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Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Prof. Acácio Miranda Filho Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Introdução Conforme já foi explanado anteriormente, o segundo elemento do conceito analítico de crime é a antijuridicidade (ou ilicitude). Em relação a sua análise, o Código Penal adota um critério negativo, no sentido que, são indicadas as suas excludentes, e, caso alguma destas esteja presente, o crime deixará de existir. Em interpretação oposta: caso não haja a incidência de qualquer destas excludentes, o crime existirá. Após, deve-se adentrar a análise da culpabilidade, que, conforme o aluno poderá constatar no momento oportuno, é objeto de inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Isso porque há indicativos da adoção da teoria tripartida e da teoria bipartida, ou seja, apesar do artigo 26 ser claramente bipartido, outros aspectos demonstram o contrário. Por último, optou-se por discorrer, de forma aprofundada, acerca das teorias inerentes aos sujeitos ativos do crime, desde que aquelas mais simples, até as mais modernas e complexas, como é o caso da teoria do Domínio do Fato, construída na Alemanha, deliberadamente por conta do pós-guerra! Então, vamos à leitura! 1. Excludente de Ilicitude Conforme já ressaltando anteriormente, a ilicitude (antijuridicidade) é elemento essencial na composição do crime, e, a sua ausência, ou a sua exclusão, levam a inexistência do crime. Em suma: caso haja a aplicação das excludentes de ilicitude, a conduta deixará de ser criminosa, por conta da ausência de um dos elementos do crime. Não haverá crime! O Código Penal trata expressamente, em seu artigo 23, das excludentes, as quais serão abaixo indicadas e explicadas: ● Exclusão de ilicitude Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito a) Estado de Necessidade: Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir- se. São requisitos do estado de necessidade: - perigo atual; - não provocado voluntariamente pelo agente; -ameaça a direito próprio ou alheio; -ausência do dever legal de enfrentar o perigo. Além destes requisitos, é necessário entender que os meios empregados por aquele que age sob o estado de necessidade precisam ser proporcionais à agressão sofrida, sob pena de incidência do excesso punível. Ademais, caso o perigo seja contornável por outra maneira, não estará presente a hipótese de estado de necessidade. b) Legítima Defesa: Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. São requisitos da legítima defesa: - injusta agressão; - atual ou iminente; -direito próprio ou alheio; Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira -utilização dos meios necessários; - uso proporcional dos meios necessários. c) Estrito Cumprimento de Dever Legal: Consiste na realização de um fato típico, em razão de estar o agente cumprindo uma obrigação imposta por lei, de qualquer natureza. Este cumprimento deve estar em conformidade com a Lei, e os atos necessários a sua realização devem ser proporcionais a sua finalidade. Exemplo: O policial pode utilizar-se dos meios necessários para cumprir mandado de prisão contra determinado sujeito condenado pela justiça. d) Exercício Regular de Direito: São hipóteses onde o sujeito ativo atua dentro dos limites autorizados pelo ordenamento jurídico, mesmo que esta ação tenha aparência de ilícito. Exemplo: A utilização de ofendículos, como a cerca elétrica, para a defesa do patrimônio da pessoa. É notório que a cerca elétrica pode causar lesões corporais a terceiros, contudo, o dono daquele patrimônio tem o direito a defendê-lo. 2. Culpabilidade Conforme já discutido anteriormente, a culpabilidade pode ser considerada elemento do crime – conceito tripartido -, ou pressuposto de aplicação de pena – conceito bipartido. A fim de conceituá-la, pode-se tratá-la como a possibilidade de declarar- se culpado o autor de um fato típico e ilícito. Esta é composta pela imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e pela inexigibilidade de conduta diversa. A ausência destes elementos acarretará na impossibilidade de imposição de pena ao agente. Imputabilidade Penal: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se em conformidade com este entendimento. A regra é que todo agente seja imputável, contudo, há a exceção, denominada inimputabilidade. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira 2.1. Causas Excludentes da Culpabilidade a) Doença Mental: é a inimputabilidade por conta de perturbação mental de qualquer ordem; b) Desenvolvimento Mental Incompleto: é o desenvolvimento que ainda não se concluiu. É o caso dos menores de 18 (dezoito) anos; c) Desenvolvimento Mental Retardado: é o caso de reduzida capacidade mental, que corrobora no impedimento da autodeterminação e na restrição ao exercício da capacidade de entedimento;. d) Embriaguez: é a intoxicação causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos; d.1) Embriaguez acidental: é a proveniente de caso fortuito ou força maior. Quando completa, exclui a imputabilidade. Quando incompleta não exclui a imputabilidade, mas dá ensejo a diminuição da pena de um a dois terços. ● Artigo 28 II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento. 2.2. Potencial Consciência da Ilicitude Trata-se do elemento intelectual da culpabilidade, ou seja, a possibilidade de o agente entender o caráter ilícito da conduta perpetrada e de determinar- se em conformidade a este entendimento. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira O erro de proibição afasta a potencial consciência da ilicitude. Se inevitável exclui a culpabilidade, isentando o réu de pena, caso evitável ensejará a diminuição da pena entre um sexto e um terço. Exigibilidade de Conduta Diversa: é o elemento da culpabilidade relativo à expectativa acerca da prática de conduta diversa daquela adotada pelo autor do fato típico e ilícito. Simplificando: naquele contexto fático o agente poderia comportar-se de acordo com as regraslegais, mas não o fez. Importante salientar que há hipóteses nas quais não seria possível exigir do autor da conduta um comportamento distinto do realizado. A estas circunstâncias dá-se o nome de inexigibilidade de conduta diversa. São causas de inexigibilidade de conduta diversa: “Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”. a) Coação Moral Irresistível: é o constrangimento para alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa. É justo que o sujeito ativo não seja punido diante de uma ameaça séria, grave e irresistível. b) Obediência Hierárquica: é a causa de exclusão da culpabilidade motivada pela prática de infração penal por um subalterno, em decorrência de ordem não manifestamente ilegal, emitida por superior hierárquico. 3. Concurso de Pessoas O concurso de pessoas corresponde a prática de um crime por duas ou mais pessoas. Está disposto no Título IV, do Código Penal, entre os artigos 29 e 31. São espécies do concurso de pessoas: Concurso Eventual: é a espécie onde a presença de dois ou mais sujeitos não é características fundamental para a consumação do crime, ou seja, o crime pode ser praticado por um único sujeito, ou por diversos sujeitos. Também denominado monossubjetivo. Exemplos: Homicídio, estupro, tráfico de drogas, entre outros. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Concurso Necessário: é a espécie cuja consumação depende da presença de duas ou mais pessoas no pólo ativo da conduta criminosa, ou seja, o tipo penal exige, para a sua consumação, a prática por duas ou mais pessoas. Também denominado plurissubjetivo. Exemplos: - Associação Criminosa – art.288, CP – 03 pessoas; Associação para o tráfico – art.35, Lei 11.343/06 – 02 pessoas. 3.1. Modalidades do Concursos de Pessoas Vejamos neste tópico algumas destas modalidades definidoras. Confira a seguir: Autor: é a figura que pratica a conduta descrita no tipo; Coautores: são as figuras que praticam, de forma conjunta e com identidade de finalidade, a conduta descrita no tipo; Partícipes: são aqueles que contribuem com materialmente ou moralmente com a para a prática da conduta principal pelo autor/coautores. Importante salientar que o partícipe não pratica a conduta, mas auxilia na sua prática. A autoria é a atividade principal, e a participação é a atividade acessória, dependente da principal. Outra definição é a que diz que este contribui para a prática do crime, de forma indireta, auxiliando materialmente ou moralmente o autor. Nunca praticará o verbo núcleo do tipo. São espécies de participação: ● Auxílio material: é a contribuição através do fornecimento de qualquer instrumento utilizado na prática do crime; ● Auxílio moral: se dá através da instigação ou induzimento; ● Instigação: a pessoa já tinha a vontade anterior e o agente só vai incentivá-la a cometer o delito; ● Induzimento: é o estímulo moral do agente que vai influenciar o sujeito a prática do crime. A vontade surge com o induzimento. 4. Espécies de Autoria Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Avaliemos agora neste tópico algumas das espécies que qualificam a autoria do delito no tocante ao Direito Penal e a aplicação de suas legislações. Confira a seguir. a) Autoria imediata: é o próprio autor quem prática diretamente a conduta descrita pelo núcleo do tipo penal. É sinônimo de autor direto ou autor executor. b) Autoria mediata: é a realização do crime através da utilização de interposta pessoa. Válido ressaltar que o autor direito não será punido por aquela conduta, porque é usado como instrumento de atuação, agindo sem vontade ou sem consciência. Exemplo 1: Sujeito A obriga um gerente de banco a subtrair todo o dinheiro existente no cofre da agência pela qual é responsável, sob pena de matar seus filhos. Nesta hipótese, o sujeito B será autor mediato, não havendo razão para puni-lo. Exemplo 2: Sujeito A pede para um garoto portador de doença mental grave matar o sujeito B em troca de sorvete. Por conta da sua doença mental, o garoto não tem potencial consciência da ilicitude, e serve como mero instrumento do crime. Será autor mediato. Quando o agente se vale de outra pessoa, que lhe serve na verdade, como instrumento para a prática da infração penal. Para que se possa falar em autoria indireta ou mediata, será preciso que o agente detenha o controle da situação, isto é, que tenha o domínio do fato. c) Autoria intelectual: é o sujeito que concorre para a prática do crime sem realizar a conduta, trata-se do sujeito que planeja todo o crime mas não o realiza diretamente. É o mentor intelectual do crime. 4.1. Requisitos do Concurso de Pessoas no contexto de autoria Vejamos agora alguns requisitos que determinamos ao pensar no Concurso de Pessoas. - Pluralidade de agentes e de condutas; Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira - Relevância causal de cada conduta; - Liame subjetivo entre os agentes: é o vínculo psicológico que une os agentes para a prática da mesma infração penal. Se não for possível vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes, cada qual responderá, isoladamente, por sua conduta; - Identidade de infração penal: os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer praticar a mesma infração penal. Seus esforços devem convergir ao cometimento da mesma infração penal. 4.2. Natureza Jurídica do Concurso de Pessoas O artigo 29, CP, adotou a teoria monista, ou seja, todos aqueles que contribuíram para a prática do crime, ou realizaram uma conduta relevante serão responsabilizados da mesma forma. Esta também é conhecida como teoria unitária. Para a teoria monista existe uma única classificação legal, que é atribuída a todos aqueles que concorreram para a prática delitiva, sejam autores ou participante. Em suma: todos aqueles que concorreram para a prática da conduta delitiva serão por esta responsabilizados, na medida da sua participação, sem que haja diferenciação quanto a capitulação legal de cada uma das condutas. Apesar de ser esta a regra do Código Penal, existentes algumas exceções, expressas pela teoria pluralista. Segundo esta teoria excepcional, cada coautor ou partícipe será responsabilizado por uma infração penal, não havendo a aplicação do mesmo tipo penal a todos eles. Ainda segundo esta teoria, cada participante corresponde a uma conduta própria, a um elemento psicológico próprio, e, portanto, a um resultado igualmente particular. A pluralidade dos agentes corresponde à pluralidade de crimes. Referida teoria decorre necessariamente de uma condição especial relativa ao tipo penal. No nosso ordenamento as hipóteses mais comuns dizem Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira respeito às condições de caráter pessoal de um dos sujeitos ativos, como por exemplo, o exercício de função pública. O Código Penal vigente apresente a adoção da teoria pluralista em hipóteses pontuais, como no caso dos artigos 317 e 333. ● Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: ● Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Nos tipos indicados a conduta é a mesma, relativa ao acordo ilícito, que configura a corrupção.Caso se leve em conta, nesta hipótese, a teoria monista, tanto o particular – que aceita pagar -, e o funcionário público – que aceita receber -, estariam sujeitos ao mesmo crime. Conduto, em virtude da teoria pluralista, o particular será punido pelo crime do art.333 e o funcionário público, em virtude da sua condição especial, não extensível ao particular, estará sujeito à pena do crime do art.317. Outro exemplo é o do crime de abortamento, disposto nos artigos. 124, 125 e 126, CP. Artigo 124 – aborto próprio – só a gestante que permite será responsabilizada por esta conduta; Artigo 126 – aborto praticado por terceiro com consentimento – só aquele que pratica com o consentimento será responsabilizado por esta conduta. Percebe-se que os dois sujeitos cometeram o abortamento, mas a gestante será punida pelo disposto no artigo 124, e o terceiro pelo disposto no artigo 126, por conta da exigência do artigo 124 da condição de gestante, e da indicação do artigo 126 da realização do aborto por terceiro, com o consentimento da gestante. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: 4.3. Da Incomunicabilidade da Condição Especial Dispõe o artigo 30, CP: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Ao tratar da condição especial como elementar do crime, o legislador faz referência aos crimes próprios, que são aqueles que, para a sua consumação, exigem uma condição especial do sujeito ativo. Exemplos: artigos 312, 319, e outros. Conforme o artigo indica, a regra é a não comunicação da circunstância especial, exceção feita às hipóteses onde um dos coautores tem ciência do exercício desta condição pelo outro coautor, e pratica o crime motivado por esta circunstância. Exemplo: Um funcionário público e um conhecido resolvem subtrair um computador do órgão público onde o funcionário trabalha. Em qualquer hipótese, o funcionário público será punido pelo peculato furto – art.312, CP. No que diz respeito ao amigo, a tipificação da conduta dependerá da sua ciência da condição especial do funcionário público. Se este tiver ciência desta condição do comparsa, e souber que pratica a subtração em virtude desta condição, será responsabilizado pelo peculato furto. Caso não saiba desta condição, será responsabilizado pelo furto, na forma do artigo 155, CP. 4.4. Regras relativas à aplicação das penas privativa de liberdade nas hipóteses de concurso de pessoas Vejamos agora algumas indicações contidas na jurisdição penal quanto à aplicação de penas privativas. Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade O supracitado artigo 29 indica a adoção da teoria monista, e a aplicação de pena em conformidade com a atuação do sujeito ativo. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. O parágrafo 1° faz menção à participação, e a aplicação da pena do crime praticado pelo coautor, diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. ● Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. ● Casos de impunibilidade Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. 4.5. Domínio do Fato De forma bastante sucinta: Esta teoria é compatível com os crimes dolosos, e trata do domínio funcional sobre o fato, por um dos coautores da conduta. Este é baseado na chamada divisão de tarefas entre os coautores. É a pessoa que determina de que forma se realizará a conduta criminosa, e a função de cada um dos integrantes da empreitada, os meios e formas do intento criminoso. Síntese Nesta unidade nos aprofundamos em questões fundamentais quanto à aplicação da legislação penal. Observamos regras concernentes ao excludente de ilicitude e de culpabilidade. Compreendemos as regras referentes ao concurso de pessoas no contexto da legislação penal, compreendendo suas modalidades. Além disso, discriminamos as espécies de autoria de delitos e crimes, compreendendo seus requisitos, natureza jurídica e aplicação de penas privativas de liberdade. Nesta unidade tivemos a oportunidade de: ● Especificar situações cabíveis de excludente de ilicitude no contexto da legislação brasileira; Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira ● Compreender as causas de excludente de culpabilidade, considerando a potencial consciência de ilicitude; ● Compreender as designações do concurso de pessoas no contexto do Direito Penal, determinando suas modalidades; ● Determinar as espécies de autoria de crimes e delitos, observando seus requisitos e natureza jurídica; ● Estudar a incomunicabilidade da condição especial; ● Descrever as regras para aplicação de penas de privação de liberdade no contexto da legislação penal brasileira; ● Entender o domínio do fato concernente ao Direito Penal. Teoria do Delito e Princípios Constitucionais Penais - Unidade Nº 3 - Regras e aplicação das penalidades da legislação brasileira Bibliografia BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. ________. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Vol. 1 - Parte Geral, 23ª edição., 23rd edição. Editora Saraiva, 2017. [Minha Biblioteca]. BUSATO, Paulo César (Org.) . Dolo e direito penal: modernas tendências, 2ª edição. Atlas, 03/2014. [Minha Biblioteca]. LIMA, Alberto Jorge C. Barros. Direito Penal Constitucional: A imposição dos princípios constitucionais penais, 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.
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