Processo Penal III - RECURSOS

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TEORIA GERAL DOS RECURSOS (arts. 574 a 667, CPP)
Vício -> processo
Irregularidade -> procedimento
1) Conceito de recurso -> discordância, manifestação de inconformismo, não satisfação, possibilidade de revisão considerando a legitimidade. *Razões = argumentos. *Princípio do contraditório (e não ampla defesa!!!!).
a) Magalhães de Noronha: Recurso é a providência legal imposta ao magistrado ou concedida à parte interessada, objetivando nova apreciação da decisão ou da situação processual, com o fim de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la.
*O recurso permitirá que não apenas o mérito seja revisto, como também os vícios (permite o reexame de ambas as decisões).
b) Paulo Lúcio Nogueira: É o meio pelo qual se processa o reexame da decisão proferida e, em regra, por um juízo superior.
c) Tourinho Filho: É o remédio jurídico processual pelo qual se provoca o reexame de uma decisão.
d) Art. 485 do PL 8045/10: Direito de manifestação de decisão desfavorável, de uma pessoa acusada da prática de uma infração penal, perante um outro juiz ou tribunal. 
*No PL 8045/2010 – Recursos: 1) agravo (arts. 473-479), 2) apelação (arts. 480-491), 3) embargos infringentes (arts. 492-496), 4) embargos de declaração (arts. 497-498), 5) recurso ordinário (arts. 499-503), 6) recurso especial e 7) extraordinário (arts. 504-514).
2) Termos em sentido estrito:
a) Juízo “a quo”: juízo de 1ª instância/1º grau – é o juízo competente para conhecer a demanda/prolator da decisão.
b) Juízo “ad quem”: juízo de 2ª instância/2º grau – é o juízo competente para julgar a demanda. Pode ser o Tribunal, o STJ ou o STF.
c) Juízo de prelibação (Tourinho Filho): juízo de admissibilidade (fase de análise dos pressupostos processuais objetivos e subjetivos).
O pedido pode ser conhecido ou não conhecido.
d) Juízo de delibação: julgamento de mérito. Só se fala no juízo de delibação se houver passado do juizo de prelibação.
O recurso poderá ser provido, improvido ou parcialmente provido.
3) Fundamentos gerais de justificação dos recursos (hipóteses exemplificativas):
a) Falibilidade humana: Com base na ideia de que a racionalidade humana pode apresentar versões variadas sobre uma mesma questão, qualidade inerente à condição humana, esse fundamento refere-se ao fato de que a probabilidade de erro em uma decisão proferida por um juízo colegiado é menor quando comparada a um juízo monocrático. Esse reexame, via de regra, conduz a uma análise mais justa do processo. 
b) Necessidade psicológica: inconformismo levado pela emoção/necessidade de se provar a inocência, lutar por uma pena justa. Ainda que reconhecendo o acerto de determinada decisão judicial, subsiste o interesse em apresentá-la a uma segunda leitura por razões de convicção psicológica, seja para ratifica-la ou altera-la, a fim de se obter uma decisão mais próxima daquilo que seja adequado para determinado contexto. Relaciona-se à busca da certeza e justiça no âmbito jurídico. 
c) Razões históricas: Desde a época do império era possível apresentar o posicionamento em sentido contrário perante o Imperador acerca de determinada decisão. 
Recurso: releitura de uma decisão por um colegiado.
Recursos que enfrentam a coisa julgada:
· Apelação: recurso por excelência (o colegiado reexamina a decisão do juiz singular).
· Revisão criminal: erro judiciário.
4) Pressupostos dos recursos (Augusto Nogueira):
a) Lógico: Refere-se à possibilidade de reexame, o que pressupõe a existência de uma decisão anterior. O recurso pressupõe releitura da decisão, inconformismo com a decisão, que deverá ser modificada.
Exceção ao pressuposto lógico: “recurso” (HC) contra um fato (prisão em flagrante) – inexistência de decisão.
b) Fundamental: Refere-se à necessidade de se demonstrar o dano ocasionado à parte, sob pena de ser decretada carência do interesse de agir. Independentemente do grau de lesividade, esta deve restar demonstrada, de forma que o juízo ad quem possa reconhecer os argumentos como válidos e suficientes à modificação da decisão, na extensão ou não do pedido do recorrente. A existência de sucumbência/lesividade/interesse jurídico para agir –> é preciso demonstrar no momento da interposição do recurso a lesividade da decisão para que se consiga modificá-la.
Exceção: HC prejudicado (acusado está solto).
HC Nº 461.959 STJ (Reynaldo Soares da Fonseca) → Deve a ordem ser concedida para declarar a prescrição da pretensão punitiva estatal, pela pena em abstrato, relativamente ao crime do art. 307, do Código Penal, extinta a punibilidade, conforme o art. 107, inciso IV, do Código Penal.
Prescrição é matéria de mérito.
AgRg no Resp Nº 1.131.349 STJ (Nefi Cordeiro) → Não subsistem a utilidade e o interesse recursais, tendo em vista que, ainda que provido o recurso para receber a queixa-crime por difamação e injúria, os fatos nela narrados foram praticados em 15/03/2007, ou seja, há mais de 8 anos, já atingidos pela prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato.
 Súmula 438 do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Assim, não se pode deixar de receber denúncia ou queixa-crime ainda que seja hipótese de crime prescrito, porquanto inexiste juridicamente a figura da prescrição em abstrato. 
5) Pressupostos Objetivos dos Recursos (Vicente Greco Filho, Paulo Lucio Nogueira e Tourinho):
a) Tempestividade: o recurso deve ser interposto no prazo legal. *Se o recurso não for apresentado no prazo legal (for intempestivo), ele não será conhecido (para no juízo de prelibação/admissibilidade).
Recurso contra decisão do juízo de execução -> não há prazo legal, porém a súmula do STF estabelece o prazo de 5 dias.
b) Previsibilidade, Cabimento ou Autorização legal: independentemente da legislação comparada, em matéria de recurso deve-se utilizar as fontes internas. 
Exigência de se apontar o fundamento legal do recurso no direito interno, esteja ou não inserido no Código de Processo Penal. Exceção: recursos regimentais e correição parcial não se encontram no CPP.
Recursos regimentais → tribunais podem dispor da modificação dos prazos na tramitação interna dos seus recursos, nunca diminuindo, mas sempre ampliando-os. Serão extintos no novo CPP.
Correição parcial → encontra-se positivada na lei federal que trata do processamento interno da justiça federal.
c) Adequação: utilização de um recurso que tem cabimento para uma determinada espécie de decisão; deve-se utilizar o recurso adequado para cada espécie de decisão.
Para Tourinho, com base no Princípio da Unirrecorribilidade Recursal ou Singularidade, significa afastar a possibilidade jurídica de utilização de mais de um recurso para uma mesma hipótese.
OBS: “Princípio da fungibilidade recursal/teoria do recurso indiferente/recurso do tanto-vale”: há circunstâncias em que um recurso inadequado pode ser conhecido - Na hipótese de dúvida acerca de qual instrumento utilizar, em razão de ausência de definição legal expressa, não havendo erro grosseiro ou má-fé (demonstração de prejuízo) e sendo o recurso inadequado interposto dentro do prazo daquele que seria adequado, é admitida a fungibilidade recursal. Ex.: hipóteses de revogação tácita.
 Erro não grosseiro
Fungibilidade recursal Ausência de má-fé
 Interposição dentro do prazo do recurso adequado
Art. 579 CPP. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.
AgRg nos EDcl no Resp Nº 1.725.903 (Jorge Mussi): Este STJ possui entendimento jurisprudencial no sentido de admitir a incidência do princípio da fungibilidade recursal caso não reste configurada a existência de erro grosseiro, prejuízo para a parte, má-fé ou a inobservância do prazo estabelecido em lei para o recurso a ser substituído.
Decisão sobre unificação de penas – art. 581, XVI, CPP: RESE (revogação tácita); Lei de execução penal: Agravo de execução.
*se tiver erro grosseiro o recurso não é conhecido.
d) Formalidade legal ou regularidade procedimental: refere-seà observância dos requisitos exigidos por lei para processamento de determinado recurso; existe uma apresentação necessária/própria do recurso; cada espécie recursal tem seus requisitos exigidos por lei para o devido processamento.
Ex.: Se o recurso admite juízo de retratação, o pedido obrigatoriamente deve ser feito, pois decorre de efeito regressivo. “Requer em sede de retratação que o juízo modifique a sua decisão; na hipótese de ser mantida, requer a remessa dos autos ao tribunal ad quem”.
e) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo (Fernando Capez): refere-se àquilo que pode inibir o recurso antes ou após o protocolo do mesmo.
Fatos impeditivos (inibe o recebimento do recurso/impede a interposição do recurso): renúncia ao direito de recorrer e recurso cuja decisão se pretende ir contra súmula vinculante.
Fato extintivo (superveniente a interposição do recurso/impede que ele seja conhecido): deserção (fuga do réu/não recolhimento do preparo para o MS/REsp/RExt) e desistência na hipótese de ação penal privada. 
Todo recurso deverá ser conhecido ainda que o recorrente esteja ausente por fuga.
Não existe deserção pelo não recolhimento do preparo no caso de ação penal pública (pois o recolhimento das custas ocorre apenas em caso de sentença penal condenatória transitada em julgado).
Deserção pelo não recolhimento do preparo no caso de ação exclusiva privada -> recurso não conhecido - juízo de prelibação (não adentra no mérito (art. 806, p. 2º - no PL 8045/10 deixa de existir a figura da deserção (art. 472) e súmula 347 do STJ – “o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”; art. 595 do CPP -> não se aplica mais – ofensa ao princípio da ampla defesa e da presunção de inocência).
Nos casos de ação penal privada, poderá haver deserção por não recolhimento do preparo, desde que intimado para fazê-lo, o recorrente não o tenha feito no prazo adequado, não sendo conhecido o recurso por fato extintivo.
Desistência do recurso (perempção/abandono) – ação penal privada (art. 576, do CPP – princípio da indisponibilidade – ação penal pública).
f) Unirrecorribilidade recursal ou singularidade (Tourinho): para cada decisão existe um único recurso. 
Exceções ao p. da unirrecorribilidade: Recursos Especiais (prequestionamento/afronta a dispositivo de lei ordinária), Extraordinários (repercussão geral/ofensa a dispositivo da CF) e Embargos Infringentes de acórdão (voto vencido). “Uma mesma decisão atacada por 3 recursos”. Cada um desses possui fundamentos diferentes. Os recursos devem ser protocolados concomitantemente (prazo é comum para todos os recursos).
6) Pressupostos Subjetivos (Tourinho e Mirabete) – condição para o recebimento do recurso (juízo de prelibação/admissibilidade): 
1) Legitimidade: É a autorização legal para quem pode recorrer ou responder ao recurso (legitimidade recursal ativa ou passiva). Verifica-se se o recurso foi interposto por quem deveria fazê-lo, que, em regra, são autor e réu. Na apelação, ocorre uma situação incomum: a legislação autoriza o recurso por quem é vítima direta ou indireta do crime (terceiro juridicamente interessado), não sendo parte no processo, posto que é representada pelo MP. Tal hipótese será mantida no novo CPP.
As partes na ação penal são legitimadas para interpor recurso.
*Art. 461, do PL 8045/10: O recurso poderá ser interposto pelas partes e, nas hipóteses previstas em lei, pela vítima, pelo assistente ou por terceiro juridicamente prejudicado. § 1º Ao acusado é facultado interpor o recurso pessoalmente, por petição ou termo nos autos, caso em que o juiz intimará ou, se necessário, nomeará defensor para apresentar as razões.
2) Interesse jurídico: demonstração da lesividade – a demonstração do interesse é personalíssimo.
7) Classificação dos recursos:
a) Recursos quanto à origem (Paulo Lúcio Nogueira):
a.1) voluntário: desejo da modificação de uma decisão/a manifestação de vontade para interpor um recurso independe de previsão legal/deve ser interposto no prazo legal (protocolo tempestivo do recurso). REGRA
a.2) obrigatório, de ofício, ex officio, reexame necessário, anômalo: decisão que independentemente da vontade das partes deverá ser revista pelo juízo ad quem/recurso que não depende de vontade/reexame independentemente de provocação dos legitimados – hipóteses legais.
Exs.: concessão de HC em primeira instância, absolvição sumária, decisão da Fazenda Pública. *Art. 574, I e II, do CPP.
Art. 574 CPP. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus;
II - da sentença que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.
Deixará de existir com a reforma do CPP (art. 461 PL 8.045/10).
b) Recursos quanto às fontes formativas (Mirabete):
b.1) Recursos constitucionais: fundamento em dispositivo constitucional. Ex: Recurso Especial, Recurso Extraordinário, HC, MS, MI.
b.2) Recursos legais: recurso que tem fonte em leis. Ex: Apelação, HC, carta testemunhável, RESE.
*Recurso Extraordinário – constitucional e legal (CPP). *Lei federal que deve criar recurso.
b.3) Recursos regimentais: recurso tem fundamento em regimento interno. Ex: Agravo Regimental.
*Art. 752 do PL 8045/10 – Recursos regimentais acabarão: São os tribunais de todos os graus de jurisdição proibidos de criar novos recursos em seus respectivos regimentos internos.
Embargos de Declaração – STF: prazo de 5 dias. regimento interno: ampliação de prazos.
8) Dos efeitos do recurso:
a) Efeito devolutivo (tantum devolutum quantum appellatum): Devolução da matéria para o juízo ad quem competente para rever a decisão judicial. A transferência será de competência limitada quando a matéria for delimitada pelas razões do recurso. Quando não se delimita, presume-se a devolução integral da matéria; a matéria (fundamentação necessária – desconstrução dos fundamentos da decisão) será devolvida para reexame. Discorda de parte ou totalidade da decisão. 
Efeito presumido (presunção): independe de previsão legal.
Sentença efetivada de imediato.
Ofensa a dialeticidade -> copia e cola de outro processo.
Recurso: momento para manifestar o inconformismo.
Razões de recurso: argumentos.
Embargos de declaração: apresenta o recurso e as razões no mesmo momento.
a.1) reiterativo: reexame por um juízo diferente/ juízo ad quem é diferente do juízo a quo. Ex: apelação.
a.2) iterativo: obriga o reexame pelo próprio juízo prolator. Ex: embargos de declaração.
a.3) misto: o recurso pode ser julgado tanto pelo juízo prolator (juízo de retratação) quanto pelo tribunal superior, no caso de mantida a decisão. Ex: RESE.
OBS.: Com a reforma do CPP, os recursos da defesa terão obrigatoriamente a devolução integral da matéria.
Art. 461, §2º PL 8.045/10 → O recurso da defesa devolve integralmente o conhecimento da matéria ao tribunal.
b) Efeito suspensivo: Inibe a execução provisória daquilo que consta na decisão judicial. *Tem que ter previsão legal.
Exceções (não possuem efeito suspensivo): sentença absolutória (art. 596) e sentença condenatória -> reconhecimento automático de primariedade e bons antecedentes do réu. 
Art. 596 CPP: A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.
Fernando Capez: se a decisão causar constrangimento ilegal/lesividade ao réu o juiz poderá conceder efeito suspensivo ao recurso. 
Impede inclusive a medida de segurança.
Súmula 604 do STJ → O Mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.
O juízo de admissibilidade pode ser julgado pelo juízo ad quem.
Carta testemunhal: (cpc – 2015).
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO PARQUET ESTADUAL, COM O FITO DE ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO EM EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] Ora, nos termos do art. 197 da LEP ("Das decisõesproferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo"), o recurso de agravo em execução não comporta efeito suspensivo, salvo no caso de decisão que determina a desinternação ou liberação de quem cumpre medida de segurança (precedentes). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 380.419/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 25/04/2017).
c) Efeito extensivo: se estende os efeitos de um recurso a outro que não seja recorrente. *só se fala em efeito extensivo se existem corréus e um não foi recorrente.
Sempre que no processo existirem dois ou mais réus, os benefícios proferidos num determinado recurso em razão de vícios processuais serão estendidos para o réu não recorrente. Todavia, se a matéria objeto do recurso for personalíssima, o recurso não terá efeito extensivo. Ex.: vício na citação → efeito extensivo.
Art. 580 CPP. No caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
Se todos recorreram não existe o efeito extensivo.
Objeto do recurso extensivo: Somente matéria de direito/interesse público (não personalíssima) -> matérias de nulidades absolutas independem de provocação -> julgador declara de ofício a nulidade dos atos praticados subsequentes ao vício.
Não pode ser matéria de natureza personalíssima!!
Independe da espécie recursal.
d) Efeito regressivo, iterativo, diferido: permite o juízo de retratação –> a possibilidade do próprio juízo prolator da decisão, a partir das razões do recurso, se convencer do seu equívoco e se retratar (proferir decisão contrária diferente da anterior). *não existe faculdade do juiz, para se retratar: livre convencimento + necessidade de previsão legal do recurso em espécie do efeito regressivo. Só pode fazer o juízo de prelibação para fins de remessa ao juízo ad quem.
*Apelação não tem juízo de retratação.
Se o recurso não prevê efeito regressivo, o juízo a quo remete para o juiz competente (ad quem).
Matéria de ordem pública -> juiz pode modificar a decisão de ofício.
· Recursos em espécie:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (arts. 581/592, CPP)
1) Conceito: Meio de impugnação para examinar decisões especificadas em lei, independentemente de sua natureza jurídica. 
E. Pacelli de Oliveira: O recurso foi elaborado para aplicação restrita, ou seja, estritamente nos casos assinalados em lei. E isso, porque se cuida de recurso previsto para a impugnação de apenas algumas decisões interlocutórias.
*recurso cabível nas hipóteses especificadas em lei. *analisa-se a decisão judicial; não há na doutrina e na jurisprudência acordo sobre o RESE atacar sentença, despacho ou decisão interlocutória; a maioria tem natureza interlocutória.
*O nome foi alterado para Agravo – arts. 473 e seguintes do PL 8045/10 (natureza da decisão judicial).
*Art. 581, do CPP - Rol taxativo e não exemplificativo!!
*Rol exemplificativo -> opinião de E. Pacelli Oliveira (cabimento do RESE contra a sentença que concede o sursisinho nos Juizados Especiais Criminais).
*Apelação - analisa-se a natureza da decisão judicial.	
2) Tem cabimento nas hipóteses expressas nos “24 incisos do art. 581”.
3) Interposição do RESE:
· arts. 578 e 587: oralidade (manifestação oral do recurso e das razões -> reduzido a termo) *em audiência -> inclusão em ata; razão: maioria é decisão interlocutória. FACULTADO A PARTE!
· petição.
4) Prazo:
· Recurso – 05 dias – art. 586: o recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de (até) cinco dias.
· Razões e Contrarrazões – 02 dias – art. 588: dentro de dois dias, contados da interposição do recurso, ou do dia em que o escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista ao recorrente, este oferecerá as razões e, em seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo. “dois dias da intimação da interposição do recurso para apresentar as razões”. *São intimados em audiência p/ recorrer.
*Prazo contado em dias corridos – dia subsequente tem que ser dia útil (pula feriado).
5) Efeitos:
a) Devolutivo: Presumido. Deve-se apresentar ao tribunal a extensão das razões para modificar total ou parcialmente a decisão judicial. REGRA!
b) Suspensivo -> Hipóteses de recebimento do RESE no efeito suspensivo:
- Art. 584: os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, concessão de livramento condicional e dos incs. XV, XVII e XXIV do art. 581.
Trata-se de rol taxativo.
1) Decisão de perda de fiança;
2) Decisão de concessão do livramento condicional;
3) Decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta (XV); (DENEGAR = NÃO CONHECER – juízo de prelibação/admissibilidade). NÃO HOUVE REVOGAÇÃO EXPRESSA, MAS TÁCITA (JULGAMENTO DESERTO -> art. 806, p. 2º - no PL 8045/10 deixa de existir a figura da deserção (art. 472) e súmula 347 do STJ – impossibilidade de se negar conhecimento ao recurso de réu foragido; art. 595 do CPP -> não se aplica mais – deserção ofende ao princípio da ampla defesa) *recebido nos dois efeitos: devolutivo e suspensivo.
4) Decisão que decidir sobre a unificação de penas (XVII – revogado tacitamente pela Lei 7210/84) *recebido nos dois efeitos: devolutivo e suspensivo – ofende ao princípio da adequação); princípio da unirrecorribilidade -> princípio da fungibilidade;
5) Decisão que converter a multa em detenção ou em prisão simples (XXIV - revogado tacitamente pelo art. 51 do CP -> vai para a Fazenda Pública).
c) Regressivo (art. 589): com a resposta do recurso ou sem ela, será o recurso devolvido ao juiz, que, em dois dias, manterá a decisão ou a reformará (juízo de retratação). *apresenta o recurso perante o próprio juízo prolator da decisão. (parte requerente: requer no RECURSO (e não nas razões) a modificação da decisão + na hipótese de ser mantida requer a remessa ao tribunal ad quem) e parte recorrida (contrarrazões): impugna requerendo que a decisão seja mantida + na hipótese de a decisão ser modificada que sejam os autos remetidos ao tribunal ad quem).
Juízo de delibação Juízo que protocola/recebe.
OBS: Art. 581 – revogação tácita pela Lei 7210/84: XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI XXII e XXIII -> quando falar em livramento condicional, suspensão condicional da pena e medida de segurança (O RECURSO ADEQUADO SERÁ O AGRAVO DE EXECUÇÃO, PORÉM SE FOR INTERPOSTO O RESE SERÁ APLICADO O PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE (não haverá má fé pois o prazo é o mesmo); XXIV – revogado pelo art. 51, do CP; VI – revogado expressamente.
6) Hipóteses de cabimento:
· Art. 581, I - Da decisão que não receber denúncia/queixa;
Exceções (não será RESE): Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação (apelo) *natureza terminativa. *Não cabe o princípio da fungibilidade recursal. 
*Rejeição não é a mesma coisa -> *Art. 82 da Lei 9099/95 – da decisão que rejeitar denúncia ou queixa caberá apelo (juizados especiais).
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Furto, Art. 155, § 4º, inciso IV, CP. Cassação da decisão que indeferiu o recebimento da denúncia – Necessidade de prosseguimento do feito – Afastamento do reconhecimento do princípio da insignificância. Pedido de designação de outro juiz para a realização da instrução e julgamento - Rito específico previsto no Código de Processo Penal, não sendo esse recurso o meio apropriado. Recurso parcialmente concedido. (TJSP; Recurso em Sentido Estrito 0071411-94.2016.8.26.0050; Relator (a): Freitas Filho; Órgão Julgador: 7ª CDCriminal; DJ: 27/09/2017).
· Art. 581, II - Da decisão que concluir pela incompetência do juízo:
Fundamento: declaração da incompetência de ofício pelo juízo.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Crime de lesão corporal leve. Artigo 129, §9º, do Código Penal. Decisão que declarou a incompetência do juízo. Competência fixada no Juizado da Violência Doméstica. Incidência da Lei nº 11.343/2006 decorre da presença cumulativa dos vetores relação familiar, violência de gênero e situação de vulnerabilidade da vítima em relação ao agressor, elementos verificados nos autos. Incidência da Lei Maria da Penha, ainda que entre irmãos. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Recurso em Sentido Estrito0008060-81.2014.8.26.0224; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16ª CDCrim; DJ: 30/01/2018).
· Art. 581, III - Da decisão que julga procedente as exceções, salvo suspeição: 
Art. 95, do CPP - incidente de exceção: suspeição, incompetência do juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada. *processo autônomo.
Tipos: exceção peremptória (extingue o processo); exceção dilatória (muda o juiz competente, prossegue o processo -> não extingue a ação).
Fundamento: foi declarada a incompetência na decisão de incompetência do juízo (parte alega a incompetência).
· Art. 581, IV - Da decisão que pronunciar o réu:
*natureza interlocutória.
OBS: IMPRONÚNCIA – art. 416, CPP: cabe apelo.
PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RECEBIDO COMO APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Conforme previsão expressa do art. 416, do Código de Processo Penal, contra a decisão de impronúncia caberá recurso de apelação. 3. A interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão de impronúncia configura erro grosseiro, não havendo que se falar em incidência do princípio da fungibilidade recursal. 4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a decisão de impronúncia. (STJ – HC 367.761/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 04/11/2016).
· Art. 581, V - Da decisão (interlocutória) que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir o requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante:
*Decisão sobre fiança é matéria de RESE. Exceção: julgamento de fiança dentro da sentença -> cabe Apelação.
*Revogação da prisão preventiva – não cabe HC (não há constrangimento ilegal).
*Decisão de relaxamento de prisão em flagrante: houve revogação tácita (pois o flagrante deve ser convertido em prisão preventiva).
· Art. 581, VI - Revogado expressamente.
· Art. 581, VII - Decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor. 
· Art. 581, VIII - Decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade.
O recurso cabível depende de onde a matéria foi deferida:
I) Se no curso do processo → RESE
II) Se na sentença → Apelação (Apelo).
III) Se na execução penal (prescrição da pretensão punitiva) → Agravo em Execução *Caberia princípio da fungibilidade (RESE).
· Art. 581, IX - Decisão que indeferir o pedido de reconhecimento de prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade:
· Art. 581, X - Decisão concessiva ou denegatória de Habeas Corpus:
*Julgou HC, cabe RESE.
Apenas os HC julgados em primeira instância serão objeto do RESE. 
OBS: Se denegatória a decisão de HC pelo Tribunal, o recurso cabível será o ROC (Recurso Ordinário Constitucional) – arts. 102, II-A (STF) e 105, II-A (STJ), da CF/88.
· Art. 581, XI - Decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena (SURSIS).
Não pode ser concedido o SURSIS antes da sentença -> então o inciso não tem aplicabilidade.
*Decisão na sentença -> cabe Apelo.
*Pode ocorrer na execução -> cabe Agravo em execução.
Pacelli: SURSISINHO (Juizados Especiais – art. 79/89 (?) -> cabe o RESE. *Concretamente: não é aplicado o RESE (devido ao princípio da celeridade e economia processual).
-Cabe Recurso Extraordinário nos Juizados Especiais.
· XII - Decisão que conceder, negar ou revogar livramento condicional (revogado tacitamente pela LEP):
É cabível o Agravo em execução. *É possível a aplicação da fungibilidade.
· XIII - Decisão que anula o processo da instrução criminal, no todo ou em parte.
*Especificamente interlocutória.
· XIV - Decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
· XV - Decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta;
*Denegar: juízo de prelibação ou admissibilidade - ausência de pressupostos para conhecimento do recurso -> não conhecido.
 Improcedência = denegação (julgamento do mérito).
Deserção -> fuga do réu e não recolhimento do preparo (a hipótese de decisão que julgar deserta foi revogada pelo STF – viola o princípio da ampla defesa).
· XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial (art. 92, CPP);
Exemplo: idade do réu, homônimo.
Natureza de decisão interlocutória.
· XVII - que decidir sobre a unificação de penas (revogado tacitamente pela L. 7210);
*É cabível Agravo em execução.
· XVIII - que decidir o incidente de falsidade;
É a exceção pois se trata de decisão que não possui natureza interlocutória. Relaciona-se à decisão sobre falsidade em processo apenso, que será juntada no processo principal. Embora a natureza de sentença definitiva, a literalidade da norma determina que o recurso cabível é o RESE.
Com a reforma do CPP -> caberá Apelo (decisão de natureza terminativa).
· XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;
É cabível Agravo em execução.
· XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;
É cabível Agravo em execução.
· XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;
É cabível Agravo em execução.
· XXII - que revogar a medida de segurança;
É cabível Agravo em execução.
· XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;
É cabível Agravo em execução.
· XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples (revogado tacitamente pelo artigo 51 do CP - competência da Fazenda Pública).
APELAÇÃO (arts. 593/606, CPP)
1) Conceito: é um recurso genérico cabível das decisões definitivas, com força de definitivas e subjetivamente complexas do juiz singular e das decisões do Tribunal do Júri (Mirabete).
Ex.: Impronúncia → decisão interlocutória com força definitiva, pois encerra uma fase do procedimento.
*Recurso por excelência no processo penal. *Reexaminar todo o processo. *Permite um novo julgamento (erro in procedendo + erro in judicando). *Releitura dos fatos.
Paulo Lúcio Gustavo: influência com os personagens do processo criminis.
2) Hipóteses de cabimento: art. 593, CPP – conforme a classificação da natureza jurídica da decisão. ROL EXEMPLIFICATIVO!!
· Sentenças definitivas (decidem o mérito; põem termo ao processo – I e II do 593: *condenatórias – declaratórias positivas (análise do mérito em relação a denúncia – denúncia julgada procedente) e *absolutórias – declaratórias negativas – denúncia julgada improcedente); *decisões resolutivas – em relação aos pedidos.
· Decisões com força de definitivas ou interlocutórias mistas – I e II do 593 (encerram uma relação ou uma etapa do procedimento sem julgar o mérito).
· Decisões subjetivamente complexas – III do 593 -> decisões emanadas do Tribunal do Júri (decisão de fundamentação vinculada).
Doutrinariamente, o recurso da decisão cujo enfrentamento do mérito se deu pelo tribunal popular é chamado de APELAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA, porquanto obrigatória a menção da(s) alínea(s) que fundamenta(m) o recurso. Assim, não se conhece do apelo com base apenas no inciso III, mas tão somente com base na(s) alínea(s) “x” do inciso III. As hipóteses do inciso III são chamadas de DECISÕES SUBJETIVAMENTE COMPLEXAS, em razão da duplicidade do juiz natural para fases distintas (juiz presidente - togado e juiz popular – tribunal do júri).
Hipóteses taxativas: 
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: 
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; *matéria de direito e não de mérito (ex: ausência de intimação) – Davi: casos de nulidade absoluta. *Ofensa ao princípio do devido processo legal.
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;
*For a sentençado juiz-presidente contrária à lei expressa -> ex: revogação tácita; juiz defere o RESE que tem como objeto o SURSISINHO em uma decisão do Juizado Especial - matéria de direito. 
*Sentença contrária à decisão dos jurados: matéria de mérito;
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; *sistema vicariante: aplicação da pena ou da medida de segurança / duplobinário
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.
*Apelação supletiva ou subsidiária -> pois somente se não couber o RESE.
Conceito pelo PL 8045/10 – art. 480: é um recurso da decisão que extingue o processo com ou sem resolução de mérito.
3. Conceitos:
RECURSO AMPLO: Única espécie de recurso que pode devolver toda a matéria de mérito (devolução de todo o processo, não só da sentença) ou parte dela para o tribunal competente para o julgamento. *Razões: é o limite para o que deve ou não ser revisto. Reexame total por um colegiado. Permite um segundo exame (novo exame).
Toda matéria de ordem pública não é sujeita a preclusão, pode ser alegada a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição.
Devolve o conhecimento pleno da matéria impugnada.
RECURSO RESIDUAL/SUPLETIVO/SUBSIDIÁRIO: Só cabe quando não houver previsão do art. 581, do CPP.
Enfretamento de matéria na sentença (todas as questões da denúncia foram enfrentadas) que seria alegada em RESE.
No bojo da apelação (pois a matéria foi discutida na sentença) o réu solicita para o tribunal discutir a matéria de natureza interlocutória que já foi objeto de RESE (reitera o pedido no apelo). 
GOZO DE PRIMAZIA: Quando em parte da sentença houver previsão para o RESE, o apelo tem primazia perante tal recurso, ou seja, prevalece.
Prevalece o recurso de apelação tendo em vista que ele aborda todas as hipóteses de decisão interlocutória.
RESUMINDO: Diferentemente do RESE, que possui hipóteses especificadas em lei, o apelo é um recurso genérico, atuando de forma residual nos casos em que a lei não prevê um recurso próprio. 
4. Prazo do apelo (art. 593, caput):
a) Regra geral - Apelo (manifestação do inconformismo): 5 dias. OBS: alterado para 15 dias no PL (único prazo para interpor apelação e razões). MP tem 5 dias para apelar.
b) 15 dias para o ofendido não habilitado (não tem existência jurídica no processo, mas tem interesse no processo – aparece após a sentença; não é intimado dos atos processuais).
c) 5 dias para o assistente habilitado da acusação (advogado contratado no curso do processo pela vítima para atuar ao lado/auxiliar/complementar do acusador/MP – tem existência jurídica no processo, não é parte). *tem o direito subjetivo para ser intimado de todos os atos processuais. *exatamente o prazo do MP. *Ação penal pública.
CPP (art. 598, p. único) – 15 dias para o assistente habilitado ou não habilitado. *REVOGAÇÃO TÁCITA NO QUE SUJEITA O PRAZO PARA O ASSISTENTE HABILITADO.
Para o que não é habilitado é o triplo do prazo, uma vez que ele não é intimado dos atos processuais (pressupõe que ele esteja acompanhando).
Jurisprudência do STJ e doutrina: permitir o prazo de 15 dias para o assistente habilitado é flagrantemente ofensa ao princípio da paridade de armas, uma vez que a acusação e a defesa têm apenas 5 dias para recorrer.
Súmula 448 do STF: a atuação do assistente deve ser após o MP (se houver dois apelos, do MP ou do assistente, só a matéria que está fora das razões do MP que será analisada *caso os pedidos sejam os mesmos, a do assistente não será conhecida).
OBS.: Súmula 210 STF → O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, §1º, e 598 do CPP *possibilidade do assistente recorrer independentemente do MP.
O auxiliar de acusação não fica vinculado à manifestação ministerial, pois tem autonomia e independência para requerer também o que entender de direito, em complementação ao pedido do Ministério Público, sendo-lhe, contudo, vedada a repetição daquilo que já foi requerido por este. Assim, o fato de o Ministério Público não recorrer não significa que o assistente de acusação não possa fazê-lo.
STF HC 102.085 (Cármen Lúcia) → O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer da decisão que absolve o réu nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. A manifestação do promotor de justiça, em alegações finais, pela absolvição da Paciente e, em seu parecer, pelo não conhecimento do recurso não altera nem anula o direito do assistente de acusação de recorrer da sentença absolutória.
STJ AgRg no HC 334.270 (Antônio Saldanha Palheiro) → Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, se o assistente de acusação está habilitado nos autos, deve ser aplicado o prazo de 5 dias para apelação. Ainda, deve ser o assistente intimado da sentença, daí decorrendo o prazo referenciado, ou a partir do término do período conferido ao Ministério Público para interposição de seu apelo.
d) Prazo do apelo nos Juizados Especiais: 10 dias (não há prazo de razões, é um prazo só para apelar e arrazoar – única oportunidade). Art. 82, p. 1º, da Lei 9099/95.
Prazo das razões/contrarrazões (a partir da data da intimação da defesa – art. 798, § 5o):
a) Regra geral (crime propriamente dito) – Razões/contrarrazões: 8 dias (primeira parte do art. 600);
b) 3 dias no caso de contravenção (segunda parte do art. 600);
Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias.
c) Outras hipóteses (parágrafos do art. 600):
§ 1o - Se houver assistente, este arrazoará, no prazo de três dias, após o Ministério Público.
§ 2o - Se a ação penal for movida pela parte ofendida, o Ministério Público terá vista dos autos, no prazo do parágrafo anterior.
§ 3o - Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns.
§ 4o Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial. 
d) JECRIM (crime de menor potencial ofensivo): não há prazo.
Contagem dos prazos no CPP: Art. 798, § 1o - Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
e) Admite-se a juntada de documentos novos.
SÓ OCORRE JUNTADA DE PROVA NOVA NA APELAÇÃO!!
O tribunal, excepcionalmente, avalia documento novo (prova produzida dentro de um fato superveniente (prova desconhecida por ambas as partes ou produzida posteriormente -> prova não era conhecida; conhecida mas nunca se teve acesso). 
Se a parte ré junta documento novo (nas contrarrazões), o apelante deve ser intimado para se manifestar sobre a prova nova (contraditório - se não for -> nulidade absoluta).
STJ HC 28.879 (Félix Fisher) → Havendo documentos novos, juntados às contrarrazões, deve ser dado vista ao apelante para que se manifeste sobre estes.
f) Apelação simultânea: Primeiro o MP arrazoa, depois a defesa contra-arrazoa e arrazoa. Depois o MP se manifesta (contrarrazão) sobre o apelo da defesa.
Quando ambas as partes apelam da decisão, em se tratando de processo físico. O MP arrazoa primeiro, depois se abre prazo em dobro para o réu arrazoar e contrarrazoar. Após, os autos retornam para o MP fazer as contrarrazões. 
A defesa deve ser a última a se manifestar.
*Colaboração premiada: não colaboradores serão os últimos a se manifestarem. Ag Rg no HC do STF 157627, Rel. Min. Ricardo Levandowvisk, Data de julgamento: 27/08/2019. *Ordem da oitiva dos delatores.
-Foi assegurado ao paciente o direito de oferecer novamente seus memoriais escritos após o decurso do prazo oferecido aos demais réus colaboradores.
*Delação é prova relativa.
g) Obrigatoriedade das razões e das contrarrazões (não é permitido ao MP desistir de um recurso): princípio da indisponibilidade da ação penal pública.
O prazo para arrazoar começará a contar da data da intimação da defesa. Asrazões são, em tese, obrigatórias, uma vez que demonstram o interesse de agir a partir do grau de lesividade sofrido pela parte recorrente, pressuposto para o recebimento do recurso (juízo de prelibação ou admissibilidade). Todavia, o STJ decidiu que a ausência ou intempestividade das razões não induzem ao não-conhecimento da apelação interposta, havendo presunção de devolução integral da matéria. Nesse sentido, sua ausência não constitui vício, mas mera irregularidade, diferentemente da falta de intimação para sua apresentação, que por sua vez caracteriza nulidade processual. 
Art. 601 CPP. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de trinta dias.
Se o réu quer apelar e o advogado dele não apresenta razões, o processo vai para a Defensoria Pública. O MP será intimado.
Mesmo tendo advogado, se este for intimado e não apresentar as razões, ainda assim não se tem por expirado o prazo. Pelo princípio da oficiosidade, deverá o juiz intimar a Defensoria Pública para apresentar as razões. Somente após o término do prazo para a defensoria haverá a remessa dos autos para o tribunal ad quem, ainda que ausentes as contrarrazões. Assim, tem-se que as razões são necessárias; porém, sua ausência constitui mera irregularidade, pois presume-se a devolução integral da matéria. Em contrapartida, a falta de intimação da Defensoria Pública acarretará a nulidade do processo. 
Capez: A ausência de manifestação (MP não oferece razões) implica na impossibilidade de seguimento do recurso (não sobe para o Tribunal).
STJ AgRg no HC 179.776 (Sebastião Reis Júnior) → Advogado constituído devidamente intimado. Inércia na apresentação das razões recursais. Necessidade da prévia intimação do réu para constituir novo patrono. Falta de nomeação de defensor público ou dativo para suprir a falta. Cerceamento de defesa caracterizado. Acordão da apelação anulado.
STJ HC 191.023 (Laurita Vaz) → Não configura nulidade a ausência de apresentação das razões do recurso de apelação, interposto nos termos do §4º do art. 600 do Código de Processo Penal, por omissão do advogado constituído pelo réu, não obstante ter sido devidamente intimado pela imprensa oficial, como ocorreu no caso. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que a ausência de razões da apelação e de contrarrazões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de defesa, se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para apresentá-las.
5) Deserção: nos casos de ausência de recolhimento do preparo e em decorrência de fuga do réu.
Não se aplica mais a hipótese de deserção por fuga do réu, pois segundo a Súmula 347 do STJ ofende o princípio da ampla defesa.
STJ HC 95.186 (Nefi Cordeiro) → O não conhecimento da apelação por deserção, diante da fuga do réu após interposto o recurso, constitui violação ao direito de defesa, sanável por meio de habeas corpus.
Súmula 347 STJ → O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.
Hipótese de recolhimento do preparo apenas na ação penal privada (o réu tem que ser intimado) -> A ausência de recolhimento do preparo do recurso implica no seu não conhecimento.
Em caso de ação penal privada, o recurso só será considerado deserto desde que, intimado para comprovar o recolhimento do preparo, o recorrente deixe de fazê-lo dentro do prazo adequado.
Art. 806, §2º CPP. A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.
STJ AgRg no REsp 1.651.330 (Joel Parcionik) → Esta Corte Superior firmou seu entendimento no sentido de que, nas hipóteses de ação penal privada somente será declarada a deserção recursal após seja oportunizada à parte a efetivação do preparo, em homenagem aos princípios da instrumentalidade das formas e do duplo grau de jurisdição.
Na ação penal pública o recolhimento do preparo e as demais custas processuais só serão efetuados após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
STJ AgRg nos EREsp 1.346.605 (Reynaldo Soares) → Interpretando o art. 804 do Código de Processo Penal, esta Corte já decidiu que, em se tratando de ação penal pública, somente se admite a exigência do pagamento de custas processuais após a condenação definitiva, não havendo falar em deserção do recurso por falta de preparo. 
Deixa de existir no Projeto de Lei 8045/10 – art. 472: “os recursos serão interpostos e processados independentemente de preparo e de pagamento de custas ou despesas”.
6)Efeitos:
a) Devolutivo: devolve a matéria para o tribunal – presumido (independe de previsão legal).
b) Suspensivo: regra geral, a apelação impede a execução provisória da pena.
Regra do art. 597; exceções: art. 598 e art. 596.
Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.
Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo. Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público.
Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade. Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente.
· Exceção do art. 598: Se for condenatória a decisão, contudo interposto pelos legitimados do art. 31. 
· Exceção do art. 596: Se for sentença absolutória (executa de imediato).
c) Extensivo: aplicado para qualquer recurso; a) corréus; b) pelo menos um não recorrente; c) um recorre; d) matéria de direito (não personalíssima). 
Estende a decisão de uma matéria de direito ao corréu não recorrente (erro in procedendo).
*Falou em prova é matéria personalíssima!!!!!!!!!!!
*Será recebido com duplo efeito, no efeito devolutivo e suspensivo. Não permite a execução provisória da decisão.
7) Legitimidade: Os legitimados da ação penal são legitimados para interpor recurso de apelação + assistente habilitado ou não habilitado.
Autor, MP, réu, assistente habilitado, assistente não habilitado.
Art. 31 CPP. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Art. 461 PL 8.045/10. O recurso poderá ser interposto pelas partes e, nas hipóteses previstas em lei, pela vítima, pelo assistente ou por terceiro juridicamente prejudicado (assistente não habilitado).
8) Da renúncia ao direito de apelação:
Havendo conflito entre o alegado pelo réu e pela defesa, sempre prevalecerá o da defesa. 
Prevalece o recurso da acusação (deve ser conhecido).
Ex: réu é confesso e não apela -> defesa apela pela absolvição -> sobe o processo para o Tribunal julgar.
Súmula 705 do STF: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.
Refere-se ao princípio da verdade real, em detrimento da vontade pessoal do réu. Se há elementos para identificar o equívoco da decisão judicial, o tribunal não poderá recusar o recebimento do recurso. 
STJ RHC 50.739 (Reynaldo Soares) → Com efeito, não tendo a defesa dativa sido intimada pessoalmente da condenação, não houve juízo acerca do cabimento de recurso, o qual, acaso fosse positivo, prevaleceria sobre a manifestação do recorrente. Conforme dispõe o verbete n. 705/STF, a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimentoda apelação por este interposta.
8)Reformatio: Apenas se uma das partes (réu ou MP) não recorrer. Gera consequências em relação a parte não recorrente.
a) Reformatio in mellius: quando o réu não recorrer (recurso exclusivo do MP/acusação). O tribunal não acolhe os argumentos do recorrente e a decisão proferida favorece o não recorrente (réu). PERMITIDA (de ofício).
Ex: o MP pediu para aumentar em 1/3 a pena, o Tribunal não acolheu o pedido e reduziu a pena para o mínimo legal -> favorece o réu.
STJ AgRg no Resp 1.186.155 (Ribeiro Dantas) → Esta Corte firmou compreensão no sentido de que é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus.
b) Reformatio in pejus: quando o MP não recorrer (recurso exclusivo do réu/defesa). Além do Tribunal não acolher o pedido da defesa, entende que a decisão deva ser agravada. Possibilidade de agravamento da pena do réu recorrente exclusivo. PROIBIDO (non reformatio in pejus).
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. *É proibido o agravamento da decisão.
STJ HC 477.781 (Laurita Vaz) → Em julgamento de recurso de apelação interposto exclusivamente pelo condenado, o Tribunal de segundo grau não pode agravar os termos da sentença, sob pena de violação da regra do ne reformatio in pejus, prevista no art. 617, in fine, do Código de Processo Penal.
c) Reformatio in pejus indireta: recurso exclusivo da defesa (MP não recorre) -> decisão será agravada. Foi proferida uma segunda decisão em um novo julgamento, pois a primeira sentença foi anulada. A segunda decisão é mais gravosa do que a primeira. PROIBIDO (non reformatio in pejus indireta).
Na 2ª decisão poderá ter na dosimetria da pena, pena maior, porém a execução fica no limite da pena menor, prevista na 1ª (ainda que a decisão tenha sido anulada).
Ex: julgamento pelo Tribunal do Júri (pode mudar a decisão) -> 1ª decisão) homicídio culposo; 2ª decisão) homicídio doloso. Na decisão ficará escrito homicídio doloso, porém na hora da dosimetria da pena aplicar-se-á a menor pena.
STJ HC 459.335 (Reynaldo Soares) → A vedação da reformatio in pejus indireta não obsta que se proceda a uma nova valoração das circunstâncias em que o delito se consumou, em novo julgamento perante o Tribunal do Júri (soberania do tribunal popular), mas impede que seja agravada a situação do paciente, com o incremento de sua reprimenda ou o recrudescimento do seu regime de cumprimento.
STJ EDcl no AgRg no AREsp 596.663 (Jorge Mussi) → A proibição do agravamento da situação do acusado, prevista no artigo 617 do Código de Processo Penal, também se estende aos casos em que há a anulação da decisão recorrida, por intermédio de recurso exclusivo da defesa ou por meio de impetração de habeas corpus, de tal sorte que o órgão julgador que vier a proferir novo julgamento ficará vinculado aos limites da pena in concreto imposta na decisão anulada, não podendo, de forma alguma, recrudescer a sanção, sob pena de operar-se a vedada reformatio in pejus indireta.
*Havendo corréus, se um recorre e o MP também não há o que se falar em reformatio, o que poderá ser aplicado é o efeito extensivo.
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (art. 609, parágrafo único): Decisão da maioria é em desfavor do réu, mas há um voto vencido (que teve consenso com a defesa). Com fundamento no voto que foi favorável ao réu, esse tenta reverter a decisão, com uma nova composição do Tribunal (se rediscute a matéria com fundamento no voto vencido ou com novos argumentos).
A decisão não foi unânime.
Atende o interesse de apenas uma das partes.
1) Conceito: É um recurso privativo da defesa, voltado a garantir uma segunda análise da matéria decidida pela turma julgadora, por ter havido maioria de votos e não unanimidade, ampliando-se o quórum do julgamento.
O recurso propicia o reexame de parte da decisão (parte desfavorável) -> Decorre do Efeito devolutivo (tantum devollutum quantum apelatum): *se limita à divergência.
*Se a decisão não foi unânime e na ementa do acórdão não tem “voto vencido”, o réu tem que entrar com embargos de declaração para depois entrar com embargos infringentes.
*É um recurso exclusivo da defesa.
*O MP não tem legitimidade para opor embargos infringentes. Exceção: Se o pedido do MP vai ao encontro do pedido da defesa. **hipossuficientes (fiscal da lei – custus legis).
*Termo: “oposição”.
· Magalhães de Noronha:
EMBARGOS DE NULIDADE: Error in procedendo - descuidos/equívocos/ofensas/eivas/vícios em decisões judiciais com relação a matéria exclusivamente de direito/instrumental (passível de declaração de nulidade – a decisão já nasce nula (nulidade absoluta - insanável). Ex: vício de citação. Questionamento a respeito da aplicação inadequada da lei.
EMBARGOS INFRINGENTES: Error in judicando – controvérsia a respeito do mérito (instrução). Ex: “absolvição do réu com base no princípio do in dubio pro reo”.
Princípio da transcendência: permite ao magistrado dedicar sua atenção exclusivamente aos processos mais importantes, deixando de julgar os casos de menor relevância, que envolvem discussões corriqueiras e matérias sobre as quais há jurisprudência firmada.
2) Capacidade postulatória: exige procuração? duas correntes.
- necessária: CPP não dispõe em sentido contrário (Revista dos Tribunais v. 441/pág. 328); *não conhecimento do recurso apresentado sem assinatura do advogado.
- desnecessária: realizada pelo réu. PREVALECE!
3) Prazo: 10 dias. *Não tem prazo diferenciado para as razões. O prazo é único para o réu recorrer e arrazoar (limite -> ataca a divergência (esta tem que estar expressa) na mesma peça.
4) Pressupostos: 
- decisão de 2ª instância; 
- decisão final desfavorável ao réu; 
- voto vencido favorável ao réu.
5) E.I.N e Ação Penal Originária *NÃO SE SUSTENTA (parágrafo único do art. 609 não prevê essa hipótese).
REGRA: a decisão (sentença) que sobe para o tribunal reanalisar é a de 1º grau (1ª instância – juiz monocrático).
EXCEÇÃO: a 1ª decisão resolutiva de mérito do processo é um acórdão julgado por um colegiado.
a) E.I.N e A.P.O de 2º grau: não.
PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. INADMISSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Conforme assentado na decisão agravada, é inadmissível a interposição de embargos infringentes contra acórdão não unânime que julgou, na Corte Estadual, ação penal originária. 2. As razões recursais não foram suficientes para desconstituir a decisão agravada, devendo a mesma ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ AgRg no Ag 1321228-MS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 04/04/11).
b) E.I.N e A.P.O no STF: sim (fundamento no art. 331, I, do Regimento Interno do STF).
"Os embargos infringentes do julgado proferido pelo STF em sede de processo penal originário ainda subsistem em nosso ordenamento positivo, eis que a norma inscrita no art. 333, I, do RISTF foi recebida pela vigente Constituição da República com força e eficácia de lei. Precedente: AP 470-AgR-vigésimo sexto/ MG, Pleno, julgado em 18-9-2013. Essa modalidade recursal -- de que somente a Defesa pode utilizar-se contra condenações penais originárias proferidas pelo STF -- depende, quanto à sua admissibilidade, da existência, em favor do réu, de, pelo menos, 04 (quatro) votos vencidos de conteúdo absolutório em sentido próprio, não se revelando possível, porém, para efeito de compor esse número mínimo, a soma de votos minoritários de conteúdo diverso, como, p. ex., a soma de três votos absolutórios com dois votos meramente declaratórios de prescrição penal. (...) Distinção necessária, para os fins do parágrafo único do art. 333 do RISTF, entre votos minoritários de conteúdo absolutório em sentido próprio e aqueles que meramente declaram consumada a prescrição penal." (AP 409-EIAgR-segundo, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 19-8-2015,Plenário, DJE de 1º-9-2015.)
c) E.I.N no STJ: não.
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS INFRINGENTE DE AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. O argumento de que o enunciado da Súmula 83 do STJ aplica-se somente aos recursos especiais interpostos com fulcro na alínea "c" do permissivo constitucional não merece subsistir, uma vez que o entendimento adotado por esta Corte Superior é o de que "esse óbice também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea a do permissivo constitucional" (AgRg no AREsp 475.096/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016). 3. O órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso. 4. Outrossim, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há se falar em vício de omissão acerca do enfrentamento de matéria de mérito, quando o recurso sequer ultrapassa o juízo de admissibilidade. 5. É pacífico nesta Corte Superior, o entendimento de que "os embargos infringentes, no processo penal, só podem ser interpostos contra as decisões de segunda instância que apreciarem os recursos em sentido estrito ou as apelações"(AgRg no Ag 205.671/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2000, DJ 02/05/2000, p. 190). 6. Ainda que manejados para fins de prequestionamento, os embargos de declaração têm suas hipóteses de cabimento restritas ao artigo 619 do Código de Processo Penal, o que não se verifica no presente caso. 7. Embargos de declaração rejeitados. (STJ EDcl no AgRg no AResp 1224190, Rel. Min. Rodrigo Dantas, DJ 20/06/18).
6) Cabimento:
Sentença proferida em sede de RESE + Apelo - Mirabete. *Literalidade da lei: o art. 609, caput, do CPP só prevê o caso de recursos e apelação (não há previsão expressa do Agravo de execução).
Sentença proferida em sede de RESE + Apelo + Agravo em execução - Ada Pelegrini. TESE ACOLHIDA! *com a lei especial (lei de execução penal) houve a revogação tácita de alguns incisos do art. 581, que trata das hipóteses em que cabe o RESE (197 da Lei de Execução Penal), passando o agravo em execução a ser o recurso devido para tratar dessas hipóteses.
Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.
Qualquer acórdão - E. Espínola Filho (essa tese não foi acolhida).
7) Efeito Suspensivo:
- REGRA: não tem efeito suspensivo (não impede a execução provisória), desde que exaurida a 2ª instância (quando os embargos de declaração, se opostos, e os embargos infringentes já tiverem sido julgados). *POIS NÃO TEM PREVISÃO LEGAL.
- na parte da divergência;
- Jurisprudência: sim, desde que para obstar a execução provisória quando não exaurida/esgotada a 2ª instância (oposição de embargos infringentes implica em não exaurimento da 2ª instância).
RESUMINDO: não tem efeito suspensivo, porém se aguarda o exaurimento do 2º grau.
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELA CORTE ESTADUAL. DETERMINAÇÃO DE INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENDÊNCIA DE EXAME DOS EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS CONTRA O ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126.292/SP, por maioria de votos, firmou o entendimento de que é possível a execução provisória de acórdão penal condenatório, ainda que sujeito a recursos de natureza extraordinária, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência, compreensão que foi recentemente confirmada pelo aludido colegiado ao apreciar as Medidas Cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44. 2. Em atenção ao que decidido pelo Pretório Excelso, este Sodalício passou a admitir a execução provisória da pena, ainda que determinada em recurso exclusivo da defesa, uma vez que a prisão decorrente da decisão que confirma a condenação encontra-se na competência do juízo revisional, não dependendo da insurgência da acusação. Precedentes. 3. Na espécie, de acordo com as informações prestadas pelo Tribunal de origem, ainda estão pendentes de julgamento os embargos infringentes opostos contra o acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação, o que impede a execução provisória das sanções impostas aos pacientes, à luz do que foi decidido pela Corte Suprema. Precedente do STJ. 4. Ordem concedida para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, suspender a execução provisória das penas impostas aos pacientes até o esgotamento da jurisdição ordinária. (STJ HC 424949, Rel M. Jorge Mussi, DJ 06/04/18).
Art. 609 - Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária. 
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. 
EMBARGO DE DECLARAÇÃO/ACLARATÓRIOS (art. 382 e 619 e ss, CPP)
Termos utilizados: Oposição e Rejeição dos embargos.
1) Conceito: recurso cabível para o esclarecimento de uma decisão judicial (qualquer decisão de qualquer instância, inclusive decisão de natureza interlocutória). Dificuldade na interpretação da decisão. *oponíveis de forma pontual (dizer especificamente o que não está claro).
a) ambiguidade, obscuridade (não consegue deslumbrar a sua execução (ex.: ausência do regime inicial para cumprimento de pena), contradição, omissão + erro material (art. 1022, III, do CPC); 
b) sentença e acórdão – Tourinho;
embarguinhos: oponível em face de sentença.
embargos de declaração: oponível em face de acórdão.
c) Alteração/modificação da decisão c/ a sua oposição (caso de erro material; ex. nome da parte errado); *hipótese de cabimento previsto no CPC e por interpretação extensiva no CPP.
*REGRA: Embargos de declaração não se prestam para modificar decisão judicial.
-Pedidos que tratam de teses (argumentos para modificar a decisão): busca nos embargos, na verdade, os efeitos do apelo (ex: “o juiz não se manifestou sobre todas as teses”). Quando isso ocorre o juiz decide pelo não conhecimento -> juízo de prelibação. 
EXCEÇÃO: o réu busca o esclarecimento, e com este a condição anterior é modificada -> a alteração/modificação pode ser uma consequência do esclarecimento da decisão (efeito infringente/efeitos modificativos). Ex: o juiz na verdade deveria ter colocado o regime semiaberto e colocou o fechado. 
Sentença -> Embargos de Declaração -> Interrupção do prazo -> nova decisão -> Devolução do prazo -> Apelação.
d) Ouve-se a parte contrária? Não, pois o esclarecimento é para todos (não há prejuízo para as partes) - não há ofensa ao p. do contraditório. *exceção: desde que, não seja hipótese de embargos com efeitos infringentes/modificativos -> se o magistrado recebe os embargos com efeitos infringentes/modificativos (que têm possibilidade de modificar a decisão) deve intimar a parte ex adversa/não embargante (MP) para que essa se manifeste.
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ART. 5º, LV, DA CF. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃOPRÉVIA DA PARTE EMBARGADA. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. A jurisprudência desta Corte, seguindo a do STF, consolidou-se no sentido de que ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa o julgamento de embargos declaratórios com efeitos infringentes sem ouvir a parte contrária (art. 5º, inciso LV, da CF). 3. No caso em exame, a parte embargada, que vinha vencendo a demanda, foi posteriormente surpreendida pela modificação do entendimento em sede de embargos de declaração, sem que tivesse a oportunidade de se opor à pretensão infringente do embargante. Inclusive com pedido de desistência. 4. Hipótese em que houve ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, uma vez que não foram assegurados ao embargante o contraditório e a ampla defesa, o que inquina de nulidade o julgamento. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para anular o acórdão proferido nos primeiros embargos declaratórios, bem como determinar a abertura de vista ao ora embargante para apresentar impugnação ao recurso (STJ EDcl nos EDcl nos EResp 1021634, Rel. M. Ribeiro Dantas, DJ 06/03/19).
2) Prazo: 
- regra: 2 dias. *Não há limite para a oposição do recurso.
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.
- regimento: pode ampliar o prazo (ex. art. 337, § 1o, do RI do STF – 5 dias).
PL 8045/10: arts. 752 e 497, § 2o – proibição de ampliação de prazo por regimentos internos (“são os tribunais de todos os graus de jurisdição proibidos de criar novos recursos em seus respectivos regimentos internos); ”os embargos serão opostos uma única vez, no prazo de 5 dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso”.
3) Legitimidade: Partes (autor-MP/réu) e assistente habilitado.
(STJ EDcl no AgRg no Ag 1422500, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 18/05/16).
Fundamento dos embargos para o Acórdão: Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.
Fundamento dos embargos para a Sentença: Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão. *Interpretação extensiva: qualquer decisão judicial (despacho de mero expediente, decisão interlocutória, sentença terminativa).
4) E.D e interrupção do prazo para outros recursos
A LEP autoriza a execução provisória da sentença.
Exaurimento: o único recurso que exaure a reanálise da matéria é a apelação (exaurida a discussão na 2ª instância);
Quando a decisão exige que o tribunal esclareça determinado ponto do acórdão (aclaratórios) não há exaurimento da instância que decidiu a matéria.
O que não pode ser expedida antes do prazo dos aclaratórios? Certidão de transcurso in albis para o prazo de interposição do recurso principal.
Enquanto tem a oposição dos aclaratórios não tem o exaurimento da decisão principal e nem a expedição da certidão de transcurso in albis.
Reinicia a contagem do prazo para a interposição de apelação.
Esclarecimento: não tem exaurimento. autoriza a execução de natureza cautelar -> deve-se esgotar a jurisdição que autoriza a impugnação da matéria (recurso de apelação é o único – analisa matéria de mérito).
Embargos Declaratórios: requer que o tribunal profira outra decisão em substituição a anterior (ainda que seja para complementação).
Analogia do art. 1.026 do CPC c/c art. 50 da Lei 9.099/95.
Contudo depende do conhecimento dos E.D (acolhidos ou rejeitados). *Não há interrupção do prazo se o E.D não for conhecido.
A oposição de embargos declaratórios tem natureza de probabilidade, dessa forma o advogado deve interpor, se o magistrado não tiver julgado o E.D, Recurso Especial ou Recurso Extraordinário/E.I.N dentro do prazo de 15 dias (REsp) para que não perca o prazo. Porém, se o E.D for conhecido abre-se novo prazo para interpor o recurso principal.
Interrupção: devolve integramente o prazo.
*Antecipação do trânsito em julgado dos E.D -> E.D de natureza protelatória.
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARMA DE FOGO. HOMICÍDIO QUALIFICADO (TRÊS VEZES). CONCUSSÃO. PECULATO. INTEMPESTIVIDADE DOS PRIMEIROS ACLARATÓRIOS. INTERRUPÇÃO DO PRAZO DOS EMBARGOS SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1. O prazo para oposição de embargos declaratórios em feitos criminais é de dois dias, consoante o disposto nos arts. 619 do Código de Processo Penal e 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 2. "É pacífica a jurisprudência, nesta Corte Superior, no sentido de que os embargos de declaração extemporâneos não interrompem o prazo para novos recursos, sendo considerados intempestivos todos os demais recursos apresentados após os aclaratórios" (EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 618.307/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016). 3. Embargos de declaração não conhecidos (STJ EDcl nos EDcl no HC 485.479, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, 17/06/19).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INTEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INADMISSÍVEL. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO DO PRAZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É pacífico o entendimento de que o único recurso cabível contra a decisão que inadmite recurso especial é o agravo, motivo pelo qual a oposição de embargos declaratórios, mormente quanto rejeitados, não tem o condão de interromper o prazo recursal para o recurso adequado. Tal conclusão se mantém mesmo após a vigência do atual Código de Processo Civil, em razão de disposição expressa contida em seu art. 1.042. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg no AREsp 1.347.409, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 15/03/19). 
V. art. 498 do PL 8045/10: Os embargos de declaração tempestivos interrompem o prazo de interposição de recurso para qualquer das partes, ainda quando não admitidos. *Não rejeitados ou não conhecidos?
Para o professor significa não rejeitados. 
5) Efeito Suspensivo (consequência natural da própria oposição dos E.D):
Prolonga-se o estado de ineficácia da decisão.
Tem-se que aguardar a publicação do novo acórdão após o julgamento dos aclaratórios para somente ter o exaurimento e para autorizar os efeitos daquela decisão.
A inovação está dentro da segunda decisão que substitui a anterior.
Impede o inicio da execução da sentença.
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. DETERMINADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NÃO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PENDENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal (STF, HC n. 126.292/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016). Tese confirmadapelo Pleno da Corte Suprema, em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADCs ns. 43 e 44), na sessão do dia 5/10/2016. Interpretação conforme a Constituição, dada pelo STF, ao art. 283 do CPP. Ressalva, no ponto, do entendimento do Relator. Inocorrência da alegada reformatio in pejus. Precedentes. Tal orientação foi ratificada pelo Plenário Virtual, no julgamento do ARE n. 964.246/SP (DJe de 25/11/2016), submetido à sistemática da repercussão geral, assim conferindo eficácia erga omnes e efeito vinculante ao pronunciamento. 2. Na espécie, todavia, embora eventuais recursos especial e extraordinário não sejam dotados de efeito suspensivo, a jurisdição das instâncias ordinárias ainda não se encerrou. Contra o julgamento do recurso de apelação, foram opostos, no caso, embargos declaratórios, AINDA PENDENTES DE APRECIAÇÃO pela Corte estadual. Desse modo, diante da ausência de exaurimento no julgamento nas instâncias ordinárias, revela-se prematuro o início da execução provisória da pena. 3. Habeas corpus concedido para garantir que o paciente aguarde em liberdade o exaurimento das instâncias ordinárias, salvo se por outro motivo não estiver preso (STJ HC 521.635, Rel M. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 10/09/19).
6) Oposição para fins de prequestionamento: 
*Prequestionamento: demonstração pontual de qual parte da sentença e do acórdão que o juiz enfrentou que houve violação a norma constitucional/infraconstitucional.
Hipótese inexistente, contudo poderá decorrer do esclarecimento da decisão por força dos E.D.
Não há fundamento legal.
O que há é a possibilidade de se obter o resultado do prequestionamento nos embargos, sob fundamento de omissão de matéria. *Consequência natural do conhecimento e do julgamento dos aclaratórios.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 381, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, C/C ART. 489, §1º, II, III E IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E AO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES DA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A pretensão defensiva, em sede de apelação, resumiu-se ao pleito absolutório. O Tribunal a quo, ao confirmar a condenação, no que concerne à dosimetria, limitou-se a afirmar que a pena foi criteriosamente dosada, não merecendo qualquer reparo. 2. "Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos por vulnerados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal." (AgRg no AREsp 1383387/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018) 3. Por outro lado, entendendo a defesa que o Tribunal deixou de se manifestar sobre tese relevante arguida nas razões da apelação, deveriam ter sido opostos embargos de declaração, alegando a suposta ofensa ao art. 381, III, do Código de Processo Penal, viabilizando, assim, o prequestionamento da matéria. 4. Incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ AgRg no AREsp 1.467.346, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 14/06/19).
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO. PENA DE MULTA. CUMULATIVIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 114, II, CÓDIGO PENAL - CP. INOCORRÊNCIA. FURTO. REPOUSO NOTURNO. AUMENTO DE PENA. MAIOR VULNERABILIDADE. PRÁTICA EM VIA PÚBLICA. IRRELEVÂNCIA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. TESE NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA PRIMEVA. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Se ocorre a cumulatividade da pena de multa, aplica-se, para fins de cálculos prescricionais, a hipótese prevista no inciso II do art. 114, do Código Penal. Prescrição não configurada. 2. Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal - CP é suficiente que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas e veículos, de modo que, igualmente, é irrelevante o fato de se tratar de crime cometido em via pública. Precedentes. 3. A tese referente ao aditamento da denúncia não foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento, atraindo o óbice das Súmulas n. 282 e n. 356/STF. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg nos EDcl no REsp 1793735, DJ. 04/06/19).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SEQUESTRO DE IMÓVEIS DE TERCEIROS. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU POR LAVAGEM DE DINHEIRO E CORRUPÇÃO ATIVA: POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO OU DE REFORMATIO IN PEJUS. DÚVIDA EM RELAÇÃO À PROPRIEDADE DOS BENS. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. Os embargos de declaração, ainda que manejados para fins de prequestionamento, somente se prestam a corrigir error in procedendo e possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou obscura, contraditória, ambígua ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal, ou mesmo para correção de erro material, o que não ocorreu na espécie. Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. 2. A contradição impugnável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado, que demonstra incoerência entre as premissas e a conclusão da decisão, e não a existente entre o julgado impugnado e parâmetro externo, como outro acórdão ou ato normativo. Precedentes. 3. Não há contradição, nem obscuridade em acórdão que, amparado em precedentes desta Corte, que afirma que, mesmo que a sentença condenatória proferida na ação penal tenha silenciado sobre o destino dos bens sequestrados em cautelar, não existe impedimento a que o juiz defina o destino de tais bens em outro momento processual, sem que isso implique reformatio in pejus para o réu. 4. Se o voto condutor do julgado embargado deixou claro que levava em conta o silêncio da sentença condenatória proferida na ação penal a respeito dos bens sequestrados em cautelar, assim como tinha em perspectiva a existência de trânsito em julgado para a acusação, a conclusão de que não existe a pretendida preclusão pro judicato para eventualmente decretar o perdimento dos bens não constitui nem contradição, tampouco obscuridade, podendo se caracterizar apenas como error in judicando, que desafia recurso próprio. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ EDcl no RMS 56799, Rel. M. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ 10/08/18).
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
1) Conceito: É o recurso o posto contra a decisão da Turma do STF (RE ou AI) ou do STJ (REsp), que divergir do julgamento de outra turma, da Seção ou do Plenário, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência (G. S. Nucci). O paradigma deve ser oriundo do mesmo tribunal.
*Discute controvérsia na mesma Corte. *decisões antagônicas e sobre a mesma matéria.
STF: Recurso Extraordinário ou Agravo de Instrumento.
STJ: Recurso Especial.
Paradigma: julgado ao encontro da tese de quem impetra o embargo, contrário à decisão que foi proferida antes (decisão proferida pela outra turma, da mesma matéria, só que com julgado diferente). *incidenter tantum: não uniformiza jurisprudência (o que se busca é trazer para o processo individual a tese prevalecente no julgado paradigma) -> pode dar azo para repercussão geral.
2) Hipóteses de cabimento:
a) Em REsp -> divergia -> turma, seção ou órgão especial.
V. arts. 266/267 do RISTJ:
SEÇÃO IV 
Dos Embargos de Divergência 
Art. 266. Cabem embargos de divergência contra acórdão de