Ação de Repetição do Indébito

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ESFERA PROCESSUAL TRIBUTÁRIA
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAMPINAS-SP
ABC RADIOLOGIA CLÍNICA S/C LTDA. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no artigo 165 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 282 do Código de Processo Civil, ajuizar
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO
contra a Fazenda Pública do Município de Campinas, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
I - DOS FATOS
1. A Autora tem como objetivo social a prestação de serviços médicos de radiologia clínica, conforme comprova o seu Contrato Social, sendo, portanto, contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.
Certo é, ainda, que a Autora, desde sua constituição, em maio de 2000, vem efetuando o recolhimento do aludido imposto mediante a aplicação da alíquota de 5% incidente sobre sua receita bruta, conforme comprovam as guias de recolhimento que instruem a presente ação.
Ocorre, Excelência, que a Autora vem efetuando o recolhimento do imposto em montante superior ao devido, tendo em vista o disposto no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, tornando-se, assim, detentora de um crédito para com a Fazenda Municipal.
Estes os fatos.
II - DO DIREITO
2. Primeiramente, cumpre ressaltar que a Constituição Federal, ao disciplinar o Sistema Tributário Nacional, determinou em seu art. 146 o seguinte:
"Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas".
Da análise do dispositivo supratranscrito se constata que compete à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre a definição dos fatos geradores dos impostos discriminados na Constituição Federal, bem como suas bases de cálculo e contribuintes.
Certo é, ainda, que o Código Tributário Nacional, por ser anterior à Constituição Federal de 1988, foi recepcionado como lei complementar de normas gerais em matéria tributária, nos exatos termos do artigo 146, supratranscrito, no tocante à definição dos impostos, bases de cálculo e contribuintes concernentes aos impostos nele discriminados.
No tocante ao ICMS e ao ISSQN, as normas gerais em matéria tributária referentes à definição dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estavam disciplinadas no Decreto-Lei n. 406/68, o qual, da mesma forma, foi recepcionado pela Constituição de 1988, com fundamento de validade no art. 146 da Magna Carta.
Dessa forma, diante da recepção pela Constituição Federal de 1988 do Decreto-Lei n. 406/68, os Estados e os Municípios, para a instituição dos impostos supracitados, encontravam-se vinculados às normas gerais ali disciplinadas.
3. O Decreto-Lei n. 406/68, ao disciplinar acerca do ISSQN, mais precisamente em relação à sua base de cálculo, assim determina:
"Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
	
§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
	"
(grifado).
E a Lista anexa à citada legislação faz figurar no item 1 os serviços prestados pelos médicos, inclusive serviços médicos de radiologia clínica, como no caso da Autora.
Resta claro, portanto, que a base de cálculo do ISSQN para as sociedades profissionais não é a receita bruta, como vem entendendo o Município de Campinas, e sim um valor fixo, levando-se em consideração o número de profissionais que prestam serviços em nome da sociedade.
Este é o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal com relação ao Município de Belo Horizonte:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS: BASE DE CÁLCULO. D.L. 406, de 1968, art. 9º, parágrafos 1º e 3º. C.F., art. 150, parágrafo 6º, redação da EC n. 3, de 1993.
I - As normas inscritas nos parágrafos 1º e 3º, do art. 9º, do DL 406, de 1968, não implicam redução da base de cálculo do ISS. Elas simplesmente disciplinam base de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º. Inocorrência de revogação pelo art. 150, parágrafo 6º, da C.F., com redação da EC n. 3, de 1993.
II - Recepção, pela CF/88, sem alteração pela EC n. 3, de 1993 (CF, art. 150, parágrafo 6º), do art. 9º, parágrafos 1º e 3º , do DL. 406/68.
III - R.E. não conhecido" (RE 220.323-3/MG - STF - Tribunal Pleno - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU, 18.05.2001).
Assim fundamentou a Corte Suprema a decisão supra­transcrita:
"O acórdão recorrido, em mandado de segurança, ao argu­mento de que o art. 9º, do Decreto-lei 406/68 - com a redação da Lei Complementar 56/87 - fora recebido pela Carta de 1988, decidiu não serem aplicáveis as Leis 5.641/89 e 6.810/94, do Município de Belo Horizonte-MG, que estabeleceram modificações na forma de apuração do ISS devido pelas sociedades de profissionais autônomos.
	
Com propriedade, lecionou, a respeito do tema, no Tribunal de Justiça de Minas, o eminente Desembargador Sérgio Lellis Santiago - lição transcrita nas contra-razões do recorrido, fls. 264/268:
'(...)
Vê-se que o legislador constituinte prevê a existência de lei complementar para regular a matéria, ou seja, editar as normas gerais de limitações à competência tributária dos Municípios.
E, de acordo com o art. 146 da CF, cabe ainda a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Sua função, assim, é regular as leis sobre tributação.
Como não foi revogado o DL n. 406/68 e nem editada nova lei complementar prevista no art. 156, parágrafo 3º, da CF, que venha a dispor de forma diversa da atual legislação, esta continua em vigor, produzindo efeitos jurídicos até que venha a ser revogada, substituída por outra ou declarada inconstitucional.
Não há como considerar constitucional lei municipal que, extrapolando os limites de sua competência, insere-se na competência de lei complementar hierarquicamente superior, alterando-lhe dispositivos e legislando sobre matéria que só a ela compete.
(…)' (fls. 264/265)
Perfeito o raciocínio.
Não há falar em redução da base de cálculo do ISS pelos parágrafos 1º e 3º, do DL 406, de 1968, senão que, disciplinando a matéria, citados dispositivos legais definiram base de cálculo para certo tipo de serviço, o prestado de forma pessoal, por contribuinte autônomo ou sociedade de profissionais liberais. Não há falar, também, que citados dispositivos concedem isenções, conforme deixamos claro no voto que proferimos no RE 236.604-PR, suso transcrito. O que se tem, no caso, são bases de cálculo diferentes, para serviços diferentes, ou, noutras palavras, que os citados dispositivos legais disciplinam bases de cálculo de serviços distintos, no rumo do estabelecido no caput do art. 9º.
Do exposto, não conheço do recurso"(grifado).
No mesmo sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SOCIEDADES PROFISSIONAIS. DEC.-LEI N. 406, ART. 9º, PARÁGRAFO 3º.
Sociedades civis integradas por médicos para ministrar serviço especializado, com responsabilidade pessoal destes, e sem caráter empresarial, têm direito ao privilégio contido no parágrafo 3º, do art. 9º, do Decreto-lei n. 406/68.
Recurso conhecido, mas desprovido" (REsp n. 34.326-8-MG - STJ - Segunda Turma - Min. Relator José de Jesus Filho - DJU 19.12.1997).
O entendimento do Relator deu-se no seguinte sentido:
"	
Inicialmente, ao Município é vedado caracterizar ou descaracterizar situações empresariais que são regidas por legislação federal. Ao se admitir a hipótese, estar-se-ia promovendo uma subversão das respectivas competências. Isto é, a União legisla, mas o Município interpreta, caracterizando e tipificando sociedade de acordo com seus interesses fazendários.
A afirmação do Município de que a jurisprudência do STF é totalmente abonadora da sua tese é falsa. Inúmeras decisões daquele Supremo Pretório atendem ao especificado na legislação que dá tratamento especial às sociedades de profissionais liberais, v.g. (RE n. 88531-ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Rafael Mayer).
Em terceiro lugar, o que define o fato gerador do ISS é a prestação de serviços médicos, que é a matéria tribu­tável, e não a receita bruta da sociedade. Ora, se a lei def­ine que para o tratamento diferenciado ou especial é neces­sário que o objetivo social da sociedade seja a prestação de serviços, compreendidos na habilitação profissional dos seus sócios, é vedado criar tipificações onde a lei não define.
Se a sociedade é composta apenas de pessoas naturais, profissionais de medicina, com o objetivo único de prestar serviços médicos ligados à cirurgia plástica, serviços esses prestados de forma personalíssima, mesmo que um dos sócios não tenha nela atividade profissional, a lei não o proíbe, nem lhe restringe esse direito, visto que, ou não tem clientes, ou não quer trabalhar, ou pode vir a trabalhar a qualquer momento. Impróprio, pois, seria caracterizar tal situação como uma sociedade dita empresarial.
Ora, aqui mesmo se faz restrição ao chamado caráter empresarial, visto que empresa pode ser caracterizada por uma só pessoa, sendo que esse caráter empresarial se presta a muitas definições, não tendo delimitações. Caráter empresarial têm-no todas as sociedades, inclusive a chamada empresa individual. Todas visam lucro. Apenas, no causa em pauta, a presente sociedade utiliza-se do serviço pessoal de seus próprios componentes cotistas, que são profissionais respondendo por seus próprios serviços.
O que a lei beneficia tratamento especial, que não pode ser alterado, é a sociedade de profissionais, que empregam seus próprios serviços em benefício social, e sob sua responsabilidade, como no caso das sociedades civis integradas por médicos.
Tenho que o fato de um dos profissionais não trabalhar não descaracteriza o cunho personalíssimo da sociedade, sendo o critério caráter empresarial totalmente difuso, e portanto falível, para acobertar o interesse do fisco municipal em cobrar-se do ISS em alíquota igual à das demais empresas que têm cunho eminentemente comercial.
Onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir, visto que a atividade legislativa é função de outro poder, que não o executivo" (grifado).
4. Resta claro, assim, que a Autora recolheu espontaneamente tributo maior que o devido, tendo direito, portanto, à restituição da diferença entre o valor devido na forma do § 3º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68 e o valor recolhido no período de maio de 2000 a agosto de 2003, nos exatos termos do artigo 165, I, do Código Tributário Nacional, que assim determina:
"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tribu­tária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
	".
III - DO PEDIDO
5. Por todo o exposto, requer a Autora a citação da Ré para, querendo, vir contestar a presente ação, a qual ao final deve ser julgada totalmente procedente a fim de condená-la à restituição dos valores recolhidos a maior a título de ISSQN, devidamente atualizado desde o pagamento indevido e acrescido de juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão.
Requer, ainda, a condenação da Ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, e a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.
Termos em que, dando-se à causa o valor de R$ (valor do crédito a ser restituído)...,
p. deferimento.
Data
Assinatura do Advogado