Reformatio in pejus direta, indireta e reformatio in mellius

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10 de Setembro de 2020
Reformatio in pejus direta, indireta e reformatio in mellius
1. Introdução
Localizados no estudo da teoria geral dos recursos, os princípios
da reformatio in pejus direta, indireta e reformatio in mellius, por
serem ricos em detalhes, são sobremodo instigantes. A discussão
acerca da aplicação dos referidos institutos está sempre em pauta
e ultimamente tem sofrido algumas importantes alterações. A
doutrina, sempre atenta aos temas, tem feito questionamentos
valiosos, acrescentando bastante na elucidação de questões
pertinentes ao assunto.
O que merece destaque, todavia, são os rumos hermenêuticos que
os tribunais têm dado à aplicação desses institutos. Dessarte, este
artigo trará um binômio essencial aos operadores do Direito nas
épocas hodiernas, qual seja, doutrina e jurisprudência. A
importância do estudo das decisões, hoje, inegavelmente, tem
papel fundamental para correta interpretação e aplicação do
Direito.
Por assim ser, preocupou-se em trazer não só os ensinamentos
consolidados na doutrina pátria, mas, também, as recentes
decisões dos tribunais que, de certa forma, influíram
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sobremaneira no estudo e aplicação dos institutos da reformatio
in pejus e in mellius.
2. Reformatio in pejus direta
Antes do estudo da reformatio in pejus direta, porém, faz-se
cogente o esclarecimento do princípio devolutivo, bússola do
processo em matéria recursal. Por ele, em linhas gerais, diz-se que
o juízo ad quem está adstrito às matérias arguidas no recurso
interposto pela parte inconformada, vale dizer, impera o tantum
devolutum quantum appellatum. Desta sorte, se, por exemplo, a
acusação não pediu para o tribunal reconhecer determinada
qualificadora, este não poderá fazê-lo ex officio. Ressalte-se, desde
logo, que, em processo penal, esse princípio sofre mitigação, como
será trabalhado adiante.
Para finalizar essa sucinta explanação acerca do princípio
devolutivo, confira-se os ensinamentos de Pacelli:
“Com efeito, ele poderá se satisfazer com parte do julgado e não
concordar com o restante. Daí o tantum devolutum quantum
appellatum, ou seja, a matéria a ser conhecida (devolutum) em
segunda instância dependerá da impugnação (appellatum). ”[1]
Nesta senda, feita essa introdução, pode-se, agora, discorrer sobre
a reformatio in pejus direta.
Pois bem. Esse instituto está umbilicalmente ligado à ampla
defesa e funciona, em verdade, como proteção ao réu. Desse
modo, caso o prazo recursal corra in albis para acusação, a defesa
fica mais segura para recorrer, visto que terá certeza ao menos de
uma coisa: a situação não poderá ser agravada (art. 617 do Código
de Processo Penal).[2] Não fosse assim, o réu sentir-se-ia
intimidado, tendo em vista a insegurança jurídica que teria ao
recorrer, podendo sua situação ser piorada, ainda que em recurso
exclusivo seu.
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Neste aspecto, sábias são as palavras de Mougenot
“A probabilidade da apreciação negativa da apelação incutiria no
réu o temor de recorrer da sentença que lhe causou gravame,
prejudicando os princípios da ampla defesa e do duplo grau de
jurisdição, justificando, assim, a necessidade da proibição da
reformatio in pejus. ”[3]
Pelo esposado, reitere-se, caso somente a defesa haja recorrido, a
situação não poderá piorar, salvo nos casos de reexame
necessário.
Claro está que a situação do réu, em recurso interposto somente
pela defesa, não poderá ser piorada. Entretanto, pergunta-se: em
havendo inconformismo por parte do Ministério Público, como
fica a situação?
Aqui, há de se ter redobrada atenção, pois, por óbvio, em recurso
interposto pela acusação, a situação do réu pode ser piorada, caso
contrário, o apelo perderia a razão de ser. Ora, se nunca fosse o
pleito do parquet acolhido, por que motivo ele recorreria?
Em tom didático, expõem-se as seguintes situações:
a) O Ministério Público recorreu pleiteando, por exemplo, uma
qualificadora que restara prejudicada quando da prolação da
sentença do juízo a quo. O tribunal, conhecendo da matéria nos
estritos limites que lhe fora devolvida, reconhece a qualificadora
e piora a situação do réu. Neste caso, não há qualquer nulidade,
visto que o juízo ad quem observou o princípio do tantum
devolutum quantum appellatum, vale dizer, somente atuou nos
exatos limites em que foi provocado.
b) O Ministério Público recorre pleiteando uma qualificadora X, o
juízo ad quem, atento ao conjunto probatório, decide, ao invés de
conhecer o pleito do parquet, que ao réu deve ser concedido um
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privilégio. Nesta hipótese, como mencionado alhures, haverá uma
mitigação no princípio devolutivo, podendo o tribunal apreciar a
matéria em sua totalidade, desde que para beneficiar o réu.
Haverá, neste caso, a chamada reformatio in mellius.[4]
c) O órgão de acusação recorre arguindo uma nulidade X, o
tribunal, por sua vez, julgando extra petita, reconhece as
nulidades X, Y e Z piorando, sobremodo, a situação do acusado.
Ora, aqui há clara afronta ao princípio devolutivo, vale dizer, o
órgão ad quem, devendo obediência ao processo acusatório, não
pode atuar sem ter sido provocado. Assim, quanto à nulidade X,
ele estava credenciado para conhecê-la, contudo, em relação às
demais, feriu de morte o preceito do ne procedat iudex ex
officio[5]. Nesse sentido, é de bom tom que se mencione, ainda, o
entendimento sedimentado na súmula 160 da Suprema Corte, que
diz: “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu,
nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os
casos de recurso de ofício. ”
Põe-se termo à terceira hipótese, valendo-se das objetivas
palavras do promotor Capez, que leciona no sentido de que “a
menos que a acusação recorra pedindo o reconhecimento da
nulidade, o tribunal não poderá decretá-la ex officio em prejuízo
do réu, nem mesmo se a nulidade for absoluta. ”[6]
Trabalhadas as hipóteses de reformatio in pejus direta, passa-se,
agora, ao cotejo da reformatio in pejus indireta.
3. Reformatio in pejus indireta
Nesta hipótese ocorrerá o seguinte: o juiz prolata uma sentença, e
o réu, inconformado, vislumbrando uma nulidade absoluta que
lhe aproveite, apela pleiteando a anulação in totum do decisum. O
tribunal, dando provimento ao recurso, anula a decisão atacada.
O magistrado de piso deverá, nesta hipótese, quando da prolação
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da segunda sentença, observar a pena estabelecida na decisão
anulada. Do contrário, estar-se-ia violando, ainda que
indiretamente, o princípio da reformatio in pejus indireta.
Na abordagem deste tópico é interessante ressaltar que houve
uma mudança no entendimento jurisprudencial no que toca a
dois relevantes assuntos. Primeiro, sentença proferida por juízo
absolutamente incompetente; segundo, sentença proferida no
tribunal do júri e o respeito à soberania dos vereditos (art. 5º,
XXXVIII, ‘c’, da Carta Política).
Neste diapasão, enfrentando a primeira hipótese, segundo Nestor
Távora assevera, é possível verificar como o Superior Tribunal de
Justiça entendia:
“Se a anulação do primeiro julgado se deu em face da
incompetência absoluta do juízo, mesmo que por recurso
exclusivo da defesa, havendo a remessa ao órgão competente,
este não estaria adstrito aos limites da primeira decisão,
podendo piorar a situação do réu, aplicando-lhe inclusive pena
maior, como vinha se manifestando o STJ, em respeito à lógica do
juiz natural. ”[7]
Entrementes, em julgado mais recente, referido tribunal mudou
seu entendimento, passando a adotar, assim, a tese de que,
mesmo em casos de incompetência absoluta, o juiz competente
estará vinculado aos limites da sentença proferida por seu
antecessor.
Neste sentido, confira-se a decisão que trata da matéria ora em
comento:
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10729499/inciso-xxxviii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
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HABEAS CORPUS. CALÚNIA E DIFAMAÇÃO. PRIMEIRA
SENTENÇA ANULADA EM FACE DE INCOMPETÊNCIA
ABSOLUTA. IMPOSIÇÃO DE PENA MAIS GRAVE EM
SEGUNDA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO QUE PROÍBE A REFORMATIO IN PEJUS.
RESTRIÇÃO DO JUÍZO NATURAL À REPRIMENDA IMPOSTA
PELO MAGISTRADO INCOMPETENTE. CONCESSÃO DA
ORDEM. 1. (...) 2. (...) 3. Ao se admitir que em recurso exclusivo
da defesa o processo seja anulado e, em nova sentença, seja
possível impor pena maior ao acusado, se estará limitando
sobremaneira o direito do acusado à ampla defesa, já que nele se
provocaria enorme dúvida quanto à conveniência de se insurgir
ou não contra a decisão, pois ao invés de conseguir modificar o
julgado para melhorar a sua situação ou, ao menos, mantê-la
como está, ele poderia ser prejudicado. 4. O artigo 617 do Código
de Processo Penal, no qual está explicitada a vedação da
reformatio in pejus, não estabelece qualquer ressalva quanto aos
casos de anulação do processo, ainda que por incompetência
absoluta, não devendo o intérprete proceder à tal restrição. 5.
Mesmo que haja anulação do feito por incompetência
absoluta, deve-se ter presente que se este acontecimento só
se tornou possível diante de irresignação exclusiva da
defesa, como na hipótese vertente, razão pela qual não é
admissível que no julgamento proferido pelo Juízo
competente seja agravada a situação do réu, devendo
prevalecer o princípio que proíbe a reformatio in pejus.
Doutrina. Precedentes. 6. (...)
STJ, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento:
21/10/2010, T5 - QUINTA TURMA)
Quanto à questão da incompetência absoluta do juízo, com
julgado deveras didático do Superior Tribunal de Justiça, encerra-
se a primeira problemática.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10614418/artigo-617-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941
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Por derradeiro, no que tange à reformatio in pejus indireta, resta
saber que entendimento prevalece no tribunal do júri, haja vista
que, nele, por mandamento constitucional, diz-se que impera a
soberania dos vereditos (art. 5º, XXXVIII, ‘c’, da Carta Magna).
Dessarte, no julgamento do júri, haveria duas possibilidades: a) o
primeiro júri reconhece, por exemplo, um homicídio simples (art.
121, caput, CP), e o segundo, de modo idêntico, reitera a votação.
Neste caso, o juiz sentenciante estará vinculado ao quantum da
primeira sentença, não podendo, em hipótese alguma, majorar a
sanção. B) o primeiro júri reconhece o homicídio simples, porém
a defesa, querendo alegar a tese do privilégio, recorre sozinha da
decisão. Acontece, entretanto, que no novo júri, além dos jurados
não reconhecem o homicídio privilegiado, entendem tratar-se de
homicídio qualificado, piorando, em muito, a situação do réu.
Neste caso, pergunta-se: como deverá proceder o magistrado?
Para responder a essa indagação, faz-se uso das preciosas lições
de Guilherme Nucci:
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“Se o recurso for exclusivo da defesa, determinado a instância
superior a anulação do primeiro julgamento, cremos que a pena,
havendo condenação, não poderá ser fixada em quantidade
superior à decisão anulada. É certo que os jurados são
soberanos, mas não é menos certo afirmar que os princípios
constitucionais devem harmonizar-se. Embora defendamos com
veemência o respeito à soberania dos veredictos, é preciso
considerar que a ampla defesa, com os recursos a ela inerente,
também é princípio constitucional. Retirar do acusado a
segurança para recorrer, invocando a nulidade que entender
conveniente, sem o temor de que nova decisão poderá piorar sua
situação, não é garantir efetiva ampla defesa. Por tal razão,
cremos mais correta a posição daqueles que defendem a
impossibilidade da reformatio in pejus também nesse caso.
Lembramos, ainda, que, no segundo julgamento, os jurados não
estão impedidos de votar os quesitos da maneira como
desejarem, mas o juiz presidente, no momento de fixação da
pena, está atrelado ao princípio de que não poderá haver
prejuízo ao réu. ”[8]
Finalizando o presente tópico, vale frisar que, hoje, seguindo a
corrente defendida por Nucci, o STJ e o STF têm entendido ser
compatíveis o princípio da vedação à reformatio in pejus indireta
e a soberania dos vereditos, preservando-se, dessarte, o devido
processo legal.[9]-[10]
4. Reformatio in mellius
A regra encartada no art. 617 do CPP veda a reformatio in pejus,
que já foi consideravelmente tratada nos tópicos anteriores.
Entrementes, pela leitura do referido dispositivo, percebe-se não
haver óbice algum à chamada reformatio in mellius, ou seja,
mesmo tendo sido o recurso interposto somente pela acusação, é
possível que a situação do réu melhore, ainda que o MP haja
pedido sua condenação.
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Guilherme de Souza Nucci, no entanto, faz alguma ressalva
quanto a esse princípio. Para ele, para haver a reformatio in
mellius, deve existir, no mínimo, uma manifestação defesa; assim,
em havendo total conformismo desta, não haveria razão para
aplicar tal instituto.
Para melhor elucidação do pensamento do autor, analise-se:
“Quanto à reformatio in pejus para acusação, ou seja, melhorar a
situação do réu, quando houver recurso exclusivo da acusação,
configurando autêntica reformatio in mellius para a defesa, há
quem sustente, sob o prisma de que, no processo penal, enaltece-
se o princípio da prevalência do interesse do acusado. Parece-
nos, no entanto, que a prevalência desse interesse deve contar, no
mínimo, com a provocação da defesa. Caso tenha havido
conformismo com a decisão, não vemos razão para aplicar o
princípio. ”[11]
Em que pese o respaldo do autor, entende-se que, nesse caso, há
posição mais alinhada aos princípios de um Estado Constitucional
e Democrático de Direito. Não obstante a relevante contribuição
de Nucci para o Direito Pátrio, melhor entendimento é firmado
por Tourinho Filho, que, em sua obra de processo penal, leciona:
Se o Ministério Público recorre para agravar a pena, nada obsta
possa o órgão ad quem agravá-la, mantê-la, diminuí-la ou, então,
absolver o réu. Se este foi condenado pelo órgão de primeiro grau
por uma infração e absolvido quanto a outra, num simultaneus
processos, havendo apenas recurso do Ministério Público
objetivando convolar a absolvição em condenação, nada impede
possa o tribunal, entendendo que a condenação foi iníqua,
proferir decisão absolutória, malgrado a regra do tantum
devolutum quantum appellatum.[12]
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Nesse mesmo sentido, entendendo pela total possibilidade de o
tribunal analisar o recurso em sua totalidade, podendo, inclusive,
julgar extra petita, há valiosa lição de Pacelli, que, nesta ocasião,
encerrando o estudo do instituto da reformatio in mellius, cai
como luvas.
Nesta senda, verifique-se o entendimento do autor:
“Nesse sentido, o que alguns autores denominam reformatio in
mellius, que consistiria na alteração favorável da situação do réu
em recurso exclusivo da acusação, seria perfeitamente possível,
pela ausência de qualquer obstáculo de índole constitucional. De
fato, nãohá que se falar em ampla acusação e tampouco em
prejuízo para os interesses da persecução penal, na decisão que
favorece o acusado. Nunca é demais lembrar: ao Estado, e a toda
sociedade, interessa (e deve interessar), na mesma medida, tanto
a condenação do culpado quanto a absolvição do inocente.
De tal perspectiva, nada justifica a vedação da reformatio in
mellius, que na verdade será sempre in pejus para a acusação
(recorrente). Não há sequer norma legal expressa nesse sentido,
como há, por exemplo, em relação à forma prejudicial ao
acusado (art. 617). ”[13]
5. Conclusão
Por tudo que foi exposto, e tendo em vista a complexidade e
relevância dos institutos ora estudados, espera-se ter conseguido
alcançar o objetivo precípuo do texto, qual seja, trazer posições
doutrinarias variadas acerca do tema, bem como a inserção das
recentes decisões que deram novo direcionamento à
jurisprudência.
Deve-se reiterar que o Brasil está adotando novos meios para
solução das controvérsias, e, dentre eles, a jurisprudência tem
ganhado força incomensurável. Desta sorte, em face a tantas
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mutações no entendimento dos tribunais pátrios, fica uma lição e
um alerta: é preciso estar atento aos sinais que as cortes
fornecem. Hoje há que se ter, para lograr êxito nas carreiras
jurídicas, conhecimento de um trinômio essencial: lei, doutrina e
jurisprudência.
Encerrando-se o presente artigo, espera-se ter contribuído com o
leitor no que pertine à abordagem dos temas ora estudados.
[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. Ed.
Atual. De acordo com as leis nº 12.403, 12.432, 12.461, 12.483 e
12.529, todas de 2011, e Lei Complementar nº 140, de 8 de
dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012, p. 866
[2] Esclareça-se que não se admite nem mesmo correção de erro
material da sentença, vale dizer, não é tolerado que se piore a
situação do réu de modo algum, quando somente ele houver
recorrido e não seja caso de reexame necessário. Nesse sentido:
HC83545.
[3] BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7. Ed.
São Paulo: Saraiva, 2012, p. 833.
[4] Neste sentido: STJ, 5ª T., REsp 172.717, Rel. Edson Vidigal, j.
22.2.2000, DJU, 20.3.2000, p. 93.
[5] O estado-juiz não deve atuar se não for provocado. Neste caso,
não deve conhecer daquilo que não lhe foi devolvido.
[6] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. Ed. Rev. E atual.
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 472.
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027637/lei-12403-11
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028222/lei-12432-11
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028570/lei-12461-11
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1029081/lei-12483-11
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1030141/lei-12529-11
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1030277/lei-complementar-140-11
https://www.jusbrasil.com.br/?ref=logo
[7] TÀVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de
Direito Processual Penal. 9. Ed. Ver. Ampl. E atual. Salvador:
JusPodivm, 2014, p. 1065.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e
Execução Penal. 9. Ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012, p. 898.
[9] STF – Segunda Turma – HC 89544 – Rel. Min. Cezar Peluso – DJe
15/05/2009.
[10] STJ – Sexta Turma – HC 178.850/RS – Rel. Min. Assusete
Magalhães – DJe 13/09/2013.
[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e
Execução Penal. 9. Ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012, p. 897.
[12] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 4. V.,
30. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.439.
[13] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. Ed.
Atual. De acordo com as leis nº 12.403, 12.432, 12.461, 12.483 e
12.529, todas de 2011, e Lei Complementar nº 140, de 8 de
dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012, p. 861.
Disponível em: https://filipemaiabroetonunes16.jusbrasil.com.br/artigos/185053372/reformatio-
in-pejus-direta-indireta-e-reformatio-in-mellius
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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028570/lei-12461-11
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1029081/lei-12483-11
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1030141/lei-12529-11
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1030277/lei-complementar-140-11