha reta. - Ascendentes: pai (mãe), avô(avó), bisavô (bisavó), trisavô (trisavó) etc. - Descendentes: filha (filho), neta (neto), bisneta (bisneto), trineta (trineto) etc. - Art. 1.592,CC/02 - São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. - Este artigo explicita quais são os parentes na linha colateral. - Irmãos, sobrinhos, tios, primos, tios-avós, sobrinhos-netos. - Art. 1.593, CC/02 - O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. - Art. 1.594, CC/02 - Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nº de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. - Art. 1.595, CC/02 - Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1º - O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2º - Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 3.4. Filiação – Presunção de Paternidade: 3.4.1. Princípio da Igualdade Entre Filhos: - CC/02. Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. - CF/88. Art. 227, § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco 3.4.2. Presunção de Paternidade: - Regra: “pater is est quem nuptiae demonstrant” (pai é o marido na constância do casamento); - Trata-se de presunção relativa, ou seja, admite prova em contrário. - Aplicação: somente para homens casados. - Art. 1.597, CC/02 - Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. - Art. 1.598, CC/02 - Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos 300 dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597. 3.4.3. Filiação – Reconhecimento de Paternidade: 3.4.3.1. Aplicação: - Homens não casados: Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. 3.4.3.2. Formas de Reconhecimento (2 tipos): - (1) Voluntário; (2) Forçado – Investigação de Paternidade. 3.4.3.3. Reconhecimento Voluntário da Paternidade: - Art. 1.609, CC/02 - O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. § Único - O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. 3.4.3.4. Outras Regras Incidentes no Reconhecimento Voluntário: - Art. 1.610, CC/02 - O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. - Art. 1.611, CC/02 - O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. - Art. 1.612, CC/02 - O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. - Art. 1.613, CC/02 - São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho. - Art. 1.614, CC/02 - O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. 3.4.3.5. Reconhecimento Foçado (Investigação de Paternidade): - Norma básica do ECA: Art. 27 - O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. - Normas básica do Código Civil: Art. 1.616, CC/02 - A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. - Art. 1.603, CC/02 - A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil. D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco - Art. 1.604, CC/02 - Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. - Art. 1.605, CC/02 - Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. - Art. 1.606, CC/02 - A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. § Único - Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. 3.4.3.5.1. Ação de Investigação de Paternidade: - Estrutura processual: - Autor: suposto filho; - Réu: suposto pai; - Provas: fase pré-DNA e condição atual; - Coisa Julgada: ações julgadas sem o exame de DNA 3.4.3.6. Ação Negatória de Paternidade (Ação de Contestação de Paternidade): 3.4.3.6.1. Aplicação: - Homens casados (sujeitos à presunção depaternidade). 3.4.3.6.2. Estrutura Processual: - Autor: pai (marido da mãe, sujeito à presunção de paternidade); - Réu: filho (nascido dentro das regras da presunção de paternidade e registrado pelo marido da mãe). 3.4.3.6.3. Normas Atinentes à Negatória de Paternidade: - Art. 1.599, CC/02 - A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. - Art. 1.600, CC/02 - Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. - Art. 1.601, CC/02 - Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. - § Único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação. - Art. 1.602, CC/02 - Não basta a confissão materna para excluir a paternidade. 4. ALIMENTOS 4.1. Conceito: - Tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida, são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção” (Yussef Said Cahali). - Observem, inserida no conceito, a noção de obrigação. Portanto, fala-se em credor (na maior parte das vezes, o filho) e em devedor (na maior parte das vezes, o pai). 4.2. Legitimidade Para Pedir e Para Pagar os Alimentos – Sujeitos da Obrigação de Alimentos: - As obrigações de alimentos obedecem a um ‘numerus clausus’, uma vez que as pessoas que podem vir a ser sujeitos (ativos e passivos) da relação são enumeradas por normas.” (José Lamartine C. de Oliveira e Francisco J. F. Muniz); - A obrigação de alimentos situa-se entre ascendentes, descendentes e irmãos, não se estendendo aos colaterais de 3º e 4º graus. Contra essa ideia, baseados no princípio de solidariedade familiar Maria Berenice Dias e Cristiano Chaves entendem que deva ir além do 2º grau. 4.2.1. Regras Acerca da Legitimidade Para Pedir e Pagar Alimentos: - Art. 1.694, CC/02 - Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. D. de Família/Camilo Colani Faculdade Baiana de Direito Aluno: Edi Pool Franco - Art. 1.696, CC/02 - O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. - Art. 1.697, CC/02 - Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. 4.2.2. A Questão da Obrigação dos Avós: - Art. 1.698, CC/02 - Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. 4.3. Princípio da Proporcionalidade: - O montante da prestação de alimentos se determina por uma equação de proporcionalidade, que se traduz pelo cálculo realizado em razão da necessidade do alimentado e da possibilidade do alimentante, conforme estabelece o artigo 1.694, § 1º do CC.; - Art. 1.694, CC/02 - Podem os parentes, os cônjuges ou comp. pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1º - Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. - Para alguns autores existe um 3º elemento: a condição social. 4.4. Alteração da Obrigação Alimentícia: - Art. 1.699, CC/02 - Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo. - É o fundamento para as ações de revisão e de exoneração de obrigação alimentícia. 4.5. Transmissão da Obrigação Por Sucessões: - Art. 1.700, CC/02 - A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. 4.6. Características dos Alimentos: - Art. 1.707, CC/02 - Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. 4.7. Exoneração da obrigação: - Art. 1.708, CC/02 - Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. § Único - Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
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