Contestação – Defesa – Trabalhador portuário – Adicional de risco – Adicional de periculosidade – Insalubridade – Dano Moral

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EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX - XX
Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX
XXXXXXX XX XXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXXX XXXXXX Ltda., mediante as razões que passa a expor:
I – DO CONTRATO DE TRABALHO
Efetivamente o Reclamante laborou na Reclamada no período de 22.12.20XX, até a data de 05.03.20XX, quando foi demitido sem justa causa.
O Reclamante da data da contratação até a data de 30.04.20XX, exerceu a função de operador de trator de Pátio; de 01.05.20XX a 30.05.20XX, exerceu a função de Operador de Empilhadeira de Grande Porte, e a partir de 01.06.20XX até a data da demissão, exerceu a função de Operador de Equipamento de Grande Porte.
II – PRELIMINARMENTE
1. Da prescrição quinquenal
Que a peça inicial foi distribuída em data de 02.10.20XX.
Neste passo e considerando-se a prescrição quinquenal, é de ser esta observada, o que na melhor das hipóteses para o Reclamante, fulmina todas suas pretensões, anteriores a data de 02.10.2009.
Em assim sendo, a Reclamada requer a V. Exa, que limite os pleitos do Reclamante, a data de 02.10.20XX, declarando-se prescrito o período anterior àquela data.
III – NO MÉRITO
1. Do benefício de auxílio doença
O Reclamante esteve afastado em gozo de auxilio doença, não relacionada ao trabalho, junto ao INSS, no período de 27 de agosto de 20XX a 17.02.20XX.
2. Do adicional de risco de vida
Alega o reclamante que enquanto trabalhador portuário, empregado numa instalação portuária de uso público estava sujeito aos ditames da Lei 4.860/65.
Contudo, razão nenhuma assiste ao Reclamante.
Por primeiro importante considerar que a Reclamada é empresa privada, e vias de consequências, seus empregados não são servidores e tampouco empregados da Administração dos Portos.
A Lei nº 4.860/65, diz respeito exclusivamente aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos.
Com efeito, o artigo 19 da Lei nº 4860/65 é claro ao definir a extensão de aplicabilidade da lei: "Art.19 As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos...”
A evidência a Reclamada não é e nem pertence à Administração dos Portos, portanto, não lhe é aplicável a referida lei, o mesmo ocorrendo com seus empregados.
Neste sentido traga-se a atual jurisprudência, envolvendo a ora Reclamada.
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - DISPONIBILIZADO EM:16/12/2010 BRASILIA SECRETARIA DA 8. TURMA
Acórdão 16122010 - Processo Nº RR-110600-73.2006.5.04.0121 Processo Nº RR-1106/2006-121-04-00.1 Relator Min. Dora Maria da Costa Recorrente(s) Tecon Rio Grande S.A. Advogado Dr. Mauro José da Silva Jaeger Recorrido(s) Adão Guaraci Murige Ribeiro Advogado Dr. Leonardo Pereira Maurano DECISÃO: por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "adicional de risco" por violação do art. 14 da Lei nº 4.860/65 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o adicional de risco previsto no citado dispositivo legal e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional para que analise o recurso ordinário do reclamante quanto ao pedido sucessivo de adicional de periculosidade (fls. 471/472). Prejudicada a análise do recurso de revista quanto ao tema "honorários advocatícios". EMENTA: RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO. ADICIONAL DE RISCO. LEI Nº 4.860/65. TERMINAL PRIVATIVO. De acordo com a OJ nº 402 da SBDI-1 do TST, os trabalhadores portuários que operam terminal privativo não têm direito ao adicional de risco. Impõe-se, portanto, o provimento do recurso de revista para excluir da condenação o citado adicional e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional para que analise o recurso ordinário do reclamante quanto ao pedido sucessivo de adicional de periculosidade. Recurso de revista conhecido e provido.
De outro banda, caso entenda Vossa Excelência que a Reclamada é administradora do porto – o que se utiliza apenas para argumento posto que não o é, sendo administrador do porto a XXXXXXXX, mesmo assim a Lei nº 4.860/65, NÃO parte do pressuposto de que a área do porto constitui ambiente de risco, perigoso, insalubre.
Em realidade, a Lei nº 4.860/65 somente estabeleceu o pagamento de adicional em percentual fixo, para o fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes.
Ou seja, se existentes os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros, haverá direito a percepção de adicional, e se não houver existência destes, não haverá direito a percepção do adicional.
Observa-se que, o artigo 14 da indigitada lei, em verdade limita o direito a percepção do adicional, exclusivamente, aos serviços que realmente ofereçam riscos, e não a todos indiscriminadamente, como entendeu o magistrado.
 
Para visualizar tal situação basta uma simples leitura do disposto no § 3º do citado artigo 14:
"§3º As administrações dos portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, DISCRIMINARAM, ouvida a autoridade competente, OS SERVIÇOS CONSIDERADOS SOB RISCOS." 
 
Assim, resta evidente que a lei em comento não considera que toda a área do porto constitui ambiente de risco (como equivocadamente entende o reclamante), mas tão somente algumas atividades lá realizadas, e ainda, sob condição de serem as atividades discriminadas pelas Administrações dos Portos, e ainda, após ouvida a autoridade competente, para a definição das atividades que se realizam sob risco.
Transcreve-se o § 1º do artigo 14:
"§1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco."
Portanto, claro que, a legislação em destaque, diferentemente do que entendeu o reclamante, jamais definiu como sendo o ambiente do porto área de risco indiscriminadamente, mas ao contrário, definiu sim, que algumas atividades, após discriminação das Administrações dos Portos (§ 3º), se realizariam sob risco.
Assim, somente será considerada atividade desenvolvida sob risco, quando esta atividade for discriminada pelas administrações dos portos e ouvida a autoridade competente, e desde que não sejam removidas ou eliminadas as causas de risco.
Corroborando este entendimento é mister transcrever-se o § 2º do referido artigo 14:
 "§ 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco".
Desta forma fica evidente que a área do porto não é definida pela lei nº 4860/65 como área de risco, mas somente alguns serviços que lá sejam desenvolvidos poderão, atendidos os pressupostos dos parágrafos do artigo 14, serem assim considerados.
Conclusivamente, se a Lei nº 4860/65 definisse como entendeu o reclamante e somente por interessante, que a área do porto constituísse ambiente de risco indiscriminadamente, por certo esta mesma lei não remeteria às Administrações dos Portos (§3º), ouvida a autoridade competente, a discriminação de quais seriam os serviços considerados sob risco.
 A limitação é clara: "discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob riscos" (§ 3º)
Mesmo sendo repetitivo, é importante frisar-se que o objetivo da lei não foi considerar como ambiente de risco a área do porto, mas tão somente encontrar uma forma ágil de remunerar, em percentual fixo, o SERVIÇO QUE OFERECER RISCO, definido na forma dos parágrafos supra mencionados (em especial o § 3º).
Logo, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante, não eram e não e não podem ser consideradas de risco, face ao disposto na lei nº 4860/65.
A atividade do reclamante somente será considerada perigosa se, em primeiro lugar, assim for discriminada e definida pelas Administrações dos Portos, após ouvida a autoridade competente, e que,além disso, não seja possível sua remoção ou eliminação, e ainda, somente durante o tempo efetivo da realização do serviço.
Portanto, o referencial utilizado pelo reclamante, não se aplica a Reclamada por não ser administradora dos portos e portanto não encontra amparo nem mesmo na Lei 4860/65.
Finaliza-se afirmando que a área do porto não foi considerada como área de risco pela Lei nº 4.860/65, mas tão somente atividades que poderão ser, desde que discriminadas conforme § 3º.
 A título de pré-questionamento, registra a reclamada que entender-se de forma diferente da sustentada pela Reclamada, viola a Lei nº 4860/65, e assim, requer seja proferida manifestação expressa quanto a sua violação.
Outro aspecto, importante a salientar consiste no fato de que a Lei nº 4.860/65 não é autoaplicável, necessitando de norma regulamentadora.
 
Prescreve o artigo 14 da Lei nº 4.860/65:
Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros por ventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. 
"§3º As administrações dos portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, DISCRIMINARAM, ouvida a autoridade competente, OS SERVIÇOS CONSIDERADOS SOB RISCOS." 
Assim, verifica-se que se trata de norma em branco, que para sua configuração ou aplicação necessita e reclama norma integrativa, que a complemente. 
Ocorre que, para o caso concreto ora em debate, não há norma integrativa fornecendo a "discriminação dos serviços considerados sob riscos".
Portanto, o art. 14 não é autoaplicável tornando a pretensão do reclamante inconsistente e insubsistente.
 
Neste quadrante não existe direito ao reclamante em receber qualquer valor a título de adicional de risco, com esteio na Lei nº 4.860/65.
3. Do adicional de insalubridade/periculosidade
Antevendo o insucesso do pleito contestado no tópico anterior, o reclamante se apressa em apresentar pleito sucessivo, agora alegando ter laborado em contato com agentes perigosos, por ter ficado próximo a containeres que continham cargas perigosas.
O Reclamante jamais laborou em ambiente insalubre e/ou periculoso, porquanto este é inexistente na sede da reclamada.
Da mesma forma jamais o reclamante manteve contato com cargas perigosas, sendo absolutamente estéreis as alegações do Reclamante em sentido contrário.
Aliás, esta afirmação da Reclamada restará devidamente comprovada quando da realização de perícia, que de pronto afastará a pretensão do Reclamante, tanto quanto a existência de periculosidade quanto insalubridade e em qualquer grau.
A par disso o forte e maciço material de proteção colocado a disposição do Reclamante pela Reclamada, conforme documentação que ora se junta, a toda evidência inibiria a ação de qualquer agente insalubre ou gerador do adicional de periculosidade, mesmo que houvesse e não havia.
Assim, improcede o pedido de adicional de insalubridade/periculosidade como restará demonstrado em prova pericial.
4. Da inexistência da garantia provisória
O Reclamante disparou a presente ação, neste quesito, ante o entendimento, obviamente equivocado, de que não poderia ter sido demitido, após o recebimento de alta junto ao órgão previdenciário, porquanto entende ser detentor de estabilidade provisória.
Não merece trânsito as pretensões do Reclamante, porquanto durante o pacto laboral não sofreu nenhum acidente de trabalho.
 
Em não havendo acidente, não há de se falar em direito a estabilidade perseguida.
Com efeito o art. 118 da Lei nº 8.213/98 assim determina em seu art. 118:
"O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio acidente".
Neste compasso e em conformidade com o disposto no art. 118 da Lei nº 8.213/91, resta claro que o Reclamante, não tem direito a garantia
De outra banda o Reclamante gozou sim de auxilio doença junto ao órgão previdenciário, face a doença degenerativa e, não por doença, equiparada a acidente de trabalho.
De se ver que o Reclamante juntou o ID XXXXXXX, relativo da lavra de XXXXXX MEDICINA DIAGNOSTICA, firmada pelo Dr. XXXXXXXXXXXX, que atesta que a doença é mesmo degenerativa, e , em decorrência, não guarda nenhum nexo causal com o trabalho realizado na Reclamada.
 A LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991, em seu artigo 20 § 1º assim preceitua:
 
Art. 20. § 1º Não são consideradas como doença do trabalho:
a) a doença degenerativa;
b) a inerente a grupo etário;
c) a que não produza incapacidade laborativa;
d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
Incontroverso então, que o Reclamante não tem direito a estabilidade provisória pretendida, e vias de conseqüências, não tem direito a sua reintegração ao trabalho.
De outro lado e admitindo-se não mais do que por argumento que assim V. Exa, não entenda e entenderá, e determine a reintegração do Reclamante ao trabalho, tal não se mostra viável, porquanto as relações entre os ora litigantes, assim não recomendam.
Neste passo a Reclamada de pronto afasta a possibilidade de reintegrar o Reclamante a seu quadro funcional, até mesmo porquanto este já se encontra completo, não havendo posto de trabalho a ser oferecido ao Reclamante.
5. Da inexistência do dano moral
Sustenta e de forma maliciosa o Reclamante que além da garantia de emprego, diante da doença apresentada, e de não saber qual a extensão no que se refere a eventual incapacidade futura, é óbvio que já sofreu em razão da doença apresentada, tendo ficado afastado do trabalho parar recuperação e em decorrência requer seja indenizado por dano moral.
Reclamante na ânsia de obter enriquecimento sem justa causa, não se acanhou em produzir alegações, completamente divorciadas da realidade.
Refere como antes dito, que não sabe a extensão de eventual incapacidade futura e que ficou afastado do trabalho de recuperação.
Logo, como nenhuma culpa se houve a Reclamada para a inventada e inexistente doença ocupacional, que objetivou a presente demanda, o que de per si mostra-se razão invencível para que seja julgada improcedente a demanda.
Ademais mesmo o dano moral deverá ser vastamente comprovado, não bastando simples e genérica alegação de prejuízo e também deste ônus não se desincumbiu o reclamante.
De outro giro tivesse o Reclamante experimentado qualquer dano, mesmo que moral e não experimentou, por certo este não teria aguardado QUASE UM ANO, após sua demissão, para somente vir a juízo alegar ter sofrido danos e requerer dano moral.
Esta falta de iniciativa do Reclamante fala por si só, porquanto ninguém, repita-se ninguém que tenha experimentado qualquer dano, mesmo que moral, aguardaria QUASE UM ANO, para somente então postular em juízo.
Assim comprovado que o Reclamante não experimentou nenhum dano, mesmo que moral, por ato da Reclamada.
III- DOS PEDIDOS
Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.
REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.
Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.
Termos em que pede e espera deferimento.
XXXXXXXXXX, XX de março de 2018.
XXXXXX XXXXXX
OAB/XX nº. XX.XXX