Penal I - Fontes do Direito Penal e Crimes Agravados Pelo Resultado

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1 - FONTES DO DIREITO PENAL
1.1 - CONCEITO
Fonte quer dizer lugar de procedência, de onde se origina alguma coisa. O Direito Penal, como não poderia deixar de ser, tem suas fontes. Para Luiz Regis Prado, Quando falamos em fontes do Direito Penal “entende-se que são todas, as formas pelas quais são criadas, modificadas ou extintas as normas de determinado ordenamento jurídico (espécies de produção normativa). Com elas se manifestam a integração ou incorporação das normas ao ordenamento jurídico”. Em Nosso ordenamento jurídico, essas fontes são divididas da seguinte maneira, fontes de produção (ou materiais) e fontes de conhecimento (ou formais).
1.2 - ESPÉCIES
De acordo com a classificação apresentada, Rogério Greco traz as seguintes definições de cada uma:
1.2.1 -Fontes de produção ou primarias
O Estado é a única fonte de produção do Direito Penal. O artigo 22 da CF/88, em seu inciso I, dispõe que “compete privativamente à União legislar sobre direito penal”. Afinal, cabe tão somente à União, como única fonte de produção, criar normas jurídicas penais, proibindo ou impondo determinadas condutas, sob a ameaça de sanção.Porem Julio Fabbrini Mirabete nos traz que a Constituição prevê a possibilidade de lei complementar autorizar os estados-membros a legislar sobre matérias específicas relacionadas no artigo 22 da Carta Política. Dentre tais matérias encontra-se o Direito Penal. Assim, ao menos em tese, existe a possibilidade de um estado-membro, como é o caso do Rio de Janeiro, produzir Direito Penal, tornando-se fonte de produção. Mas Rogério Greco nos traz ainda que, para que o Estado possa exteriorizar sua vontade, necessita se valer de algum instrumento. Tal instrumento é a lei. A lei seria, portanto, a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal, eis que somente ela exterioriza a proibição ou a imposição de determinadas condutas, sob a ameaça de pena como nos traz o texto art. 5.º, XXXIX da CRFB/88. 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
1.2.1.1 - Lei
A lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Segundo Del VECCHIO, lei “é o pensamento jurídico deliberado e consciente, formulado por órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa sociedade.” Assim, a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo mesmo, como ocorre no Brasil.
A lei tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Mas, quanto à aplicação da lei, devem seguir uma hierarquia, sendo a Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau.
Assim, a lei é uma fonte principal, sendo fontes secundárias a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito, a doutrina e a jurisprudência.
1.2.2 - Fontes de conhecimento ou secundarias
A única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal é a LEI. Mas o autor ainda diferencia, dentro das fontes de cognição, as IMEDIATAS e as MEDIATAS, sendo que a lei propriamente dita seria fonte imediata por excelência e, dentre as mediatas, estariam a analogia, a jurisprudência, os costumes e os princípios gerais de direito.
1.2.2.1 – Analogia
Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.
1.2.2.2– Jurisprudência 
A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição, considerada também como uma fonte do direito. MACHADO assim explica a jurisprudência:
A palavra jurisprudência pode ser empregada em sentido amplo, significando a decisão ou o conjunto de decisões judiciais, e em sentido estrito, significando o entendimento ou diretiva resultante de decisões reiteradas dos tribunais sobre um determinado assunto.
De acordo com o exposto, jurisprudência são decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido. 
A jurisprudência não precisa ser sumulada para ser fonte. Não pode ser confundida com a orientação jurisprudencial, que é qualquer decisão do Poder Judiciário que esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da lei e não precisa de uniformidade. Em razão disso, é rara a adoção da jurisprudência como fonte.
1.2.2.3 – Doutrina
Doutrina é o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. Há incidência da doutrina em matérias não codificadas, como no Direito Administrativo e em matérias de Direito estrangeiro, não previstas na legislação pátria. Compreende - se a doutrina como o acervo de soluções trazidas pelos trabalhos dos juristas. Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito.
1.2.2.4- Costumes
Regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Influência na interpretação e na elaboração da lei penal; Portanto, estaremos diante de um costume quando observarmos uma norma de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante por terem convicção de sua obrigatoriedade. O nascimento do costume exige o reconhecimento geral da regra de conduta respeitada (elemento objetivo do costume) e a vontade geral de que tal regra atue como Direito vigente (elemento subjetivo do costume). Discute-se, comumente, se os costumes têm o poder de revogar as leis, ou melhor dizendo, se a prática reiterada de determinadas condutas teria o condão de afastar a aplicação de lei penal.
Em que pesem algumas posições contrárias, o pensamento que prevalece, tanto na doutrina quanto em nossos tribunais, é no sentido da impossibilidade de se atribuir essa força aos costumes. Isso porque, segundo Rogério Greco, o artigo 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil, de forma clara e precisa, preconiza: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” Este também é o fundamento legal invocado por Damásio de Jesus para defender a impossibilidade do costume revogar norma penal.Julio Fabbrini Mirabete destaca que o princípio da legalidade impede que se criem infrações penais por meio dos costumes ou revoguem-se normas jurídicas que consagram infrações penais por intermédio dos costumes. 
Todavia, não se pode negar a influência dos costumes na elaboração e na interpretação das leis penais. Ex.: Somente por meio dos costumes poderemos descobrir o exato significado do termo ato obsceno, consagrado no artigo 233 do Código Penal. Afinal,segundo os costumes brasileiros, o marido não pratica ato obsceno ao beijar sua própria esposa em público. Já segundo os costumes indianos, tal prática configuraria ato obsceno. 
Ademais, a evolução dos costumes conduziu o ordenamento jurídico a revogar normas jurídicas que consagravam o adultério (art. 240 do CP) e a sedução (art. 217 do CP) como infrações penais. Embora não possam revogar a lei penal, os costumes fazem com que os elaboradores da lei repensem sobre a necessidade ou não da permanência, em nosso ordenamento jurídico, de determinada infração penal. 
1.2.2.5 - Princípios Gerais do DireitoA respeito de noção de princípios, diz Ruy Samuel Espínola que estes designam: “a estruturação de um sistema de ideias, pensamentos ou normas por uma ideia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais ideias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.
Miguel Reale divide os princípios gerais em três categorias: 
A) princípios omnivalentes – válidos para todas as formas de saber; 
B) princípios plurivalentes – aplicáveis a diversos campos de conhecimento; 
C) princípios monovalentes –valem somente no âmbito de uma determinada ciência– ex:princípios gerais de direito.
Para Alfonso García Figueroa, Carrió foi o responsável pela análise mais detalhada sobre “princípios jurídicos” e seus usos. Ele distingue onze usos da expressão‘princípio jurídico’: Em seu primeiro uso, esta expressão faz referência a aquele estandar normativo que se caracteriza por quatro características fundamentais:
A) pressupõe outras regras; 
B) dirige-se ao aplicador; 
C) indica como usar regras, colmatar lacunas etc. 
D) possui uma ‘neutralidade tópica’, no sentido em que acusa certa indiferença de conteúdo.
Ainda quanto aos princípios gerais do Direito, Norberto Bobbio preleciona serem eles “normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. Frederico Marques, por sua vez, aduzia: “No campo da ilicitude do ato, há casos onde só os princípios do Direito justificam, de maneira satisfatória e cabal, a inaplicabilidade das sanções penais.É o que ocorre nas hipóteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e as regras do bem comum, ser passível de punição.”Ex.: Ao furar a orelha da filha recém-nascida, a mãe, em princípio, praticaria o crime de lesão corporal (art. 129 do CP). Entretanto, tal conduta, embora enquadre-se perfeitamente na definição legal do artigo 129 do Código Penal, não pode ser passível de punição, pois não fere a consciência ética e as regras do bem comum.
Conclusão do tópico
A principal reflexão a ser feita ao final deste tópico, é a ciência da utilização das fontes do direito como preenchimento de lacunas para a adequada solução do caso concreto. A análise da norma à aplicação ao caso concreto gera, para o intérprete, um processo metodológico que lhe permite encontrar lacunas e, consequentemente, supri-las. Assim, o uso das fontes do direito constitui a garantia da solução do processo, ainda que a lei seja omissa, evitando a suspensão por respaldo legal.
Nestes termos, é dada a importância ao estudo das fontes do direito, porque, como exposto no correr do texto, contribui ao intérprete à solução do processo com o suprimento das lacunas encontradas a partir da análise e interpretação da norma para o caso concreto.
2-CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO
2.1 - Sobre o conceito de crime:
No conceito formal podemos citar alguns conceitos: "Crime é o fato humano contrário à lei” (Carmignani). “Crime é qualquer ação legalmente punível.” (Maggiore) “Crime é toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça da pena.” (Fragoso) “Crime é uma conduta (ação ou omissão contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena.” (Pimentel)", "todo ato ou fato que a lei proíbe sob ameaça de uma pena” (Bruno), “o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima consequência.” (Liszt).
No conceito material a melhor definição feita para o crime é que deve-se proteger o bem jurídico com a lei penal, sendo: “Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal” (Noronha).
No conceito analítico	conceitua-se crime como “ação típica, antijurídica e culpável” que é aceita tanto por atores que seguem a teoria causalista quanto finalista da ação.
2.2 – Sobre o Dolo e Culpa:
Art. 18 do CPB - Diz-se o crime: 
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; 
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. 
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Como regra, a conduta do homem é sempre voltada a uma finalidade, um objetivo. Efetivamente, o que motiva a conduta do ser humano é sempre a obtenção de um resultado. 
Na doutrina o dolo advém da consciência do autor de que sua conduta o levará a um resultado criminoso, previsto no tipo penal.
Sobre a ação humana, pode se dizer que ela se desdobra em duas etapas, a idealização do modo como agirá para obter o resultado e a efetiva prática da ação imaginada, que produzirá efeitos no mundo exterior. No direito penal, somente o segundo momento é objeto da tutela repressiva e é nele que se encontra o dolo da conduta do autor.
Sobre a culpa, o Código Penal faz seu reconhecimento quando presentes a imprudência, a negligência ou a imperícia na ação do autor.
 É correto afirmar, aqui, que a conduta do autor foi voluntária, mas o resultado alcançado não era pretendido, tendo ocorrido por sua negligência, imprudência ou imperícia, porque deixou de tomar um cuidado objetivo, que lhe era exigível em face das circunstâncias.
 A imprudência reside na conduta afoita e sem os devidos cuidados.
 A negligência é a displicência, o desleixo em face de uma cautela que não foi adotada.
 A imperícia é a falta de habilidade, de aptidão ou de conhecimento técnico para a realização de determinado ato, advindo dele o resultado lesivo.
O delito previsto em lei só pode ser punido quando praticado dolosamente. Para que seja punido culposamente deve haver expressa previsão normativa nesse sentido. Assim, caso se pratique de forma culposa um delito previsto apenas na modalidade dolosa, estará afastada a tipicidade da conduta, já que a conduta do autor não se amoldou perfeitamente ao tipo penal previsto em lei. Esse é o espírito da norma prevista no parágrafo único do Art. 18 do CPB.
2.3 – Sobre o crime agravado pelo resultado:
Art. 19 do CPB - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Todo crime possui elementos objetivos, que dizem respeito ao fato em si, e subjetivos, que a grosso modo, seria o psicológico do agente. Para se analisar o cometimento de um crime e o enquadramento do delito no Código Penal, é necessário e imprescindível a analise subjetiva. Alguns tipos exigem um certo comportamento e intenção do agente, que configuram a elementar de alguns tipos penais. Como elementos subjetivos, há o dolo e a culpa, ambos previsto no artigo 18 do Código Penal.
Os elementos subjetivos podem ser dolosos ou culposos. O dolo pode ser direto, quando o agente quer o resultado, ou eventual, quando o agente assume o risco daquele resultado; pouco se importa com a ocorrência dele. A culpa, em sentido estrito, é a violação de um dever de cuidado, por imprudência, imperícia ou negligencia, e pode ser inconsciente ou consciente. A inconsciente é a forma típica de um crime culposo, o resultado embora sendo possível, não é previsto pelo agente. Já na culpa consciente, o agente prevê o resultado, no entanto não o deseja e tem certeza de que aquele resultado não irá ocorrer, pois confia em si.
 Essa é a principal diferença entre o dolo eventual, pois apesar de tanto na culpa consciente quando no dolo eventual ocorrer a previsibilidade, na culpa consciente o agente acredita que o resultado não vai acontecer; no dolo eventual o agente não se importa com a ocorrência deste. Nas palavras de Nelson Hungria, “Assumir o risco é mais do que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente com o resultado caso venha este realmente a ocorrer”.
Desta forma o Art. 19 explicita que só responsabiliza o agente que comete o agravamento na forma culposa pois entende-se que não quis o resultado de tal conduta, por atingir um dever de cuidado por negligencia imprudênciaou imperícia.
O Art. 19 do CPB aplica-se os crimes qualificados pelo resultado, pois entende-se que o resultado agrava especialmente a pena do mesmo, levando em conta que após o dolo o resultado final da conduta não seria intencional sendo culposa, o dispositivo penal em questão serve como meio de contemplação para o que a norma penal só admitiria como sendo dolo ou culpa, e não os dois subsequentes um do outro.
Um exemplo é a lesão corporal seguida de morte (art. 129, §. 3.º, do Código Penal), na qual se pode falar em dolo na lesão corporal e culpa no evento morte. Ainda que este último não tenha sido o objetivo pretendido pelo autor, está previsto como resultado culposo, razão pela qual incide responsabilidade penal sobre ele.
Este tipo de conduta é também chamado crime preterdoloso que como diz Pimentel “é somente a combinação de dois elementos – dolo e culpa – que se apresentam sucessivamente no decurso do fato delituoso: a conduta inicial é dolosa, enquanto o resultado final dela advindo é culposo”. Então dolo no antecedente e culpa no consequente.
A responsabilidade do autor não poderia ir além da culpa, justamente porque se tornaria objetiva. Pode se dizer, então, que a lesão corporal seguida de morte, assim como outros delitos preterdolosos, versa sobre hipótese na qual o dolo e a culpa estão previstos no tipo penal, sendo o resultado plenamente contrário ao pretendido pelo autor, porque previsto também a título de culpa.
Conclusão:
O que realmente pode ser questionável é; em que situação a lei pode se aplicar de maneira eficaz? as penas são basicamente de mesma proporção se for dolosamente praticada ou culposamente, o que tem que ser analisado é a intenção do agente no momento da conduta, independente ou não do resultado o agravamento apenas é uma agregação da pena do principal se comprovado o resultado consequente culposo deve ser visto então a intenção real.