Roteiro de aula - Aula 11

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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 
Lei de Drogas II 
Cleber Masson 
Aula 11 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
 
Drogas - Lei nº 11.343/2006 
 
13. Art. 33, § 1º - Figuras equiparadas ao tráfico 
 
13.1. Inc. I 
 
“§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem 
em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico 
destinado à preparação de drogas.” 
 
=> Tratam-se de crimes duplamente equiparados. Equiparados ao tráfico e consequentemente 
equiparados aos hediondos. 
 
- O objeto material (matéria-prima, insumo ou produto químico) não precisa ter a natureza de droga, 
ou seja, não se exige que contenha o princípio ativo. 
 
- Basta que seja idôneo à produção da droga. Exemplo: posse de acetona destinada ao refino de 
cocaína. 
 
13.2. Inc. II 
 
“§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.” 
 
 
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É necessário que a planta origine diretamente a droga? 
=> Não, mas apenas matéria-prima para preparação de drogas. 
 
Elemento normativo do tipo: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar”. 
 
=> Ou seja, é possível o cultivo de plantas utilizadas na preparação de drogas, desde que exista 
autorização para tanto. 
 
Art. 2º da Lei 11.343/2006: “Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o 
plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas 
ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que 
estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a 
respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso. 
 
=> Ex: chá do santo daime. 
 
Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no 
caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo 
predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.” 
 
=> Para fins de uso estritamente ritualístico-religioso não é necessário autorização. 
 
 
Art. 243 da Constituição Federal: 
 
“Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas 
culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão 
expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer 
indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que 
couber, o disposto no art. 5º. 
 
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico 
ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá 
a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.” 
 
 
- Natureza jurídica: confisco 
=> Confisco é a retirada do patrimônio ilícito de alguém, sem nenhum tipo de indenização. 
 
Art. 32 da Lei 11.343/2006: “As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de 
polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo 
lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas 
as medidas necessárias para a preservação da prova.” 
 
Alcance da medida: toda a gleba ou somente a parte em que a droga estava plantada? 
=> O confisco recai sobre toda a gleba. 
 
A responsabilidade do proprietário é objetiva ou subjetiva? 
 
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=> Entendimento no sentido de que a responsabilidade é objetiva, mas o ônus da prova é subjetivo. 
STF: “A expropriação prevista no art. 243 da CF pode ser afastada, desde que o proprietário comprove 
que não incorreu em culpa, ainda que “in vigilando” ou “in elegendo” (RE 635.336/PE, rel. Min. Gilmar 
Mendes, Plenário, j. 14.12.2016, noticiado no Informativo 851). 
 
 
Confisco de bens: exige-se o uso do bem de forma habitual? 
=> Ex: Carro utilizado uma única vez para tráfico de drogas. 
 
=> O STJ havia entendido pela necessidade de habitualidade. O STF manifestou-se em sentido 
contrário pela desnecessidade da habitualidade, uma vez que a Constituição não a exige. 
 
 
“É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do 
tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para 
tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga 
ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da 
Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 647 da repercussão geral, por 
maioria, deu provimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão que determinou a 
devolução de veículo de propriedade de acusado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, 
sob o fundamento de que a perda do bem pelo confisco deve ser reservada aos casos de utilização do 
objeto de forma efetiva, e não eventual, para a prática do citado delito. 
 
Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux (relator). Para ele, o confisco de bens pelo Estado encerra uma 
restrição ao direito fundamental de propriedade, garantido pelo art. 5º, “caput” e XXII, da CF. 
Asseverou que o confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, da mesma forma como as 
demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstas na Constituição Federal, deve 
conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a adstrição de seu alcance por outros 
requisitos que não os estabelecidos pelo art. 243, parágrafo único, da CF. Consignou que o confisco, 
no direito comparado, é instituto de grande aplicabilidade aos delitos de repercussão econômica, sob 
o viés de que “o crime não deve compensar”. Tal perspectiva foi adotada pelo constituinte brasileiro 
e pela República Federativa do Brasil, que internalizou diversos diplomas internacionais que visam 
reprimir severamente o tráfico de drogas. 
 
Observou que o tráfico de drogas é reprimido pelo Estado brasileiro, por meio de modelo jurídico-
político, em consonância com os diplomas internacionais firmados. Os preceitos constitucionais sobre 
o tráfico de drogas e o respectivo confisco de bens constituem parte dos mandados de criminalização 
previstos pelo poder constituinte originário a exigir uma atuação enérgica do Estado sobre o tema, 
sob pena de o ordenamento jurídico brasileiro incorrer em proteção deficiente dos direitos 
fundamentais. Segundo o relator, o confisco previsto no art. 243, parágrafo único, da CF deve ser 
interpretado à luz dos princípios da unidade e da supremacia da Constituição, ou seja, não se pode 
ler o direito de propriedade em separado, sem considerar a restrição feita a esse direito. Concluiu que 
a habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou sua adulteração para dificultar a descoberta 
do local de acondicionamento, “in casu”, da droga, não é pressuposto para o confisco de bens nos 
termos do citado dispositivo constitucional” (STF: RE 638.941/PR, rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 
17.05.2017, noticiado no Informativo 685). 
 
 
- Distinção com art. 28, § 1º: 
 
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“Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas 
destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar 
dependência física ou psíquica.” 
 
=> No art. 33 a finalidade é o tráfico, já no art. 28 é o consumopessoal. 
 
 
13.3. Inc. III 
 
“§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda 
ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou 
em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.” 
 
=> O agente não precisa ser o proprietário do local. 
 
 
“Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou 
valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível.” 
 
 
14. Art. 33, § 2º - Induzimento, instigação ou auxílio ao uso de droga 
 
“Art. 33, § 2° - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: 
 
Pena – detenção, de um a três anos, e multa de cem a trezentos dias-multa.” 
 
=> Não equiparado ao tráfico de drogas. 
=> Induzir: fazer surgir a vontade 
=> Instigar: reforçar vontade preexistente 
=> Auxiliar: Fornecer meios materiais para tanto 
 
STF e “Marcha da Maconha”: ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 23.11.2011, noticiado 
no Informativo 649. 
 
 
15. Art. 33, § 3º - Cedente eventual 
 
=> Cessão gratuita de droga para consumo compartilhado 
 
“Art. 33, § 3° - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu 
relacionamento, para juntos a consumirem. 
 
Pena – detenção, de seis meses a um ano, e pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa, 
sem prejuízo das penas previstas no art. 28.” 
 
- Polêmica da lei anterior 
 
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=> Ex: amigo que eventualmente oferecia droga para pessoa de seu relacionamento respondia por 
tráfico de drogas. Ou se falava que era tráfico ou que era um fato atípico. 
 
Requisitos cumulativos: 
 
a) oferta eventual da droga – oferta eventual e isolada; 
b) oferta gratuita; 
c) o destinatário seja do relacionamento de quem oferece a droga 
=> O destinatário da droga não pode ser um desconhecido; 
 
d) a droga seja para consumo conjunto. 
 
=> Na ausência de um dos requisitos, trata-se de crime tráfico. 
 
16. Art. 34 – Maquinismos e objetos destinados ao tráfico 
 
=> Também equiparado ao tráfico de drogas e a crime hediondo. 
 
Art. 34 – Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer 
título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou 
qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
 
Pena – reclusão, de três a dez anos, e pagamento de mil e duzentos a dois mil dias-multa. 
 
- Finalidade do tipo penal 
=> A finalidade é punir aquele que tem objetos destinados à produção da droga, independentemente 
da existência de droga. Evitar a produção. 
 
- Objeto material: 
=>Não é a droga, mas sim os objetos destinados a sua produção. 
 
- Sentença condenatória e perda dos bens (art. 63) 
 
- Conflito de normas com art. 33, caput, e princípio da consunção: 
=> Se foram encontrados objetos e também a droga, em regra, o agente responderá pelo art. 33, 
caput. O art. 34 fica absorvido pelo art. 33 (tráfico). Essa é a regra geral. 
 
=> Jurisprudência: 
 
STF: “Ambos os preceitos buscariam proteger a saúde pública e tipificariam condutas que — no 
mesmo contexto fático, evidenciassem o intento de traficância do agente e a utilização dos aparelhos 
e insumos para essa mesma finalidade — poderiam ser consideradas meros atos preparatórios do 
delito de tráfico previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006” (HC 109.708/SP, rel. Min. Teori 
Zavascki, 2ª Turma, j. 23.6.2015, noticiado no Informativo 791). 
 
 
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STJ: “Responderá apenas pelo crime de tráfico de drogas – e não pelo mencionado crime em concurso 
com o de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas, previsto no art. 34 da Lei 
11.343/2006 – o agente que, além de preparar para venda certa quantidade de drogas ilícitas em sua 
residência, mantiver, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na 
preparação das substâncias. De fato, o tráfico de maquinário visa proteger a saúde pública, ameaçada 
com a possibilidade de a droga ser produzida, ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada 
como mero ato preparatório. Portanto, a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas 
absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência 
de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta” 
(REsp 1.196.334/PR, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, j. 19.09.2013, noticiado no 
Informativo 531). 
 
- Art. 33, caput, e art. 34: Concurso de crimes 
 
=> Jurisprudência: 
STJ: “Responderá pelo crime de tráfico de drogas – art. 33 da Lei 11.343/2006 – em concurso com o 
crime de posse de objetos e maquinário para a fabricação de drogas – art. 34 da Lei 11.343/2006 – o 
agente que, além de ter em depósito certa quantidade de drogas ilícitas em sua residência para fins 
de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que 
constituam laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas 
ilícitas em grandes quantidades. Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstram verdadeira 
autonomia das condutas e inviabilizam a incidência do princípio da consunção. Sabe-se que o referido 
princípio tem aplicabilidade quando um dos crimes for o meio normal para a preparação, execução 
ou mero exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que este absorva aquele 
outro delito, desde que não ofendam bens jurídicos distintos. Dessa forma, a depender do contexto 
em que os crimes foram praticados, será possível o reconhecimento da absorção do delito previsto 
no art. 34 – que tipifica conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório – pelo crime 
previsto no art. 33. Contudo, para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de 
contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. 
Levando-se em consideração que o crime do art. 34 visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 
33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do 
princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à 
fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Relevante aferir, portanto, se os 
objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela quanto à coibição da própria produção 
de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios apreendidos não forem suficientes para a produção 
ou transformação da droga, será possível a absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista 
ser aquele apenas meio para a realização do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de 
um alicate – objetos que, por si sós, são insuficientes para o fabrico ou transformação de 
entorpecentes, constituindo apenas um meio para a realização do delito do art. 33). Contudo, a posse 
ou depósito de maquinário e utensílios que demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório 
voltado à fabricação ou transformação de drogas implica autonomia das condutas, por não serem 
esses objetos meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas” (AgRg no AREsp 
303.213/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, j. 08.10.2013, noticiado no Informativo 531). 
 
=> Responderá pelos dois crimes o agente que, além de ter em depósito certa quantidade de drogas 
ilícitas em sua residência para fins de mercancia, possuir, no mesmo local e em grande escala, objetos, 
maquinário e utensílios que constituam laboratório utilizado para a produção, preparo, fabricação e 
transformação de drogasilícitas em grandes quantidades. 
 
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=> Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstram verdadeira autonomia das condutas e 
inviabilizam a incidência do princípio da consunção 
 
17. Art. 35 – Associação para o tráfico 
 
Art. 35 – Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer 
dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1°, e 34 desta Lei: 
 
Pena – reclusão, de três a dez anos, e pagamento de setecentos a mil e duzentos dias-multa. 
 
Parágrafo único – Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática 
reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. 
 
- Inadmissibilidade da tentativa 
=> Crime obstáculo. O crime se consuma com a mera união das pessoas para o tráfico de drogas, 
ainda que o tráfico não se consuma. 
 
- Distinção com o art. 288 do CP – associação criminosa: 
 
=> Reunião genérica de pessoas para prática do crime em geral. Se essa associação for voltada para 
o tráfico há a associação para o tráfico. Esse conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio 
da especialidade. 
=> Não se confunde, ainda, com organização criminosa. 
 
=> Distinções: 
 
a) envolvimento mínimo de duas pessoas. 
=> E mínimo de três pessoas para associação criminosa. 
 
b) intenção de cometer quaisquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei: 
tráfico. 
 
c) exista ou não reiteração na intenção de cometer os crimes 
 
- Análise crítica. 
=> A união eventual, sem reiteração, não caracteriza associação para o tráfico, mas sim concurso de 
pessoas (coautoria ou participação) para o tráfico. 
 
 
STJ: “Exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização do crime 
de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a 
conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico 
(eventual)” (HC 139.942/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 19.11.2012, 
noticiado no Informativo 509). 
 
18. Art. 36 – Financiamento ao tráfico 
 
 
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Artigo 36 – Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1°, 
e 34 desta Lei: 
 
Pena – reclusão, de oito a vinte anos, e pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa 
 
- Financiamento ou custeio sem tráfico: exceção à teoria unitária ou monista no concurso de pessoas. 
 
=> O financiador não pratica o tráfico de drogas, ele é o investidor do tráfico de terceiro. 
 
 
Autofinanciamento e art. 40, inc. VII: 
 
=> Denomina-se autofinanciamento a situação em que o agente atua, ao mesmo tempo, como 
financiador e como traficante de drogas. 
 
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: 
 (…) 
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. 
 
STJ: “Na hipótese de autofinanciamento para o tráfico ilícito de drogas, não há concurso material 
entre os crimes de tráfico (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e de financiamento ao tráfico (art. 36), 
devendo, nessa situação, ser o agente condenado às penas do crime de tráfico com incidência da 
causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII. De acordo com a doutrina especialista no assunto, 
denomina-se autofinanciamento a situação em que o agente atua, ao mesmo tempo, como 
financiador e como traficante de drogas. Posto isso, tem-se que o legislador, ao prever como delito 
autônomo a atividade de financiar ou custear o tráfico (art. 36 da Lei 11.343/2006), objetivou – em 
exceção à teoria monista – punir o agente que não tem participação direta na execução no tráfico, 
limitando-se a fornecer dinheiro ou bens para subsidiar a mercancia, sem importar, exportar, 
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas 
ilicitamente. Observa-se, ademais, que, para os casos de tráfico cumulado com o financiamento ou 
custeio da prática do crime, expressamente foi estabelecida a aplicação da causa de aumento de 
pena do art. 40, VII, da referida lei, cabendo ressaltar, entretanto, que a aplicação da aludida causa 
de aumento de pena cumulada com a condenação pelo financiamento ou custeio do tráfico 
configuraria inegável bis in idem. De outro modo, atestar a impossibilidade de aplicação daquela 
causa de aumento em casos de autofinanciamento para o tráfico levaria à conclusão de que a 
previsão do art. 40, VII, seria inócua quanto às penas do art. 33, caput” (REsp 1.290.296/PR, rel. Min. 
Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 17.12.2013, noticiado no Informativo 534). 
 
=> Para os casos de tráfico cumulado com o financiamento ou custeio da prática do crime, 
expressamente foi estabelecida a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, VII. 
 
19. Art. 37 – Informante colaborador 
 
Art. 37 – Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de 
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1°, e 34 desta Lei: 
 
Pena – reclusão, de dois a seis anos, e pagamento de trezentos a setecentos dias-multa. 
 
 
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=> Sujeito colabora exclusivamente como informante, com grupo, organização ou associação 
destinados ao tráfico. 
 
- Conduta típica aplicável ao “fogueteiro”: STF - HC 106.155/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ 
o acórdão Min. Luiz Fux, 2ª Turma, j. 04.10.2011, noticiado no Informativo 643. 
 
- Informante funcionário público e recebimento de vantagem indevida 
=> Responde pelo art. 37 da Lei de Drogas e pelo art. 317 do CP (corrupção passiva). 
 
- Associação para o tráfico e subsidiariedade tácita: 
 
STJ: “Responderá apenas pelo crime de associação do art. 35 da Lei 11.343/2006 – e não pelo 
mencionado crime em concurso com o de colaboração como informante, previsto no art. 37 da 
mesma lei – o agente que, já integrando associação que se destine à prática do tráfico de drogas, 
passar, em determinado momento, a colaborar com esta especificamente na condição de 
informante. A configuração do crime de associação para o tráfico exige a prática, reiterada ou não, 
de condutas que visem facilitar a consumação dos crimes descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da 
Lei 11.343/2006, sendo necessário que fique demonstrado o ânimo associativo, um ajuste prévio 
referente à formação de vínculo permanente e estável. Por sua vez, o crime de colaboração como 
informante constitui delito autônomo, destinado a punir específica forma de participação na 
empreitada criminosa, caracterizando-se como colaborador aquele que transmite informação 
relevante para o êxito das atividades do grupo, associação ou organização criminosa destinados à 
prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006. O tipo 
penal do art. 37 da referida lei (colaboração como informante) reveste-se de verdadeiro caráter de 
subsidiariedade, só ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais 
grave. De fato, cuidando-se de agente que participe do próprio delito de tráfico ou de associação, a 
conduta consistente em colaborar com informações já será inerente aos mencionados tipos. A 
referida norma incriminadora tem como destinatário o agente que colabora como informante com 
grupo, organização criminosa ou associação, desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou 
relação com atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação em relação ao qual atue 
como informante. Se a prova indica que o agente mantém vínculo ou envolvimento com esses 
grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo sua tarefa na empreitada 
comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37, podendo configurar outros crimes, como otráfico ou a associação” (HC 224.849/RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, j. 11.06.2013, 
noticiado no Informativo 527). 
 
20. Art. 40 – Causas de aumento da pena 
 
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: 
 
- Aplicabilidade: relação com o tráfico de drogas 
 
- Não incidem nos crimes dos arts. 28, 38 e 39. 
=> Por expressa exclusão legal. 
 
20.1. Inc. I: 
A natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato 
evidenciarem a transnacionalidade do delito 
 
 
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=> A prática depende de dois ou mais países. 
 
- Exige-se a transposição da fronteira? 
=> Não, a majorante configura-se com a prova da intenção de destinação internacional da droga, 
ainda que não consumada a transposição de fronteiras 
 
Súmula 607 do STJ: “A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) 
configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a 
transposição de fronteiras.” 
 
- Competência da Justiça Federal - Art. 70, caput: “O processo e o julgamento dos crimes previstos 
nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça 
Federal.” 
=> Investigação fica à cargo da polícia federal 
=> Denúncia fica à cargo do MPF. 
 
- Importação da droga pela via postal e competência 
 
STJ: “Na hipótese em que drogas enviadas via postal do exterior tenham sido apreendidas na 
alfândega, competirá ao juízo federal do local da apreensão da substância processar e julgar o crime 
de tráfico de drogas, ainda que a correspondência seja endereçada a pessoa não identificada 
residente em outra localidade. Isso porque a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 
constitui delito formal, multinuclear, que, para a consumação, basta a execução de qualquer das 
condutas previstas no dispositivo legal, dentre elas o verbo “importar”, que carrega a seguinte 
definição: fazer vir de outro país, estado ou município; trazer para dentro. Logo, ainda que 
desconhecido o autor, despiciendo é o seu reconhecimento, podendo-se afirmar que o delito se 
consumou no instante em que tocou o território nacional, entrada essa consubstanciada na 
apreensão da droga. Ressalte-se, por oportuno, que é firme o entendimento da Terceira Seção do 
STJ no sentido de ser desnecessário, para que ocorra a consumação da prática delituosa, a 
correspondência chegar ao destinatário final, por configurar mero exaurimento da conduta. Dessa 
forma, em não havendo dúvidas acerca do lugar da consumação do delito, da leitura do caput do art. 
70 do CPP, torna-se óbvia a definição da competência para o processamento e julgamento do feito, 
uma vez que é irrelevante o fato da droga estar endereçada a destinatário em outra localidade” (CC 
132.897/PR, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 3ª Seção, j. 28.05.2014, noticiado no Informativo 543). 
- Juízo competente: competência é do local em que se consumou o delito, qual seja, no local da 
apreensão. 
 
20.2. Inc. II 
 
O agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de 
educação, poder familiar, guarda ou vigilância; 
 
=> Ex: Professor que vende drogas dentro da universidade. 
 
Art. 92, Art. 92, incs. I e II do CP: perda do cargo ou função pública e incapacidade para o exercício 
do poder familiar 
 
 
 
 
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20.3. Inc. III 
 
A infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de 
ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, 
ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões 
de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, 
de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos 
 
- Difusão do dano e maior potencialidade do delito 
=> Ex: Diferença entre vender drogas numa “boca de fumo” ou próximo de uma escola. No segundo 
caso a amplitude do risco é maior, tendo em vista a facilidade de acesso. 
 
- Transporte público e alcance da majorante 
 
STJ: “A utilização de transporte público com a única finalidade de levar a droga ao destino, de forma 
oculta, sem o intuito de disseminá-la entre os passageiros ou frequentadores do local, não implica a 
incidência da causa de aumento de pena do inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006” (REsp 
1.443.214/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 04.09.2014, noticiado no Informativo 547). 
 
É também o entendimento do STF: HC 109.538/MS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. 
Rosa Weber, 1ª Turma, j. 15.05.2012, noticiado no Informativo 666. 
 
=> A causa de aumento da pena incide quando o agente quiser disseminar a droga dentro do 
transporte público. 
 
- Imediações de estabelecimento de ensino: 
“Tráfico ilícito de drogas. Causa de aumento da pena. Art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006. Infração 
cometida nas imediações de estabelecimento de ensino em uma madrugada de domingo. Ausência 
de exposição de uma aglomeração de pessoas à atividade criminosa. Interpretação teleológica. 
Afastamento da majorante” (ST: REsp 1.719.792/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 
13.03.2018). 
=> Não basta o crime ser praticado próximo de escola, deve ser em um horário em que tenha ali uma 
aglomeração de pessoas, pois assim o crime irá apresentar uma possibilidade maior de dano. 
 
20.4. Inc. IV 
O crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer 
processo de intimidação difusa ou coletiva 
 
20.5. Inc. V 
Caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal 
- Tráfico interestadual de drogas 
=> É de competência da justiça estadual. 
 
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- Desnecessidade de transposição das fronteiras: 
STF: “A incidência da causa de aumento de pena prevista na Lei 11.343/2006 [“Art. 40. As penas 
previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) V - 
caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal”] não demanda 
a efetiva transposição da fronteira da unidade da Federação. Seria suficiente a reunião dos elementos 
que identificassem o tráfico interestadual, que se consumaria instantaneamente, sem depender de 
um resultado externo naturalístico. Esse é o entendimento da Primeira Turma, que, em conclusão de 
julgamento e por maioria, denegou a ordem em “habeas corpus” no qual se sustentava a não 
incidência da mencionada majorante, porque o agente teria adquirido a substância entorpecente no 
mesmo Estado em que fora preso. Segundo o Colegiado, existiriam provas suficientes quanto à 
finalidade de consumar a ação típica, a saber: a) o paciente estava no interior de ônibus de transporte 
interestadual com bilhete cujo destino final seria outro Estado da Federação; e, b) a fase da intenção 
e a dos atos preparatórios teriam sido ultrapassadas no momento em que o agente ingressara no 
ônibus com a droga, a adentrar a fase de execução do crime” (HC 122.791/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 
1ª Turma, j. 17.11.2015, noticiado no Informativo 808). 
Súmula 587 do STJ: “Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é 
desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a 
demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.” 
 
- É possível a incidência desta majorante simultaneamente à causa de aumento da pena atinente à 
transnacionalidade? 
=> Em regra não, mas há uma exceção trazida pela jurisprudência. Vejamos: 
STJ: “No tráfico ilícito de entorpecentes, é inadmissível a aplicação simultânea das causas especiais 
de aumento de pena relativasà transnacionalidade e à interestadualidade do delito (art. 40, I e V, da 
Lei n. 11.343/2006), quando não comprovada a intenção do importador da droga de difundi-la em 
mais de um estado do território nacional, ainda que, para chegar ao destino final pretendido, 
imperativos de ordem geográfica façam com que o importador transporte a substância através de 
estados do país. De fato, sem a existência de elementos concretos acerca da intenção do importador 
dos entorpecentes de pulverizar a droga em outros estados do território nacional, não se vislumbra 
como subsistir a majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em 
concomitância com a causa especial de aumento relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da 
Lei de Drogas), sob pena de bis in idem” (HC 214.942/MT, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, 
j. 16.06.2016, noticiado no Informativo 586). 
=> Entrar no Brasil e repartir a droga no território nacional – será possível a incidência desta 
majorante simultaneamente à causa de aumento da pena atinente à transnacionalidade 
 
20.6. Inc. VI 
Sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, 
diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação 
- Majorante e corrupção de menores (art. 244-B do ECA1): princípio da especialidade 
 
1 Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração 
penal ou induzindo-o a praticá-la: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 
 
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STJ: “Na hipótese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não estar previsto nos 
arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, 
porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), não será possível a condenação 
por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. 
O debate consistiu no enquadramento da conduta de adulto que pratica tráfico em concurso 
eventual com criança ou adolescente. Para configuração do crime previsto no art. 244-B do Estatuto 
da Criança e do Adolescente (ECA), basta a participação de menor de 18 anos no cometimento do 
delito, pois, de acordo com a jurisprudência do STJ, o crime é formal e, por isso, independe da prova 
da efetiva corrupção do menor (Súmula 500/STJ). Por sua vez, para incidir a majorante do art. 40, VI, 
da Lei de Drogas, faz-se necessário que, ao praticar os delitos previstos nos arts. 33 a 37, o réu envolva 
ou vise atingir criança, adolescente ou quem tenha capacidade de entendimento e determinação 
diminuída. Não se compartilha do entendimento no sentido de que, se a criança ou adolescente já 
estiverem corrompidos, não há falar em corrupção de menores e de que responde o agente apenas 
pelo crime de tráfico majorado, pois, de acordo com o entendimento do STJ, é irrelevante a prova da 
efetiva corrupção do menor para que o acusado seja condenado pelo crime do ECA. A solução deve 
ser encontrada no princípio da especialidade. Assim, se a hipótese versar sobre concurso de agentes 
envolvendo menor de dezoito anos com a prática de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 
37 da Lei de Drogas, afigura-se juridicamente correta a imputação do delito em questão, com a causa 
de aumento do art. 40, VI. Para os demais casos, aplica-se o art. 244-B, do Estatuto da Criança e do 
Adolescente, conforme entendimento doutrinário” (REsp 1.622.781/MT, rel. Min. Sebastião Reis 
Júnior, 6ª Turma, j. 22.11.2016, noticiado no Informativo 595). 
 
20.7. Inc. VII 
O agente financiar ou custear a prática do crime 
=> Autofinanciamento do tráfico 
- Aplicabilidade restrita ao autofinanciamento – STJ: REsp 1.290.296/PR, rel. Min. Maria Thereza de 
Assis Moura, 6ª Turma, j. 17.12.2013, noticiado no Informativo 534. 
 
21. Art. 41 – Colaboração eficaz 
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o 
processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação 
total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois 
terços. 
 
 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 
 
§ 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de 
quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) 
 
§ 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou 
induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 
2009) 
 
 
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=> Direito premial: Estado conferindo um prêmio ao criminoso que se arrepende e decide colaborar 
voluntariamente com o Estado. 
22. Art. 38 – Crime culposo 
Art. 38 – Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que dela necessite o paciente, ou fazê-
lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e pagamento de cinquenta a duzentos dias-multa. 
- Infração penal de menor potencial ofensivo 
=> Crime de competência do JECRIM 
- Crime próprio ou especial 
=> Exige uma situação diferenciada no tocante ao sujeito ativo. 
=> Prescrever: médico ou dentista 
=> Ministrar: farmacêutico ou enfermeiro 
- Tipo fechado 
=> Legislador aponta expressamente as hipóteses em que a culpa pode ocorrer. 
 
23. Art. 39 – Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de droga 
Art. 39 – Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a 
incolumidade de outrem: 
Pena – detenção, de seis meses a três anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação 
respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e 
pagamento de duzentos a quatrocentos dias-multa. 
Parágrafo único – As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 
quatro a seis anos e de quatrocentos a seiscentos dias-multa, se o veículo referido no caput deste 
artigo for de transporte coletivo de passageiros. 
- Crime de perigo concreto 
=> É preciso demonstrar que a conduta do agente expôs a dano potencial a incolumidade de outrem. 
- Embarcação: 
=> Jet-ski, barco – também incide a causa de aumento da pena. 
 
- Veículo automotor em via pública e art. 306 do CTB: 
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência 
de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: 
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão 
ou a habilitação para dirigir veículo automotor. 
=> Também crime de perigo abstrato. 
 
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24. Procedimento policial 
 - Lavratura do auto de prisão em flagrante: basta o laudo de constatação da natureza e quantidade 
da droga, firmado por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa idônea (art. 50, § 1°). 
=> Esse laudo é precário e provisório- serve para legitimar a lavratura do auto da prisão em flagrante, 
o oferecimento da denúncia pelo MP e o recebimento da denúncia pelo juiz. 
=> Juiz não pode condenar com base nesse laudo. Para a sentença será necessário o exame químico 
toxicológico. 
 
- Conclusão do inquérito policial (art. 51): 
a) 30 dias: indiciado preso; ou 
b) 90 dias: indiciado solto. 
Tais prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade 
policial. 
 
25. Destruição das drogas apreendidas: 
a) Com prisão em flagrante (Art. 50) 
§ 3º Recebida cópia do auto deprisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a 
regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, 
guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. 
=> Não se confunde com o exemplo de destruição imediata de plantação de droga. 
 
§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 
(quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. 
§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3o, 
sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total 
delas. 
 
b) Sem prisão em flagrante (art. 50-A) 
Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por 
incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se 
amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos 
§§ 3º a 5º do art. 50. 
=> Laudo definitivo deve analisar toda a prova. Feito isso, guarda-se uma quantidade pequena para 
exame de contraprova. 
 
 
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26. Procedimentos investigatórios especiais – art. 53 
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são 
permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os 
seguintes procedimentos investigatórios: 
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos 
especializados pertinentes; 
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros 
produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de 
identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem 
prejuízo da ação penal cabível. 
=> Trata-se de ação controlada – retarda a ação policial para pegar os líderes. 
 
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam 
conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.