Transmissão de Obrigações - Manual de direito civil_ volume único

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Isso provará a desoneração do devedor e seus coobrigados, caso o credor seja
pessoa capaz de alienar e o devedor capaz de adquirir. Repise-se que o
comando legal em questão é aplicado para os casos envolvendo instrumentos
particulares ou contratos que traduzem dívidas. Para os casos de títulos de
crédito, a entrega destes faz presumir a existência de pagamento (art. 324 do
CC).
Em continuidade, não se pode confundir os institutos, uma vez que a
entrega de objeto empenhado (dado em penhor, como garantia real) pelo
credor ao devedor não presume o perdão da dívida, mas apenas a renúncia em
relação à garantia (art. 387 do CC). Isso porque o penhor tem natureza
acessória e não tem o condão de atingir o principal, a dívida.
Ainda no que concerne às categorias jurídicas, não se pode confundir os
institutos da renúncia (gênero) e da remissão (espécie). A renúncia pode
incidir sobre determinados direitos pessoais e é ato unilateral. A remissão só
diz respeito a direitos creditórios e é ato bilateral (negócio jurídico), estando
presente a alteridade. A renúncia, por fim, não é tratada como forma de
pagamento indireto, ao contrário da remissão. Exemplificando, o art. 1.275,
II, do CC, possibilita a renúncia à propriedade.
3.7 DA TRANSMISSÃO DAS
OBRIGAÇÕES
3.7.1 Introdução
Como cerne dos direitos pessoais de caráter patrimonial, as obrigações
têm caráter dinâmico de circulação, cabendo a transmissão das condições de
sujeitos ativos e passivos da estrutura obrigacional. Sendo muito comum a
sua ocorrência no meio social, principalmente em casos envolvendo
transações empresariais, não se pode afastar a importância prática do tema.
Saliente-se que a transmissão das obrigações deve ser encarada diante
dos princípios sociais obrigacionais e contratuais, particularmente a boa-fé
objetiva e a função social. Como se tem afirmado, não há outra forma de
encarar o Direito Privado. Esse modo contemporâneo de análise irá trilhar
muitas das conclusões do presente capítulo.
A cessão, em sentido amplo, pode ser conceituada como a transferência
negocial, a título oneroso ou gratuito, de uma posição na relação jurídica
obrigacional, tendo como objeto um direito ou um dever, com todas as
características previstas antes da transmissão. Assim, o Direito Civil
brasileiro admite três formas de transmissão das obrigações:
– Cessão de crédito.
– Cessão de débito.
– Cessão de contrato.
O Código Civil de 1916 tratava somente da cessão de crédito, quem sabe
porque na época as relações obrigacionais não eram tão complexas como
atualmente. O CC/2002, além de prever a cessão de crédito (arts. 286 a 298),
trata também da cessão de débito, ou assunção de dívida, entre os seus arts.
299 a 303. A cessão de contrato não recebeu tratamento específico,
continuando a sua existência a ser debatida pela doutrina e admitida pela
jurisprudência.
Parte-se ao estudo dessas formas de transmissão das obrigações. Serão
analisadas as questões referentes a tais institutos atinentes, sem perder de
vista a tendência de personalização do Direito Privado.
3.7.2 Da cessão de crédito
A cessão de crédito pode ser conceituada como um negócio jurídico
bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito
ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua
posição na relação obrigacional. Aquele que realiza a cessão a outrem é
denominado cedente. A pessoa que recebe o direito de credor é o cessionário,
enquanto o devedor é denominado cedido. A última expressão não é
recomendável, pois a pessoa não se transmite, mas tão somente a sua dívida.
De qualquer forma, como a doutrina a utiliza, aqui será feito o mesmo, ainda
que com ela não se concorde integralmente.
Com a cessão são transferidos todos os elementos da obrigação, como os
acessórios e as garantias da dívida, salvo disposição em contrário. A cessão
independe da anuência do devedor (cedido), que não precisa consentir com a
transmissão.
Não há, na cessão, a extinção do vínculo obrigacional, razão pela qual
ela deve ser diferenciada em relação às formas especiais e de pagamento
indireto (sub-rogação e novação), como demonstrado anteriormente.
Enuncia o art. 286 do atual Código Civil que “o credor pode ceder o seu
crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção
com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao
cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação”. Esse
dispositivo traz três premissas fundamentais relativas à cessão de crédito.
– 1.ª regra: Não é possível ceder o crédito em alguns casos, em
decorrência de vedação legal como, por exemplo, na
obrigação de alimentos (art. 1.707 do CC) e nos casos
envolvendo os direitos da personalidade (art. 11 do CC).
Ainda a ilustrar, a jurisprudência superior, aplicando esse art.
286 do CC, já concluiu que não há qualquer vedação para que
um crédito de indenização relativa ao DPVAT seja objeto de
cessão (STJ, REsp 1.275.391/RS, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, j. 19.05.2015, DJe 22.05.2015, publicado no seu
Informativo n. 562). Porém, a questão não é pacífica na Corte,
havendo acórdãos em sentido contrário. Assim, por exemplo:
“é inválida a cessão do crédito referente à indenização devida
pelo sistema DPVAT, mesmo antes das modificações
introduzidas na Lei n. 6.194/1974 pela Medida Provisória n.
451/2008, posteriormente convertida na Lei n. 11.945/2009.
Precedente da Quarta Turma do STJ (REsp 1.325.874/SP, Rel.
Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
25/11/2014, DJe 18/12/2014)” (STJ, Ag. Int. no REsp
1.322.462/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j.
06.09.2016, DJe 12.09.2016). O tema, portanto, deve ser
pacificado na Segunda Seção do Tribunal da Cidadania.
– 2.ª regra: Essa impossibilidade de cessão pode constar de
instrumento obrigacional, o que também gera a obrigação
incessível. De qualquer forma, deve-se concluir que se a
cláusula de impossibilidade de cessão contrariar preceito de
ordem pública não poderá prevalecer em virtude da aplicação
do princípio da função social dos contratos e das obrigações,
que limita a autonomia privada, em sua eficácia interna, entre
as partes contratantes (art. 421 do CC).
– 3.ª regra: Essa cláusula proibitiva não pode ser oposta ao
cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da
obrigação, o que está em sintonia com a valorização da
eticidade, um dos baluartes do atual Código. Isso ressalta a
tese pela qual a boa-fé objetiva é princípio de ordem pública,
conforme o Enunciado n. 363 do CJF/STJ, da IV Jornada de
Direito Civil: “os princípios da probidade e da confiança são
de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a
demonstrar a existência da violação”.
Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se
todos os seus acessórios, como no caso dos juros, da multa e das garantias em
geral, por exemplo (art. 287 do CC). A cessão desses acessórios é caso de
cessão legal, aplicação da máxima de que o acessório segue o principal e que
veremos a seguir (princípio da gravitação jurídica).
Em regra, a cessão tem eficácia inter partes, não se exigindo sequer
forma escrita para que tenha validade entre os negociantes (art. 107 do CC).
Porém, para ter eficácia perante terceiros, é necessária a celebração de um
acordo escrito, por meio de instrumento público ou de instrumento particular,
revestido das solenidades do § 1.º do art. 654 do CC. Essa é a regra que
consta do art. 288 do atual CC. Portanto, os requisitos para tal eficácia erga
omnes são os mesmos previstos para o mandato, a saber:
• a indicação do lugar onde foi passada;
• a qualificação do cedente, do cessionário e do
cedido;
• a data da transmissão;
• o objetivo da transmissão;
• a designação e a extensão da obrigação transferida.
Deve ficar claro que tais requisitos referem-se à eficácia do instituto
perante terceiros. Para ter validade e eficácia entre as partes não há
necessidade sequer da forma escrita, como regra. Em outras palavras, aplica-
se à cessão de crédito a regra doart. 107 do CC, que consagra o princípio da
liberdade das formas.
Dito de outra forma, as exigências formais do art. 288 do Código Civil
somente se aplicam a eventual terceiro, e não ao devedor, afirmação que visa
a facilitar o tráfego jurídico e a reduzir solenidades. Nesse sentido, o
Enunciado n. 618, aprovado na VIII Jornada de Direito Civil, em abril 2018,
evento que teve a nossa coordenação na comissão de Direito das Obrigações:
“o devedor não é terceiro para fins de aplicação do art. 288 do Código Civil,
bastando a notificação prevista no art. 290 para que a cessão de crédito seja
eficaz perante ele”.
Quanto ao cessionário de crédito hipotecário, este tem o mesmo direito
de fazer averbar a cessão no registro do imóvel, para resguardar seus direitos
(art. 289 do CC). Essa regra pode ser aplicada, por analogia, à sub-rogação
legal que se opera a favor do adquirente de imóvel hipotecado, que paga ao
credor hipotecário, nos termos do art. 346, II, do atual Código Civil.
Para que a cessão seja válida, não é necessário que o devedor (cedido)
com ela concorde ou dela participe. No entanto, o art. 290 do CC preconiza
que a cessão não terá eficácia se o devedor dela não for notificado. Essa
notificação pode ser judicial ou extrajudicial não havendo maiores requisitos
formais previstos em lei. O dispositivo admite inclusive a notificação
presumida, pela qual o devedor, em escrito público ou particular, declara-se
ciente da cessão feita.
Ainda sobre o comando, seguindo a sua correta interpretação, o Superior
Tribunal de Justiça tem entendimento segundo o qual “a ausência de
notificação da cessão de crédito não tem o condão de isentar o devedor do
cumprimento da obrigação, tampouco de impedir o registro do seu nome, se
inadimplente, em órgãos de restrição ao crédito” (STJ, Ag. Rg. nos EREsp
1.482.670/SP, 2.ª Seção, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 24.09.2015). Como se
retira de outro aresto, que melhor explica essa forma de julgar, “o objetivo da
notificação prevista no artigo 290 do Código Civil é informar ao devedor
quem é o seu novo credor, a fim de evitar que se pague o débito perante o
credor originário, impossibilitando o credor derivado de exigir do devedor a
obrigação então adimplida. A falta de notificação não destitui o novo credor
de proceder aos atos que julgar necessários para a conservação do direito
cedido. A partir da citação, a parte devedora toma ciência da cessão de
crédito e daquele a quem deve pagar” (STJ, Ag. Rg. no AREsp 104.435/MG,
4.ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 18.12.2014).
Ou, por fim, conclui-se que a cessão de crédito não tem eficácia em
relação ao devedor quando este não é notificado, o que não significa “que a
dívida não possa ser exigida quando faltar a notificação. Não se pode admitir
que o devedor, citado em ação de cobrança pelo cessionário da dívida,
oponha resistência fundada na ausência de notificação. Afinal, com a citação,
ele toma ciência da cessão de crédito e daquele a quem deve pagar. O
objetivo da notificação é informar ao devedor quem é o seu novo credor, isto
é, a quem deve ser dirigida a prestação. A ausência da notificação traz
essencialmente duas consequências. Em primeiro lugar, dispensa o devedor
que tenha prestado a obrigação diretamente ao cedente de pagá-la novamente
ao cessionário. Em segundo lugar, permite que devedor oponha ao
cessionário as exceções de caráter pessoal que teria em relação ao cedente,
anteriores à transferência do crédito e também posteriores, até o momento da
cobrança (inteligência do artigo 294 do CC/02)” (STJ, REsp 936.589/SP, 3.ª
Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 22.02.2011).
Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se
completar com a tradição do título do crédito cedido (art. 291 do CC).
Ilustrando, se A, maliciosamente, fizer a cessão do mesmo crédito a B, C e D,
entregando o título que representa a dívida ao último, será D o novo credor,
devendo o sujeito passivo da obrigação a ele pagar, caso este se apresente
com o referido documento. Se a cessão tiver caráter oneroso poderão B e C
voltar-se contra A, aplicando-se as regras previstas para o pagamento
indevido e o enriquecimento sem causa (arts. 876 a 886 do CC).
Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão,
paga ao credor primitivo, eis que não há prazo legal para a notificação. No
caso de mais de uma cessão notificada, o devedor deve pagar ao cessionário
que lhe apresentar o título de cessão ou da obrigação cedida. Quando o
crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.
Todas essas regras constam do art. 292 da codificação material privada que
esclarece a funcionalidade da cessão de crédito, tratando de figura análoga ao
credor putativo, na aparência.
Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o
cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido (art. 293 do CC).
Desse modo, a ausência de notificação do devedor não obsta a que o
cessionário exerça todos os atos necessários à conservação do crédito objeto
da cessão, como a competente ação de cobrança ou de execução por quantia
certa.
O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem,
bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão,
tinha contra o cedente (art. 294 do CC). Portanto, as defesas que o cedido
teria contra o cedente (antigo credor) podem também ser opostas contra o
cessionário (novo credor), como é o caso, por exemplo, do pagamento (total
ou parcial) ou da prescrição da dívida.
Ao contrário do pagamento com sub-rogação, a cessão de crédito pode
ser onerosa. No último caso, o cedente, ainda que não se responsabilize
expressamente, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao
tempo em que lhe cedeu (art. 295 do CC). Deve ficar claro que essa
responsabilidade é tão somente quanto à existência da dívida, o que não
atinge a sua validade. A mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por
título gratuito ou oneroso, se tiver procedido de má-fé. Incumbe à outra parte
o ônus de provar essa má-fé, que induz culpa, gerando o dever de o cedente
ressarcir eventuais perdas e danos.
Exemplo típico em que ocorre a cessão de crédito onerosa é o contrato
de faturização ou factoring. Nesse contrato, o faturizado transfere ao
faturizador, no todo ou em parte, créditos decorrentes de suas atividades
empresárias mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no
desconto sobre os respectivos valores, de acordo com os montantes dos
créditos. Nesse contrato, em outras palavras, os títulos de crédito são
vendidos por valores menores.
Em julgado de 2015, o Superior Tribunal de Justiça aplicou o antes
citado art. 294 do Código Civil para o contrato em questão. Nos termos do
aresto publicado no seu Informativo n. 564:
“O sacado pode opor à faturizadora a qual pretende lhe cobrar
duplicata recebida em operação de factoring exceções pessoais que
seriam passíveis de contraposição ao sacador, ainda que o sacado
tenha eventualmente aceitado o título de crédito. Na operação de
factoring, em que há envolvimento mais profundo entre faturizada
e faturizadora, não se opera um simples endosso, mas a negociação
de um crédito cuja origem é – ou pelo menos deveria ser – objeto
de análise pela faturizadora. Nesse contexto, a faturizadora não
pode ser equiparada a um terceiro de boa-fé a quem o título
pudesse ser transferido por endosso. De fato, na operação de
factoring, há verdadeira cessão de crédito, e não mero endosso,
ficando autorizada a discussão da causa debendi, na linha do que
determina o art. 294 do CC, segundo o qual: ‘O devedor pode opor
ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que,
no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha
contra o cedente’. Provada a ausência de causa para a emissão das
duplicatas, não há como a faturizadora exigir do sacado o
pagamento respectivo. Cabe ressaltar, por oportuno, que a
presunção favorável à existência de causa que resulta do aceite
lançado nas duplicatas não se mostra absoluta e deveceder quando
apresentada exceção pessoal perante o credor originário ou seu
faturizador” (STJ, REsp 1.439.749/RS, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, j. 02.06.2015, DJe 15.06.2015).
A premissa foi confirmada por outro aresto superior, de 2017, segundo o
qual, “se a empresa de factoring figura como cessionária dos direitos e
obrigações estabelecidos em contrato de compra e venda em prestações, de
cuja cessão foi regularmente cientificado o devedor, é legítima para
responder a demanda que visa à revisão das condições contratuais” (STJ,
REsp 1.343.313/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Min.
Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 01.06.2017, DJe 01.08.2017).
Em regra, o cedente não responde pela solvência do devedor ou cedido
(art. 296 do CC). Portanto, para o Direito Civil brasileiro, a cessão de crédito
é pro soluto, sendo a regra geral. Isso ocorre no contrato de factoring, por
exemplo, situação em que o faturizado não responde perante o faturizador
pela solvência do devedor, sendo a ausência de responsabilidade um risco
decorrente da natureza do negócio.
Havendo previsão de responsabilidade pela solvência do cedido no
instrumento obrigacional, a cessão é denominada pro solvendo. Nesse último
caso, o cedente, responsável perante o cessionário pela solvência do devedor,
não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros (art.
297 do CC). Mas, nessa hipótese, terá que lhe ressarcir as despesas da cessão
e as que o cessionário houver feito com a cobrança.
A título de exemplo efetivo e recente dessa classificação da cessão de
crédito, em julgado de 2019, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que os
Fundos de Investimento em Direito Creditório (FIDCs), “de modo diverso
das atividades desempenhadas pelos escritórios de factoring, opera no
mercado financeiro (vertente mercado de capitais) mediante a securitização
de recebíveis, por meio da qual determinado fluxo de caixa futuro é utilizado
como lastro para a emissão de valores mobiliários colocados à disposição de
investidores. Consoante a legislação e a normatização infralegal de regência,
um FIDC pode adquirir direitos creditórios por meio de dois atos formais: o
endosso, cuja disciplina depende do título de crédito adquirido, e a cessão
civil ordinária de crédito, disciplinada nos arts. 286-298 do CC, pro soluto ou
pro solvendo”.
No caso concreto, a Corte Superior acabou por confirmar o
entendimento da segunda instância, no sentido de haver uma cessão de
crédito pro solvendo em que a parte interessada “figuraria como fiadora
(devedora solidária, nos moldes do art. 828 do CC) na cessão de crédito
realizada pela sociedade empresária de que é sócia. O art. 296 do CC
estabelece que, se houver pactuação, o cedente pode ser responsável ao
cessionário pela solvência do devedor” (STJ, REsp 1.726.161/SP, 4.ª Turma,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.08.2019, DJe 03.09.2019). Acrescente-
se que a Corte também julgou que esses Fundos de Investimento em Direito
Creditório são instituições financeiras e, como tal, não se sujeitam às
limitações de juros previstas na Lei de Usura (Decreto-lei 22.626/1933). A
questão dos juros ainda será estudada no presente capítulo.
Determina o art. 298 do CC que o crédito, uma vez penhorado, não pode
mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora. Mas o
devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo
somente contra o credor os direitos de terceiro. Esta previsão está em sintonia
com a vedação do enriquecimento sem causa e também com a boa-fé
objetiva, de duas formas. Primeiro, ao vedar a transferência do crédito
penhorado. Segundo, ao valorizar a conduta do devedor que paga tal dívida
penhorada, exonerando-o totalmente.
Para findar o estudo do instituto, é interessante verificar as mais diversas
classificações da cessão de crédito:
I) Quanto à origem:
a) Cessão legal – é aquela que decorre da lei,
tendo origem na norma jurídica. É a que ocorre
em relação aos acessórios da obrigação, no
caso da cessão de crédito (art. 287 do CC).
b) Cessão judicial – é aquela oriunda de
decisão judicial após processo civil regular,
como é o caso de decisão que atribui ao
herdeiro um crédito do falecido.
c) Cessão convencional – é a mais comum de
ocorrer na prática, constituindo a cessão
decorrente de acordo firmado entre cedente e
cessionário por instrumento negocial (v.g.,
factoring).
II) Quanto às obrigações geradas:
a) Cessão a título oneroso – assemelha-se ao
contrato de compra e venda, diante da presença
de uma remuneração. Pelo fato de poder ser
onerosa, a cessão de crédito difere-se da sub-
rogação.
b) Cessão a título gratuito – assemelha-se ao
contrato de doação, pela ausência de caráter
oneroso. Nesse ponto até pode se confundir
com o pagamento com sub-rogação. Entretanto,
no plano conceitual, a cessão de crédito é forma
de transmissão da obrigação, enquanto a sub-
rogação é uma regra especial de pagamento ou
forma de pagamento indireto.
III) Quanto à extensão:
a) Cessão total – é aquela em que o cedente
transfere todo o crédito objeto da relação
obrigacional.
b) Cessão parcial – é aquela em que o cedente
retém parte do crédito consigo.
IV) Quanto à responsabilidade do cedente:
a) Cessão pro soluto – é aquela que confere
quitação plena e imediata do débito do cedente
para com o cessionário, exonerando o cedente.
Constitui a regra geral, não havendo
responsabilidade do cedente pela solvência do
cedido (art. 296 do CC).
b) Cessão pro solvendo – é aquela em que a
transferência do crédito é feita com intuito de
extinguir a obrigação apenas quando o crédito
for efetivamente cobrado. Deve estar prevista
pelas partes, situação em que o cedente
responde perante o cessionário pela solvência
do cedido (art. 297 do CC).
Ressalte-se que as classificações esposadas são de vital importância para
a compreensão do instituto da cessão de crédito, tão comum na prática do
Direito Privado nacional.
3.7.3 Da cessão de débito ou assunção
de dívida
A cessão de débito ou assunção de dívida é um negócio jurídico
bilateral, pelo qual o devedor, com a anuência do credor e de forma expressa
ou tácita, transfere a um terceiro a posição de sujeito passivo da relação
obrigacional. Seu conceito pode ser retirado também do art. 299 do CC/2002,
pelo qual “é facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo,
salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava”.
Prevê o parágrafo único desse dispositivo que “qualquer das partes pode
assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida,
interpretando-se o seu silêncio como recusa”. Na assunção de dívida,
portanto, quem cala, não consente.
Com relação a esse dispositivo, o Enunciado n. 16 aprovado na I
Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal tem a seguinte
redação: “o art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção
cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis
pelo débito com a concordância do credor”. Pelo teor do enunciado, nessa
assunção cumulativa ou coassunção, são possíveis duas situações:
1.ª) Dois novos devedores responsabilizam-se pela dívida.
2.ª) O antigo devedor continua responsável, em conjunto com o novo
devedor.
Como partes da assunção de dívida, têm-se o antigo devedor (cedente), o
novo devedor (cessionário) e o credor (cedido). Esse novo devedor, que
assume a dívida, também é denominado terceiro assuntor. Desse modo, na
assunção de dívida, ocorre a substituição do devedor, sem alteração na
substância do vínculo obrigacional.
Repise-se que não se pode confundir a cessão de débito com a novação
subjetiva passiva. Enquanto na cessão de débito mantém-se a integridade da
relação obrigacional, isso não ocorre na novação subjetiva, situação em que
uma dívida é substituída por outra.
Porém, a cessão de débito recebe a mesma classificação da novação
subjetiva passiva, qual seja:
a) Assunção por expromissão – é a situação em queterceira
pessoa assume espontaneamente o débito da outra, sendo que
o devedor originário não toma parte nessa operação. Essa
forma de assunção pode ser: liberatória, quando o devedor
primitivo se exonera da obrigação; e cumulativa, quando o
expromitente entra na relação como novo devedor, ao lado do
devedor primitivo, conforme tratamento dado pelo outrora
comentado Enunciado n. 16 do CJF/STJ.
b) Assunção por delegação – é a situação em que o devedor
originário, denominado delegante, transfere o débito a terceiro
(delegatário), com anuência do credor (delegado).
Essa classificação é normalmente utilizada pela doutrina.47 Entretanto,
entendemos ser mais pertinente utilizá-la somente para a novação subjetiva
passiva, como era de costume antes do CC/2002. De qualquer forma, na
prática, podem tais expressões ser utilizadas tanto para a novação quanto para
a assunção da dívida.
Verificada essa classificação, parte-se para a análise dos dispositivos
inovadores, que constam da atual codificação.
Dispõe o art. 300 do Código Civil de 2002 que, como regra geral, devem
ser consideradas extintas todas as garantias especiais dadas ao credor, salvo
consentimento expresso do devedor primitivo. Para esclarecer o teor do
dispositivo, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 352,
prevendo que: “Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por
eles prestadas se extinguem com a assunção de dívida; já as garantias
prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este
concorde com a assunção”. Ato contínuo de explicação, na V Jornada de
Direito Civil foi aprovado o seguinte enunciado doutrinário, de autoria de
Mário Luiz Delgado: “a expressão ‘garantias especiais’ constantes do artigo
300 do CC/2002 refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou
fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e originariamente pelo
devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquelas que dependeram da
vontade do garantidor, devedor ou terceiro, para se constituírem” (Enunciado
n. 422).
De acordo com o art. 301 do CC, se anulada a assunção de dívida,
restaura-se o débito com relação ao devedor primitivo, com todas as suas
garantias, salvo aquelas prestadas por terceiros, exceto se o terceiro conhecia
o vício da obrigação (art. 301 do CC). Vejamos um exemplo para explicar tão
complicada norma: A cede o débito a B, que é garantido por uma fiança
prestada por C. O credor é D. A cessão é anulada por ação judicial, pela
presença de dolo de A. Em regra, a dívida original é restabelecida, estando
exonerado o fiador. Porém, se o fiador tiver conhecimento do vício,
continuará responsável. O Código Civil, portanto, responsabiliza aquele que
age de má-fé, em sintonia com a eticidade.
Diante da tendência de proteção da boa-fé, deve-se concluir que o art.
301 também tem incidência para os negócios nulos, sendo esse o sentido de
enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, a qual se filia: “O art. 301
do CC deve ser interpretado de forma a também abranger os negócios
jurídicos nulos e no sentido da continuidade da relação obrigacional
originária, em vez de ‘restauração’, porque, envolvendo hipótese de
transmissão, esta nunca deixou de existir” (Enunciado n. 423).
Nos termos do art. 302 do CC, não poderá o devedor opor ao credor as
exceções pessoais que detinham o devedor primitivo. Isso se aplica aos vícios
do consentimento, à incapacidade absoluta e relativa e à falta de legitimação.
Por fim, o art. 303 do atual Código Privado determina que o adquirente
de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito ora
garantido. Se não for impugnada a transferência do débito pelo credor, em
trinta dias, entender-se-á dado o consentimento. Na IV Jornada de Direito
Civil, aprovou-se o Enunciado n. 353, prevendo que a recusa do credor,
quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado, comunicando-lhe o
interesse em assumir a obrigação, deve ser justificada. Trata-se de correta
aplicação da boa-fé para a assunção de dívida, diante do dever de informar
existente entre as partes. Em complemento, na V Jornada de Direito Civil foi
aprovado outro enunciado doutrinário sobre o comando, estabelecendo que “a
comprovada ciência de que o reiterado pagamento é feito por terceiro no
interesse próprio, produz efeitos equivalentes aos da notificação de que trata
o art. 303, segunda parte” (Enunciado n. 424). Trata-se de mais um
enunciado que merece apoio, pelo prestígio à boa-fé e à aparência.
3.7.4 Da cessão de contrato
Apesar de não ser regulamentada em lei, a cessão de contrato ou cessão
da posição contratual tem existência jurídica como negócio jurídico atípico.
Nesse contexto, a categoria se enquadra no art. 425 do CC: “É lícito às partes
estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código”.
A cessão de contrato pode ser conceituada como a transferência da
inteira posição ativa ou passiva da relação contratual, incluindo o conjunto de
direitos e deveres de que é titular uma determinada pessoa. A cessão de
contrato quase sempre está relacionada com um negócio cuja execução ainda
não foi concluída.
Para que a cessão do contrato seja perfeita, é necessária a autorização do
outro contratante, como ocorre com a cessão de débito ou assunção de dívida.
Isso porque a posição de devedor é cedida com o contrato.
A cessão de contrato tem grande e relevante função social, estando em
sintonia com o art. 421 do CC. Isso porque o instituto possibilita a circulação
do contrato, permitindo que um estranho ingresse na relação contratual,
substituindo um dos contratantes primitivos.
Ilustrando, essa forma de transmissão ocorre em casos como na locação
em que for admitida a sublocação, no compromisso de compra e venda
(contrato com pessoa a declarar – arts. 467 a 471 do CC) e no mandato, com
a previsão de substabelecimento.
Outro exemplo prático envolvendo a cessão de contrato envolve o
contrato de gaveta. Em negócios de incorporação imobiliária é comum que o
comprador ceda a sua posição contratual a outrem, sem a ciência ou
concordância do vendedor. A jurisprudência nacional é dividida sobre a
validade ou não dessa cessão contratual, justamente diante da ausência de
concordância da outra parte contratual.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento
anterior no sentido de que se o compromissário comprador transmite o
negócio para outrem (chamado de gaveteiro), mesmo sem autorização da
outra parte, seria possível que esse terceiro pretendesse direitos em face do
vendedor, inclusive de revisão do negócio (STJ, AgRg no REsp 712.315/PR,
4.ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 19.06.2006; REsp
710.805/RS, 2.ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ
13.02.2006; REsp 753.098/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ
03.10.2005).
Existiam decisões que apontavam como argumento o fato de a Lei
10.150/2000 permitir a regularização da transferência do imóvel ao gaveteiro
(STJ, EDcl no REsp 573.059/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
30.05.2005; e REsp 189.350/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Asfor Rocha, DJ
14.10.2002). Na opinião deste autor, as melhores ementas eram as que
relacionavam todo o raciocínio com o princípio da função social do contrato,
o que representa notável avanço para o mundo contratual (por todos: STJ,
AgRg no REsp 838.127/DF, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.02.2009,
DJe 30.03.2009; e REsp 769.418/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j.
15.05.2007).
Todavia, infelizmente, houve uma reviravolta no entendimento superior
nos últimos anos. Passou-se a entender que, “tratando-se de contrato de
mútuo para aquisição de imóvel garantido pelo FCVS, avençado até 25/10/96
e transferido sem a interveniência da instituição financeira, o cessionário
possui legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às
obrigações assumidas e aos direitos adquiridos. (...). No caso de cessão de
direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da
Habitação realizada após 25/10/1996, a anuência da instituiçãofinanceira
mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa
para requerer revisão das condições ajustadas, tanto para os contratos
garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura” (STJ, REsp
1.150.429/CE, Corte Especial, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j.
25.04.2013, DJe 10.05.2013, publicado no seu Informativo n. 520).
Muitas outras decisões seguem essa linha, que é a predominante hoje na
jurisprudência superior, servindo a ementa como exemplo dessa
consolidação. Como se pode notar, o aresto é de decisão proferida pela Corte
Especial do STJ, unificando a questão no Tribunal.
Em suma, na atualidade, é preciso verificar quando o negócio foi
celebrado para a conclusão da necessidade ou não da autorização do
promitente vendedor e da instituição financeira que subsidia o negócio. Com
o devido respeito, não se filia a essa guinada no posicionamento superior,
pois o contrato de gaveta representa realidade a ser reconhecida no meio
imobiliário brasileiro, como concretização da função social dos institutos
privados.
3.8 DO INADIMPLEMENTO
OBRIGACIONAL. DA
RESPONSABILIDADE CIVIL
CONTRATUAL
3.8.1 Modalidades de inadimplemento
Conforme outrora exposto, o inadimplemento é matéria de grande
relevância para a teoria geral das obrigações, sendo comum afirmar que o
maior interesse jurídico que se tem quanto à obrigação surge justamente nos
casos em que ela não é satisfeita. Assim sendo, há que se falar em
inadimplemento da obrigação, em inexecução ou descumprimento, surgindo
a responsabilidade civil contratual, baseada nos arts. 389 a 391 do CC/2002.
Em complemento, nasce daí o dever de indenizar as perdas e danos,
conforme ordenam os seus arts. 402 a 404, sem prejuízo de aplicação de
outros dispositivos, caso do art. 5.º, incs. V e X, da Constituição Federal, que
tutelam os danos morais.
De acordo com a visão clássica, o inadimplemento em sentido genérico
pode ocorrer em dois casos específicos:
– Inadimplemento relativo, parcial ou mora – é a hipótese em
que há apenas um descumprimento parcial da obrigação, que
ainda pode ser cumprida.
– Inadimplemento total ou absoluto – é a hipótese em que a
obrigação não pode ser mais cumprida, tornando-se inútil ao
credor.
Desse modo, o critério para distinguir a mora do inadimplemento
absoluto da obrigação é a utilidade da obrigação para o credor, o que pode ser