PAPER - VIABILIDADE EMPRESARIAL E OS MEIOS DE RECUPERAÇÃO

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VIABILIDADE EMPRESARIAL E OS MEIOS DE RECUPERAÇÃO
INTRODUÇÃO
A recuperação judicial, a regulação extrajudicial, a falência do empresário e da sociedade empresaria, são regulados no Brasil pela Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Após pesquisa realizada, entende-se que nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de atividades econômicas é custosa. Fabio Ulhoa Coelho diz que alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimentos no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito. Em última análise, como os principais agentes econômicos acabam repassando aos seus respectivos preços, as taxas de riscos associados a recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização das empresas no Brasil recai na sociedade brasileira como um todo. O crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos e consumidos ficam mais caros, porque parte dos juros e preços se destina a socializar os efeitos da recuperação das empresas. 
O judiciário se faz criterioso ao definir quais empresas merecem ser recuperadas, pelo fato da sociedade brasileira como um todo arcar, em última instância, com os custos da recuperação das empresas. Como já foi mencionado, não é qualquer empresa que deve ser salva a qualquer custo. Na maioria dos casos, se a crise não encontrou uma solução de mercado, o melhor para todos é a falência, com a realocação em outras atividades econômicas produtivas dos recursos materiais e humanos anteriormente empregados na data da falida. Ou seja, somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial (ou mesmo a extrajudicial).
O exame da viabilidade deve ser feito, pelo judiciário, em função de vetores como a importância social, a mão de obra e tecnologia empregadas, o volume do ativo e passivo, o tempo de existência da empresa e seu porte econômico.
A viabilidade empresarial na recuperação Judicial
A crise da atividade empresarial é um fato que pode ocorrer por diversos fatores econômicos, comerciais, pessoais ou de gestão. Em regra, as empresas em crise devem encontrar uma solução de mercado para suas dificuldades. As estruturas do livre mercado podem ser suficientes para que medidas empresariais sejam tomadas pelos administradores no sentido da superação de suas crises, desde que a atividade econômica seja viável. Nesse sentido, podem ser tentadas e implementadas, como formas de recuperação da saúde da empresa, alterações societárias, trespasse, alienação de filiais, redução de despesas com pessoal, injeção de recursos por investidores para modernização do parque industrial, etc.
Quando os administradores da empresa implementam tais estruturas do livre mercado para superação da crise de sua atividade empresarial, afirma-se ter havido uma solução de mercado. São, portanto, soluções que partem da iniciativa do próprio empresário.
É pressuposto da recuperação da empresa através de soluções de mercado que a atividade que se busca preservar seja viável. Interessa ao mercado que as empresas viáveis superem suas crises.
Empresas inviáveis devem ser mesmo excluídas do mercado para que seus recursos sejam redirecionados para outras atividades produtivas, de modo a continuar trazendo, de outra forma, benefícios sociais e colaborando para o bom funcionamento do sistema econômico.
Conforme ensina Fábio Ulhôa Coelho, “algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos – materiais financeiros e humanos – empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser visto como um valor a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem” (Curso de Direito Comercial vol. 03: Direito da Empresa; 12a edição; São Paulo; Saraiva. 2011; pág. 251/252).
Todavia, nota-se que mesmo empresas viáveis por vezes não conseguem superar suas crises através das estruturas do livre mercado, não sendo capazes de implementar soluções de mercado de maneira exitosa, em razão da existência de determinadas disfunções existentes no sistema econômico.
Um exemplo de disfunção do sistema econômico ocorre quando o empresário não consegue concluir negociação referente à empresa em razão da disparidade de visões que ele e o mercado têm sobre o valor de sua atividade. A empresa tem um valor econômico que é o valor calculado por especialistas tendo em vista a perspectiva de rentabilidade de suas ações ou participações societárias. Todavia, o mercado poderá atribuir um valor real diferente daquele observado na avaliação técnica da empresa. Trata-se do valor real obtido num ambiente de negociação. A empresa pode ter, ainda, um valor subjetivo que é aquele que o empresário/controlador acha que ela tem impregnado de sentimento pessoal, em razão de sua vinculação ao exercício daquela atividade.
Portanto, a empresa pode ter um valor de avaliação e o empresário pode ter o seu sentimento sobre o quanto ela vale (considerando sua vivência e impressões pessoais da atividade desenvolvida), mas é preciso saber se os interessados na negociação estão dispostos a pagar por esse valor.
Pode ocorrer, conforme observado por Fábio Ulhôa Coelho (na obra acima citada), que a irracionalidade e o sentimento pessoal do empresário causem disparidade entre os “valores da empresa” e impeçam a conclusão de uma negociação visando a superação da crise.
Quando esse tipo de disfunção do sistema econômico acontece, a solução de mercado não é encontrada e, mesmo em se tratando de uma atividade viável, o destino da empresa será a falência ou a extinção.
E a extinção da empresa e de uma atividade econômica viável traz prejuízos sociais e econômicos relevantes: interesse dos empregados, da comunidade, do fisco, dos consumidores etc.
É nesse momento que o Estado deve intervir para criar um ambiente propício de negociação entre o empresário e os seus credores para que se encontre uma solução de superação da crise da empresa em prol da permanência da atividade econômica, com preservação dos postos de trabalho e manutenção de todos os benefícios sociais decorrentes da atividade empresarial.
Essa é a função e a utilidade do processo de recuperação judicial da empresa.
Importante notar, todavia, que o Estado não deve substituir a iniciativa privada nessa função de encontrar soluções para a crise da empresa, mas apenas deve atuar para corrigir as distorções do sistema econômico.
Portanto, a recuperação judicial só tem lugar quando as estruturas do livre mercado falharam. Mais importante ainda é notar que o Estado não deve agir para tentar recuperar empresas evidentemente inviáveis. As estruturas do livre mercado condenariam empresas inviáveis à falência, para o bem do sistema econômico e para a sobrevivência saudável de outras empresas viáveis. Nesse sentido, não existe razão em se utilizar a intervenção estatal, através do processo de recuperação de empresas, para ressuscitar empresas inviáveis ou já condenadas à falência.
Se não interessa ao sistema econômico a manutenção de empresas inviáveis, não existe razão para que o Estado, através do Poder Judiciário, trabalhe nesse sentido, deferindo o processamento de recuperações judiciais para empresas evidentemente inviáveis.
O sistema de recuperação judicial brasileiro parte do princípio de que deverá haver necessariamente uma divisão de ônus entre devedor e credores, tendo como contrapartida o valor social do trabalho e todos os benefícios decorrentes da manutenção da atividade produtiva.
É bom para o devedor, que continuará produzindo para pagamento de seus credores, ainda que em termos renegociados e compatíveis com sua situação econômica. Também é bom para os credores, que receberão os seus créditos, ainda que em novos termos. Mas tudo isso só faz sentido se for bom para o interesse social.
O ônus suportado pelos credores em razãoda recuperação judicial só se justifica se o desenvolvimento da empresa gerar os benefícios sociais reflexos que são decorrentes do efetivo exercício dessa atividade.
Empresas que, em recuperação judicial, não gerariam empregos, rendas, tributos, nem faria circular riquezas, serviços e produtos, não cumprem a sua função social e, portanto, não se justifica mantê-las em funcionamento nesses termos, carreando-se todo o ônus do procedimento aos credores, sem qualquer contrapartida social.
O simples deferimento do processamento da recuperação judicial para empresas inviáveis pode trazer sérios prejuízos aos credores que, desde logo, ficarão impedidos de cobrar seus créditos pelo prazo de 180 dias (stay period), sem que disso se verifique qualquer benefício social relevante.
Assim, deve o juiz estar atento à viabilidade econômica da empresa antes e durante o processamento do pedido de recuperação judicial. Caso se verifique desde logo que a empresa é evidentemente inviável, não se deve nem mesmo deferir o processamento do pedido recuperacional. Se durante o processamento do pedido a empresa demonstrar não ter possibilidade de gerar os benefícios sociais decorrentes de sua atividade (empregos, rendas etc), também não se deve levar adiante a tentativa judicial de sua recuperação.
Tem-se, portanto, que a viabilidade econômica da empresa é o pressuposto lógico e fundamental da concessão da possibilidade de sua recuperação através do sistema judicial.
Meios de recuperação da empresa
A lei contempla lista exemplificativa dos meios de recuperação da atividade econômica (LF, art, 50). Nela, encontram-se instrumentos financeiros, administrativos e jurídicos que normalmente são empregados na superação de crises em empresas. Os administradores da sociedade empresária interessada em pleitear o benefício em juízo devem analisar, junto com o advogado e demais profissionais que os assessoram no caso, se entre os meios indicados há um ou mais que possam mostra-se eficazes no reerguimento da atividade econômica.
	Como se trata de lista exemplificativa, outros meios de recuperação da empresa em crise podem ser examinados e considerados no plano de recuperação. Normalmente, aliás, os planos deverão combinar dois ou mais meios, tendo em vista a complexidade que cerca as recuperações empresarias.
 A lista legal compreende: 
I- CONCESSÃO DE PRAZOS E CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA PAGAMENTO DAS OBRIGAÇÕES VENCIDAS OU VINCENDAS: Trata-se da renegociação das dívidas, permitindo que a empresa devedora possa planejar a utilização do dinheiro que dispõe de forma mais eficazes, pagando em prazos maiores, fazendo mais investimentos, reduzindo a contração de dívidas oriundas de empréstimos bancários etc.
II- CISÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE, CONSTITUIÇÃO DE SUBSIDIÁRIA INTEGRAL, OU CESSÃO DE COTAS OU AÇÕES, RESPEITADOS OS DIREITOS DOS SÓCIOS, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO VIGENTE: Refere-se de operações societárias as quais alteram o comando e a organização da empresa em crise.
Aduz o jurista Fábio Ulhoa Coelho (2012) que tal medida, por si só, não está apta a propiciar a recuperação da empresa em crise, devendo esta demonstrar os detalhes concernentes à essa possibilidade, contextualizando-a num plano econômico capaz de demonstrar de que forma a crise estará resolvida.
III- ALTERAÇÃO DO CONTROLE SOCIETÁRIO: Muitas vezes a crise na empresa decorre da má-administração tanto dos recursos humanos quanto técnicos empregados na empresa. Destarte, a alteração do controle societário, a qual pode ocorrer de forma total ou parcial, pode significar uma diferença substancial no futuro da sociedade empresária, quando tomadas as medidas devidas pelos novos gestores (RAMOS, 2014).
IV - SUBSTITUIÇÃO TOTAL OU PARCIAL DOS ADMINISTRADORES DO DEVEDOR OU MODIFICAÇÃO DE SEUS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS: Segundo Coelho (2012), tal medida interessa, na maioria das vezes, aos planos alternativos de recuperação, ou seja, os submetidos pelos credores ou pelo administrador judicial à Assembleia Geral.
V - CONCESSÃO AOS CREDORES DE DIREITO DE ELEIÇÃO EM SEPARADO DE ADMINISTRADORES E DE PODER DE VETO EM RELAÇÃO ÀS MATÉRIAS QUE O PLANO ESPECIFICAR: Segundo Fábio Coelho (2012), este item possibilita um grau mínimo de ingerência dos credores na administração da sociedade empresária em recuperação, garantindo a efetividade do plano.
VI - AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL: É o ingresso de recursos por aumento do capital social, os quais devem advir de alguém que assume o risco de sócio e não pretenda ser remunerado como mutuante, possibilitando a reestruturação do capital e tornando a sociedade competitiva no mercado novamente. Ocorre que é difícil surgir um interessado em investir nesta atividade em seu estado pré-falimentar, uma vez que pôde investir previamente e não o fez (COELHO, 2012).
VII - TRESPASSE OU ARRENDAMENTO DE ESTABELECIMENTO, INCLUSIVE À SOCIEDADE CONSTITUÍDA PELOS PRÓPRIOS EMPREGADOS: O estabelecimento empresarial em crise pode ter mudança em sua titularidade ou em sua direção, sendo vendido ou arrendado para quem estiver em condições de explorar a mesma atividade econômica de forma mais competente. O arrendador pode inclusive ser a sociedade dos empregados da sociedade empresária em crise, se demonstrarem as condições de empreender (COELHO, 2012).
VIII - REDUÇÃO SALARIAL, COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS E REDUÇÃO DA JORNADA, MEDIANTE ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA: Como em alguns casos o passivo trabalhista da empresa é o responsável por grandes déficits financeiros, as alterações com os gastos com trabalhadores podem ser muito eficientes para resolver os problemas, conforme ensinamentos de André Luiz Santa Cruz Ramos (2014). O renomado jurista ressalta ainda que o artigo 54 da LRE estipula que o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para o pagamento dos créditos trabalhistas vencidos até a data do pedido de recuperação judicial, além de que o plano também não pode prever prazo superior a 30 dias para o pagamento, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial os quais estejam vencidos nos três meses anteriores ao pedido.
De acordo com giza o eminente magistrado trabalhista Maurício Godinho Delgado (2012), o princípio da inalterabilidade contratual lesiva não é absoluto, sendo assim proporcionando que acordos e convenções coletivas permitam algumas alterações no sentido proposto pelo dispositivo legal, desde que cumpridas as exigências legais.
IX- DAÇÃO EM PAGAMENTO OU NOVAÇÃO DE DÍVIDAS DO PASSIVO, COM OU SEM CONSTITUIÇÃO DE GARANTIA PRÓPRIA OU DE TERCEIRO: Conforme o doutrinador André Luiz Santa Cruz Ramos (2014), da mesma forma que a concessão de prazos especiais de pagamento, esta é uma medida que por si só se demonstra ineficiente para solucionar a crise do devedor. 
X - CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE DE CREDORES: Caso os credores tenham vontade de continuar a explorar a atividade pela sociedade em crise, podem optar por assumir o comando da sociedade, abrindo mão de seus direitos de credores para então adquirir a expectativa de lucros, caso a recuperação ocorra (RAMOS, 2014).
XI - VENDA PARCIAL DE BENS: Os bens poderão ser vendidos ao devedor (a) que não estejam diretamente ligados à sua atividade ou que não sejam indispensáveis para os rendimentos da empresa. É importante salvaguardar os bens essenciais para as atividades do (a) devedor (a) porque o objetivo da Recuperação Judicial não é somente retirar o (a) devedor (a) de um momento de crise, mas preservar a própria atividade empresarial e sua função social.
XII - EQUALIZAÇÃO DE ENCARGOS FINANCEIROS RELATIVOS A DÉBITOS DE QUALQUER NATUREZA TENDO COMO TERMO INICIAL A DATA DA DISTRIBUIÇÃO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, APLICANDO-SE INCLUSIVE AOS CONTRATOS DE CRÉDITO RURAL, SEM PREJUÍZO DO DISPOSTO EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA: Trata-se de uma uniformização dos encargos financeiros vinculados aos créditos adquiridos pelo (a) devedor (a), de forma a torná-los menos prejudiciais aos lucros da empresa.XIII- USUFRUTO DA EMPRESA: Tal meio consiste na transferência das atividades empresariais do (a) devedor (a) de modo que o usufrutuário possa se beneficiar dos frutos decorrentes de tais atividades. Impera ressaltar que o instituto se dá de tal modo que o usufrutuário deverá manter a empresa de tal modo que, findo o período estabelecido para usufruto, seja garantida a continuidade de suas atividades e lucratividade.
XIV- ADMINISTRAÇÃO COMPARTILHADA: Refere-se a um meio relacionado à reorganização da administração, sendo que através dessa são divididas as responsabilidades entre credores e devedores pela tomada de decisões importantes quanto ao funcionamento da empresa em recuperação.
XV - EMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS: Por se tratar de uma devedora na sociedade por ações, a emissão de valores mobiliários será um meio admitido na recuperação judicial, observadas as condições das negociações no mercado de capitais.
CONCLUSÃO 
Conforme demonstrado, o fato de uma empresa se deparar com um eventual colapso na sua atividade pode ser acarretado por diversos fatores de natureza econômica, comercial pessoal ou de gestão.
Em regra, para que supere período de crise a empresa deve encontrar medidas de mercado, sendo a recuperação judicial o último remédio a ser aplicado. Para que as medidas sejam postas em ação é necessário verificar a viabilidade econômica da empresa, porém, nota-se que mesmo sendo viáveis, algumas empresas não conseguem superar sozinhas a crise.
Como forma de alavancar a situação da empresa, foi criado o instituído da recuperação judicial, que se trata de um plano que a empresa seguirá como forma de auxiliar na sua fase crítica. 
A recuperação judicial parte do princípio da divisão do ônus para que sejam preservados interesses sociais que uma empresa em perfeito estado de funcionamento gera, sendo tributos, empregos e economia. 
A falência é decretada quando um dos diversos tipos de planos de recuperação da lista exemplificativa do art. 50 da Lei de Falências não conseguir ser concluído. Tal medida gera um prejuízo social expressivo pois, quando inobservada a viabilidade da empresa, o simples deferimento da petição de recuperação da empresa inviável que não seguirá o plano, trará sérios prejuízos aos credores, que ficarão impedidos de cobrar seus crédito por determinado prazo.
Portando, a viabilidade econômica da empresa é pressuposto fundamental para concessão do benefício da recuperação judicial.
REFERÊNCIAS 
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa. São Paulo: Saraiva, 2014. 
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falencias e de recuperação de empresas. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 3:Direito de empresa. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho. 11 Ed. São Paulo: LTr, 2012
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Falimentar. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MUNDIM, Cristiano Pacheco de Deus. Os Meios de Recuperação Judicial e Sua Eficiência Sistêmica. UNIARAXÁ, Araxá, v. 15, p.69-86, 20 out. 2012.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 4 Ed. Ver., atual. E ampl. São Paulo: Método, 201