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Remuneração, salários e trabalho noturno Remuneração e salários Conceitos Salário é a contraprestação devida ao empregado pela prestação de seus serviços ao empregador, em decorrência do contrato de trabalho existente entre as partes. É o valor mínimo a ser percebido pelo trabalhador pelos serviços prestados, ajustado contratualmente, também denominado salário básico. O salário contratual poderá ser o salário mínimo vigente, o piso salarial da categoria profissional ou valor superior, ajustado livremente pelas partes. O piso salarial pode ser fixado por legislação ordinária (situação dos médicos veterinários, por exemplo), por convenção ou acordo coletivo de trabalho ou até mesmo por legislação estadual, como ocorre com o estado do Paraná, Lei Estadual 15.486, de 1.o de maio de 2007 (DOE de 02/05/2007). Remuneração é a soma do salário contratual com outras vantagens e/ou adicionais (que possu- am natureza salarial) percebidos pelo empregado, em decorrência do exercício de suas atividades, por exemplo (CLT, art. 457): gorjetas;:::: gratificações contratuais;:::: prêmios;:::: adicional noturno;:::: adicionais de insalubridade e periculosidade;:::: Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 68 | Remuneração, salários e trabalho noturno ajudas de custo e diárias de viagem, quando excederem 50% do salário percebido;:::: comissões; e:::: quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, ainda que em utilidades, previstas em acordo :::: ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador. No tocante às gratificações e prêmios, cabe orientação específica no sentido de que estes so- mente integrarão a remuneração quando habitualmente pagos, ou seja, quando não habituais (ex.: gratificação concedida nos 20 vinte anos da empresa – não é habitual porque a empresa só completa 20 anos uma única vez) não integrarão a remuneração do empregado. Entende-se por habitual o que pode vir a se repetir, como uma gratificação pelo bom desempenho semestral do empregado, quando a cada semestre ele será avaliado, podendo tornar a receber referida gratificação. Por não habitual, em consequência, entende-se a parcela paga uma única vez, decorrente de fato único que não é suscetível de repetição. Salário in natura Além do pagamento em dinheiro, compreende-se como salário, para todos os efeitos legais, ali- mentação, habitação, vestuário, transporte e outras parcelas pagas para atender uma necessidade indi- vidual do trabalhador, em substituição ao salário em pecúnia. Essas parcelas são denominadas salário in natura e assim se compreendem no salário em razão do fornecimento habitual pelo empregador, seja por força do contrato, documento coletivo ou mesmo do costume. Não é permitido, em caso algum, o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (CLT, art. 458). Sendo assim, todas as vezes em que a empresa fornecer ao empregado utilidade ou parcela, não necessitando o empregado, portanto, arcar com a referida despesa (o que deveria fazer caso não a recebesse do empregador), essa utilidade fornecida será considerada salário in natura. São assim consi- derados, por exemplo, os aluguéis residenciais pagos pelo empregador. A legislação trabalhista (CLT, art. 82), ao determinar sobre a composição do salário mínimo, proíbe que seja o salário do empregado pago exclusivamente em utilidades, sendo-lhe garantido, em dinheiro, um mínimo de 30%. Por analogia, também a remuneração do trabalhador deve observar um mínimo de 30% em pecúnia (dinheiro), sendo o restante passível de outras formas de pagamento. Observe-se, po- rém, que no contrato de trabalho firmado entre as partes deve ser especificada a parte da remuneração correspondente às utilidades, as quais devem ser discriminadas em folha de pagamento e recibos de salários, posto que, por integrarem a remuneração, constituem base de incidência para as contribuições previdenciárias e os depósitos de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) (Lei 8.036/90, art. 15, caput e Decreto 3.048/99, art. 214). Habitação e alimentação A habitação e a alimentação fornecidas como salário in natura deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% e 20% do salário contratual (CLT, art. 458, §3.º). Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 69|Remuneração, salários e trabalho noturno Assim, caso seja de interesse do empregador compor o salário contratual com uma parte em dinheiro e outra parte em habitação e alimentação do trabalhador, deverão ser observados os limites percentuais aqui estipulados. Ressalte-se, entretanto, que a alimentação fornecida por empresa partici- pante do Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT), instituído pela Lei 6.321/76, não tem caráter salarial e não integra a remuneração do obreiro. Se a empresa não fornecer alimentação nos moldes do PAT, o valor equivalente será considerado salário, sobre tal montante incidindo contribuições previden- ciárias e fundiárias (TST, Súmula 241). Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário in natura a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de ocupantes, vedada, em qualquer hipó- tese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. Salário utilidade Existem alguns benefícios ou materiais fornecidos habitualmente pelo empregador, que não são considerados como salário, a título de prestações in natura e que, por tal razão, não integram a remune- ração do trabalhador. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu arttigo 458, parágrafo 2.º, traz uma relação de benefícios e acessórios a esse título, a saber: vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local :::: de trabalho, para a prestação do serviço; educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores :::: relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não :::: por transporte público; assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-:::: saúde; seguros de vida e de acidentes pessoais;:::: previdência privada.:::: Salário complessivo Salário complessivo é aquele que compreende, em único valor ajustado entre as partes (empre- gador e empregado), mais de uma parcela devida ao trabalhador. Esse ‘‘englobamento’’ de parcelas não é admitido na doutrina e na jurisprudência, não encontran- do também qualquer amparo legal, pelo fato de esse tipo de ajuste salarial não permitir a comprovação destacada das verbas componentes da remuneração que estejam sendo pagas ao empregado. Sendo nulo tal ajuste, as parcelas que se encontrarem implícitas no salário são consideradas como não pagas, nos termos da Súmula 91 do TST. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 70 | Remuneração, salários e trabalho noturno Proteção ao salário A legislação trabalhista assegura proteção aos salários em diversos aspectos, como: o salário é irredutível, ou seja, enquanto o empregado estiver prestando serviços a um mesmo :::: empresário, num mesmo contrato de trabalho, seu salário não poderá sofrer qualquer redu- ção, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (CF, art. 7.º, VI); nas hipóteses de falência ou concordata do empregador, subsiste a este a obrigatoriedade de :::: pagamento dos salários (CLT, art. 449); o salário é impenhorável, com exceção para o pagamento de pensão alimentícia (CPC, art. 649, :::: IV); o salário é irrenunciável, ou seja, qualquer acordo realizado entre empregador e empregado :::: no qual este último renuncia ao pagamento de seus salários, é considerado nulo (CLT, art. 9.º). Equiparação salarial Nos termos do artigo 461 da CLT, sendo idêntica a função, a todo trabalhode igual valor, presta- do ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Considera-se trabalho de igual valor aquele realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço (na função) não for superior a dois anos e desde que o empregado e o paradigma tenham exercido a mesma função concomitantemente. Entretanto, quando se tratar de pedido em reclamação trabalhista, não é necessário que o reclamante e a pessoa paradigma (aquela que está sendo citada como modelo) estejam a serviço da empresa no momento do ingresso da ação judicial, desde que o pedido se relacione com situação ocorrida no pas- sado. (TST, Súmula 6). Com referência à identidade de função, o TST esclarece, por meio da Súmula 6, tratar-se de iden- tidade de tarefas, não sendo relevante se os cargos possuem a mesma denominação. Por mesma loca- lidade, deve-se compreender, em princípio, pelo mesmo município ou por municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. Não servirá de paradigma o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental e não caberá equiparação salarial quando a empresa tiver pessoal organizado em qua- dro de carreira, cujas promoções devem obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento, alterna- damente, além de ser o mesmo homologado perante o Ministério do Trabalho e Emprego. Descontos A legislação trabalhista autoriza o desconto no salário do empregado apenas quando resultante de adiantamentos, dispositivo de lei ou de contrato coletivo. Entretanto, desde que exista autorização prévia e por escrito do empregado, é possível o desconto salarial, quando em benefício do empregado e dos seus dependentes, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 71|Remuneração, salários e trabalho noturno de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico (TST, Orientação Jurisprudencial SDI-I 160). Na hipótese de dano causado pelo empregado ao empregador, o desconto somente será lícito se essa possibilidade tiver sido acordada entre as partes ou na ocorrência de dolo (intenção) do empre- gado. Em se tratando de rescisão contratual, qualquer compensação no pagamento das verbas rescisó- rias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. Prazo para pagamento dos salários1 O pagamento dos salários não pode ser estipulado por prazo superior a um mês, com exceção de pagamento de comissões, porcentagens e gratificações. Quando estipulado por mês, deverá ser efetu- ado o pagamento, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Se estipulado por semana ou quinzena, o pagamento deverá ser efetuado também no máximo até o quinto dia (observe-se: não é o quinto dia útil e sim cinco dias corridos a contar do vencimento desta). Na contagem dos dias úteis, para o pagamento mensal será incluído o sábado, excluindo-se ape- nas domingos e feriados, inclusive feriados municipais. Quando o feriado for apenas bancário, o dia em questão será considerado dia útil para efeito de pagamento salarial. O não cumprimento do prazo para pagamento dos salários acarreta à empresa o pagamento de multa administrativa e a incidência de correção monetária aos valores devidos (TST, Súmula 381). Em caso de rescisão de contrato de trabalho, motivada pelo empregador ou pelo empregado, e havendo controvérsia sobre parte da importância dos salários, aquele é obrigado a pagar a este, à data do seu comparecimento ao Tribunal de Trabalho, a parte incontroversa dos mesmos salários (parte em que não haja litígio, estando as partes de acordo), ou de quaisquer outras verbas rescisórias, sob pena de ser, quanto a essas partes, condenado a pagá-las acrescidas de 50%. Pagamento em cheque ou depósito em conta bancária As empresas situadas em perímetro urbano poderão efetuar o pagamento dos salários e da re- muneração das férias por meio de cheque ou depósito em conta bancária, aberta para esse fim, em nome de cada empregado e com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho, conforme a Portaria 3.281/84. Nos termos da Resolução 3.402/2006, do Banco Central do Brasil, é vedado à instituição financeira a cobrança de qualquer tarifa para a prestação dos serviços de pagamento dos salários. 1 Fundamentação: CLT, artigos. 459, parágrafo1.º (com redação da Lei 7.855/89), 463 e 465; Lei 10.272, de 5 de setembro de 2001 (DOU de 06/09/2001). Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 72 | Remuneração, salários e trabalho noturno O pagamento em cheque deverá ser efetuado em dia útil e no local de trabalho, em horário de serviço ou imediatamente após o encerramento deste. Cumpre ainda observar que, nos termos da Portaria MTb 3.281/84, os pagamentos efetuados por meio de cheques ou depósitos em conta corrente obrigam ao empregador assegurar ao empregado: horário durante o expediente ou logo após este, que permita o desconto imediato do cheque :::: ou o saque imediato do valor depositado; transporte, caso necessário, para acesso ao estabelecimento bancário;:::: quaisquer outras condições que impeçam atrasos no recebimento dos salários e da remune-:::: ração das férias. Caso a empresa não satisfaça tais exigências, caberá à fiscalização trabalhista a aplicação das pe- nalidades quando apurada a infração. Observação: para empregados analfabetos, o pagamento somente poderá ser efetuado em dinheiro. Recibo de pagamento No pagamento dos salários deverá ser efetuado contrarrecibo, no qual serão discriminadas todas as parcelas pagas (CLT, art. 464). Há a necessidade de que as horas/dias trabalhados, as faltas injustifi- cadas e os repousos semanais (caso não seja o empregado mensalista) sejam discriminados separa- damente no recibo porque, além de facilitar a compreensão do empregado, evita a configuração do “salário complessivo”, não admitido em nosso ordenamento jurídico. O recibo deverá ser apresentado em duas vias para efeito de comprovação do pagamento do salário, ficando a primeira via em poder do empregador, e a segunda com o empregado. Além das par- celas componentes da remuneração e dos descontos a serem efetuados, os empregadores obrigam-se ainda a comunicar mensalmente aos empregados os valores recolhidos ao FGTS em conta vinculada, que poderão constar no mesmo recibo de pagamento dos salários do empregado. Tratando-se de empregado analfabeto, o pagamento será efetuado mediante sua impressão digi- tal ou, não sendo esta possível, assinatura a seu rogo (a seu pedido), por terceiros e com testemunhas. A partir de 26/09/1997, data da publicação da reedição da Medida Provisória 1.523-12 (hoje Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997), tem força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho. Adicional de insalubridade São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 73|Remuneração, salários e trabalho noturno tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (CLT, art. 189).2 A determinação dos agentes insalubres consta dos anexos da NR-15 da Portaria 3.214/78, com alterações posteriores. O TST tem mantido entendimento no sentido de ser necessária a classificaçãoda atividade insalubre no anexo da NR-15, não sendo suficiente a constatação da existência do agente no- civo por laudo pericial (Orientações Jurisprudenciais SDI-I 4 e 173). Trata-se, entretanto, de entendimen- to equivocado, que privilegia a forma em detrimento do direito, ferindo disposições constitucionais como a dignidade da pessoa humana (art. 1.º), o direito à saúde (art. 6.º) e adicional de remuneração para atividades insalubres (art. 7.º). A caracterização e a classificação da insalubridade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão por perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho. Observe-se, inclusive, que não existe distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo que seja o profissional devida- mente qualificado (Orientação Jurisprudencial TST/SDI 165). É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas (CLT, art. 195). Percentual O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo (CLT, art. 192). Conforme entendimento do TST, consubstanciado nas Súmulas 17 e 228, a base de cálculo do adicional somente será o salário mínimo se não houver fixação de salário profissional em lei, convenção coletiva ou sen- tença normativa. O adicional de insalubridade somente será devido enquanto perdurarem as condições desfavorá- veis à saúde do trabalhador. Uma vez modificadas essas condições, impõe-se a modificação da obriga- ção ou mesmo o total desaparecimento desta. Se o trabalho extraordinário for realizado no mesmo ambiente insalubre, fará jus o empregado ao respectivo adicional. Assim, e em face da natureza salarial do adicional de insalubridade, o cálcu- lo do serviço suplementar será composto do valor da hora normal acrescido do respectivo adicional de insalubridade (TST, Súmula 264). Cumpre ao empregador observar, entretanto, que a prorrogação de horário de trabalho nas atividades insalubres somente poderá ser acordada mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de Medicina do Trabalho, as quais, para esse efeito, procedem aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais (CLT, art. 60). 2 Exemplo: agentes químicos como cloro, chumbo, hidrocarbonetos; agentes físicos como ruído, poeira; agentes biológicos como bactérias. A insalubridade não está relacionada propriamente com a atividade empresarial, mas com o ambiente de trabalho. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 74 | Remuneração, salários e trabalho noturno Natureza salarial – integração nas férias, 13.º salário e aviso prévio indenizado Em face da natureza salarial do adicional de insalubridade, este integrará o salário do trabalhador para todos os efeitos legais (TST, Súmula 139), devendo ser computado, inclusive, para o cálculo das férias, 13.º salário e aviso prévio indenizado, sendo este último devido apenas quando da rescisão con- tratual. Eliminação ou neutralização da insalubridade3 A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adi- cional respectivo, ficando caracterizada pela avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tole-:::: rância; com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a :::: intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. Entretanto, o fornecimento de EPIs (equipamentos de proteção individual) por si só não afasta a obrigação de pagar o adicional de insalubridade. É necessária sua utilização, com a reposição regular pelo empregador e ca- racterização da eliminação ou neutralização por avaliação pericial. Adicional de periculosidade São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Trata-se de agente fatal, que coloca em risco não a saúde, mas a vida do trabalhador. A discriminação das atividades perigosas (inflamáveis e explosivos) consta, ainda, dos anexos da NR-16 da Portaria 3.214/78. Os trabalhadores no setor de energia elétrica igualmente fazem jus ao adicional de periculosida- de por força da Lei 7.369, de 20 de setembro de1985 (DOU de 23/09/1985). O Ministério do Trabalho e Emprego, pela Portaria 518, de 4 de abril de 2003 (DOU de 07/04/2003), determina o pagamento do adicional de periculosidade também aos trabalhadores expostos a radia- ções ionizantes ou substâncias radioativas, entendimento ratificado pela Orientação Jurisprudencial SDI-I 345 do TST. 3 Fundamentação: CLT, artigos 189 a 192 e 194 a 197; TST, Súmulas 80, 248 e 289; Portaria MTb 3.214/78 – NR-15 e NR-26. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 75|Remuneração, salários e trabalho noturno A caracterização e a classificação da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Traba- lho e Emprego, far-se-ão por perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registra- dos no Ministério do Trabalho e Emprego, sendo facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao próprio Ministério, por suas Delegacias Regionais do Trabalho, a realização de perícia em estabelecimento ou setor da empresa, com o objetivo de caracterizar e clas- sificar ou determinar atividade perigosa. Percentual O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30%, incidente sobre o salário contratual, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. O empregado poderá optar, entretanto, pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Em se tratando de empregados que exercem atividade no setor de energia elétrica em condições de periculosidade, o adicional será de 30% sobre o salário que perceberem (totalidade das parcelas de natureza salarial) (TST, Súmula 191). 4 Fundamentação: CLT, artigos 193 a 197; Portaria MTb 3.214/78 – NR-16 e NR-26. Observação: o TST manifestou entendimento, pela Súmula 364, no sentido de que a fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de expo- sição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos de trabalho (CF, art. 7.º, XXVI). Sendo o trabalho extraordinário ou noturno realizado no mesmo ambiente de risco, fará jus o em- pregado ao respectivo adicional. Assim, e em face da natureza salarial do adicional de periculosidade, o cálculo do serviço suplementar e também o cálculo do adicional noturno serão compostos do valor da hora normal acrescido do respectivo adicional de periculosidade (TST, Súmula 264 e Orientação Juris- prudencial SDI-I 259). Natureza salarial – integração nas férias, 13.º salário e aviso prévio indenizado4 Em face da natureza salarial do adicional de periculosidade, este integrará o salário do trabalha- dor para todos os efeitos legais (TST, Súmula 132), devendo ser computado, inclusive, para o cálculo das férias, 13.º salário e avisoprévio indenizado, sendo este último devido apenas quando da rescisão contratual. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 76 | Remuneração, salários e trabalho noturno Trabalho noturno Considera-se noturno, para os trabalhadores urbanos, o trabalho realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, devendo a hora ter duração de apenas 52 minutos e 30 segundos para fins de jornada laboral (CLT, art. 73). Assim, para cada 52 minutos e 30 segundos trabalhados dentro do horário noturno (22 às 5 horas), o empregador deverá computar e remunerar como uma hora normal trabalhada. Conforme Súmulas 65 e 140 do TST, o vigia noturno faz jus à hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos e ao respectivo adicional. Adicional noturno O trabalho noturno deverá ser remunerado com o adicional de, pelo menos, 20% sobre o valor da hora normal/diurna (CLT, art. 73) e, desde que pago com habitualidade, deverá integrar o salário do trabalhador para todos os efeitos legais (TST, Súmula 60). Os adicionais pelo trabalho noturno deverão ser discriminados em folha de pagamento, sofrendo incidências de INSS, FGTS e IRRF. Intervalo para repouso e alimentação Também os empregados que trabalham em horário noturno fazem jus ao intervalo para repouso e alimentação, conforme o número de horas laboradas durante a jornada de trabalho, nos termos do artigo 71 da CLT. Esse intervalo não sofrerá qualquer redução temporal, ou seja, se a jornada for de oito horas de trabalho, o intervalo deverá ser de, no mínimo, uma hora, que terá duração de 60 minutos (e não de 52 minutos e 30 segundos). Hora extra noturna5 Sendo a hora extraordinária realizada no período noturno, compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, caberá o pagamento de dois adicionais: o adicional noturno; e:::: o adicional de hora extra (50% no mínimo), calculado sobre a hora noturna.:::: Não é pacífico o entendimento se deverá ou não o adicional noturno incidir sobre o valor da hora extraordinária. Entendemos pelo cabimento da “hora extra noturna”, na qual o adicional noturno (20%, no mínimo) incide sobre o valor da hora normal já acrescida do percentual extraordinário. Isso porque o 5 Fundamentação: CF, artigo 7.º, IX e XVI; CLT, artigo 73; e Lei 5.889/73, artigo 7.º e parágrafo único. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 77|Remuneração, salários e trabalho noturno trabalho desenvolvido entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte tem o desgaste físico que proporciona compensação pela redução da hora efetiva (52 minutos e 30 segundos) e por um adicional de 20%. Quando o empregado, ao trabalhar extraordinariamente, adentra esse período, o valor da hora trabalhada, utilizado como base de cálculo para o percentual extraordinário, não poderá ser mais a hora normal, pois já se encontra nela incluído o adicional pelo trabalho noturno, que é de 20%. Nesse mesmo sentido existe, inclusive, a Orientação Jurisprudencial 97 da Seção de Dissídios Individuais do TST. Para esta linha de entendimento, deverá o empregador adotar o seguinte critério de cálculo: aplicar o percentual noturno sobre o salário-hora do empregado (20% sobre o salário contra-:::: tual horário do empregado); somar o valor encontrado (adicional noturno) ao salário-hora do empregado, encontrando-se, :::: assim, a base de cálculo (hora noturna); aplicar sobre a hora noturna o percentual de hora extra (no mínimo 50%).:::: Exemplo:: Dados: Salário-base = R$1.000,00 para jornada mensal de 220 horas:::: Salário-hora = R$1.000,00 : 220 horas = R$4,54:::: Adicional noturno = R$4,54 . 20% = R$0,90:::: Número de horas extras noturnas no mês = 10 horas:::: Cálculo: I - R$4,54 . 20% = R$0,90 II - R$0,90 + R$4,54 = R$5,44 III - R$5,44 . 1,50 (50%) = R$8,16 = valor da hora extra noturna IV - R$8,16 . 10 horas = R$81,60 Ressalte-se, entretanto, a existência de corrente contrária (minoritária), no sentido de que esses adicionais não incidem cumulativamente (um sobre o outro), sendo devido o pagamento de ambos (adicional noturno e adicional de horas extras), mas de forma separada. Nessa hipótese, deverá o em- pregador adotar o seguinte procedimento: aplicar o percentual noturno sobre o salário-hora do empregado (20% sobre o salário contra-:::: tual horário do empregado), multiplicando pelo número de horas noturnas trabalhadas; aplicar o percentual de hora extra (no mínimo 50%) sobre o salário-hora do empregado, mul-:::: tiplicando pelo número de horas extras trabalhadas. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 78 | Remuneração, salários e trabalho noturno Tendo o empregado sua jornada de trabalho prorrogada, de forma que seja estendida além das 5 horas do dia seguinte, existe entendimento jurisprudencial dominante no sentido de haver também a prorrogação do trabalho noturno. Conforme tal corrente, amparada inclusive pela Súmula 60 do TST, se a jornada normal de trabalho for cumprida integralmente no período noturno, e, uma vez prorrogada (horas extraordinárias), será devido também o adicional noturno quanto a estas horas, por interpreta- ção ao artigo 73, parágrafo 5.º, da CLT. Transferência de turno – alteração A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito do adicional notur- no, ou seja, a alteração do trabalho exercido no período noturno para o diurno é possível, e acarretará a perda do direito ao adicional noturno anteriormente devido, sem qualquer integração desse valor ao salário ou mesmo indenização pela referida supressão, conforme determina a Súmula 265 do TST. Exemplo:: Dados: Salário-base = R$1.000,00 para jornada mensal de 220 horas:::: Salário-hora = R$1.000,00 : 220 horas = R$4,54:::: Adicional noturno = R$4,54 . 20% = R$0,90:::: Número de horas extras em horário noturno no mês = 10 horas:::: Cálculo: l - R$4,54 . 20% = R$0,90 ll - R$0,90 . 10 horas = R$9,00 lll - R$4,54 . 1,50 (50%) = R$6,81 lV - R$6,81 . 10 horas = R$68,10 V - R$9,00 (adicional noturno) + R$68,10 (adicional de horas extras) = R$77,10 Observação: qualquer alteração contratual precisa ter a concordância expressa do trabalha- dor, conforme artigo 468 da CLT, sob pena de ser considerada nula. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 79|Remuneração, salários e trabalho noturno Apuração do número de horas noturnas – cálculo Para que o empregador possa apurar facilmente o número de horas noturnas trabalhadas por seu empregado, deverá adotar o seguinte procedimento: apurar o número de horas normais trabalhadas (como se não fossem noturnas, ou seja, à razão :::: de 60 minutos); multiplicar o resultado pelo coeficiente 1,1428571;:::: transformar para horas e minutos.:::: Exemplo:: Dados: Empregado trabalhou das 22h00 às 03h00:::: Cálculo: 22 às 3 horas = 5 horas normais (de 60 minutos):::: 5 . 1,1428571 = 5,7142855:::: 0,7142855 . 60 : 100 = 0,42 (adota-se este procedimento porque a máquina de calcular :::: trabalha em escala de 0 a 100) 5 horas normais correspondem a 5 horas 42 minutos noturnos.:::: Trabalhadores rurais6 Nas atividades rurais, a hora noturna não sofre qualquer redução temporal, tendo duração nor- mal de 60 minutos. Considera-se noturno o trabalho executado entre: as 21 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, na lavoura; e:::: as 20 horas de um dia e 4 horas do dia seguinte, na pecuária.:::: Com referência ao adicional noturno, todo trabalho noturno desenvolvido na área rural acarreta acréscimo de 25% sobre a remuneração normal da hora diurna. 6 Fundamentação: CF, artigo. 7.º, e Decreto 73.626/74, artigos. 4.º e 11. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 80 | Remuneração, salários e trabalho noturno Salários in natura e suas novas regras (DALLAGRAVENETO, 2001, 919-928)1 Evolução do tema Além do salário fixo pago em dinheiro, tornou-se prática usual, sobretudo aos empregados domésticos, rurículas e altos executivos, o fornecimento de inúmeras utilidades como moradia, ali- mentação, vestuário, transportes. Acontece que tais benesses podem ou não constituir-se salário, caso verificada a presença dos requisitos da habitualidade, comunicatividade, ou ainda, se concedidas em função do contrato de tra- balho para suprir necessidade vital do empregado. A jurisprudência acerca do tema se modificou com o passar dos anos. Demonstra-se tal fato colacionando a recente Lei 10.243, DOU 20/06/2001 com vetus- to aresto de lavra do então ministro do TST, Juiz Marco Aurélio de Mello: “Salário utilidade. O artigo 458 da CLT não encerra preceito numerus clausus. Além das utilidades expressamente mencionadas, outras são passíveis de existência, cabendo ao intérprete perquerir acerca da origem respectiva e do enquadramento como tal, considerando, a vantagem considerada para o empregado e o ônus para o empregador, somente justificáveis pela prestação dos serviços. Como tal, é dado enquadrar instrução dos filhos do empregado, assistência médica e odontológica, participação acionária e o seguro hospitalar de vida” (TST, 1.ª Turma, Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, RR 1.226/83) A nova Lei 10.243/2001 acrescentou os incisos I a VI ao §2.o do artigo 458 da CLT, posiciona-se em sentido inverso à ementa, asseverando que não constitui salário os vestuários para a prestação do serviço, os gastos com educação, transporte, assistência médica, seguros e previdência privada. Como se percebe, se antes quase todas as utilidades eram tidas como salário in natura, hoje, em face das sucessivas alterações legislativas e jurisprudenciais, a maioria das utilidades auferidas pelo empregado no curso do contrato de trabalho não é considerada parcela salarial. Conceito, denominação e previsão legal A maioria da doutrina denomina salário in natura os bens pagos pelo empregador ao empre- gado em troca do serviço prestado. Outros criticam essa nomenclatura, preferindo chamar de salá- rio utilidade ou salário indireto2. 1 José Affonso Dallagrave Neto é Advogado e Doutorando em Direito pela UFPR, professor da Pós-graduação da Faculdade de Direito Curitiba, Presidente da APEJ – Academia Paranense de Estudos Jurídicos, Membro do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros. 2 José Martins Catharino sustenta que a expressão in natura não é correta, pois quase sempre esta espécie de remuneração não é efetuada em coisas em estado natural, mas em coisas específicas, em serviços e produtos. In: Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 38. v.2. Texto complementar Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 81|Remuneração, salários e trabalho noturno Preferimos o termo já consagrado salário in natura, que pode ser conceituado como comple- mento salarial pago pelo empregador em utilidades vitais ao trabalhador, por força do contrato de trabalho ou do costume. Em sintonia com a Convenção 95 da OIT3, o caput do artigo 458 da CLT assim prevê: Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou costume, fornece habi- tualmente ao empregado. Em caso algum será permitido pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. §1.o Os valores atribuídos à prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exercer, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo, (arts. 81 e 82). De um simples exercício hermenêutico, conclui-se que as atividades elencadas no caput do artigo 458 não são taxativas, mas exemplificativas. Isso significa que é perfeitamente possível carac- terizar salário in natura como outros bens não nominados neste dispositivo, v.g., veículos, combus- tível, cesta-básica etc. A Lei 10.243, DOU 20/06/2001, deu nova redação ao §2.o do artigo 458 da CLT, in verbis: Para efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas salário as seguintes utilidades concedidas pelo empre- gador: I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II - educação em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrí- cula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V - seguros de vida e de acidentes pessoais; VI - previdência privada; VII - vetado.4 Para a redação antiga, somente as utilidades plasmadas no inciso I estavam expressamente declaradas como não sendo salário. O legislador ampliou consideravelmente, através dos incisos de II a VI, o espectro das utilidades que, a partir da sua vigência, deixam de ser tidas como remu- neratórias. Tratam-se de normas proibitivas, as quais devem ser respeitadas em face de seu caráter supremo e imperativo.5 Requisitos de configuração do salário in natura Sistematizando os elementos contidos no caput do artigo 458 da CLT, extraem-se os quatro requisitos configuradores do salário utilidade. São eles: 3 Reza o artigo 4.º da aludida Convenção da Organização Internacional do Trabalho “a legislação nacional, os contratos coletivos ou os laudos arbitrais poderão permitir o pagamento parcial do salário com prestações em espécie, nas industrias ou ocupações em que esta forma de pagamento seja de uso corrente ou conveniente em razão da natureza da industria ou ocupação de que se trata. 4 O inciso VII registrava “refeições ou gêneros alimentícios”. 5 Nesse sentido, escrevemos “Alcance e limites do princípio constitucional da norma mais benéfica ao empregado”. In: Direito do Trabalho: estudos. SP: LTr, 1997, p. 30. Logo, por mais que se preencham os requisitos contidos no caput do artigo 458 da CLT, ainda assim, as utilidades arroladas nos incisos I a VI do §2.ª jamais poderão ser declaradas salário ante a expressão vontade do legislador. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 82 | Remuneração, salários e trabalho noturno I - fundamento contratual; II - habitualidade; III - comutatividade; IV - suprimento de necessidades vitais do empregado. É bom esclarecer que os quatro elementos acima dizem respeito ao fornecimento da utilida- de. Assim, as utilidades auferidas pelo empregado deverão ter como fundamento a existência da relação de emprego mantida entre as partes, ou seja, o obreiro não as recebe por laços de amizade, parentesco ou benevolência, mas em face do acordado no contrato de trabalho. Uma vez pactuada – expressa ou tacitamente – e não adimplida a obrigação, cabe ao empregado figurar como recla- mante de ação trabalhista que visa à respectiva condenação. O artigo 458 da CLT faz menção ao fornecimento habitual da prestação in natura, e também, que ela seja concedida por força de costume. Deveras, ambas expressões são pleonásticas, vez que costu- me é justamente a prática reiterada (habitual) de determinada conduta por um mesmo ente.6 Verifica-se que o elemento habitualidade é importante para vários institutos do Direito do Tra- balho, v.g. horas extras, gratificações e utilidades. Ocorre que não há nenhum dispositivo legal que delimite o que vem a ser habitual ou quando ele se caracteriza. Tínhamos apenas a Súmula 76 do TST que apregoava serem habituais as horas extras prestadas desde o primeiro dia do contrato ou por mais de dois anos. Essa única sinalização jurisprudencial não existe mais, em face do cancelamento desse verbete pelo Enunciado 291 do TST. Destarte, o conceito de habitualidade do fornecimento da utilidade,capaz de caracterizar salário in natura, ficará ao talante do julgador ou hermeneuta. Um dos critérios em que o aplicador poderá se apoiar é o da provisoriedade. Para tanto, assinala Sussekind, “quando o empregador conceder determinada utilidade ao empregado transferido em caráter provisório para outra localidade (ex.: habitação), essa prestação, por ter caráter transitório e não habitual, não deve ser considerada salário”7. Como se vê, ainda que a prestação in natura seja concedida por mais de uma vez – v.g.: duas, três, sete vezes – não terá natureza salarial se estiver jungida a um fato gerador efêmero. Cessado o agente transitório – motivador da benesse – cessará também o pagamento da utilidade, sem que isso configure supressão ilícita de verba salarial. Em Portugal, a legislação positiva8 fala em regularidade e periodicidade da concessão das parcelas, as quais, segundo observa Lobo Xavier, “estão também inspiradas na necessidade de calcular uma retribuição-tipo, global e abstracta, ordinária, de caráter normal, porque esse cálculo é indispensá- vel para certas aferições no plano do Direito do trabalho e em que, portanto, deve ser excluído tudo o que for esporádico ou atípico9 ”. A maior parte da doutrina coloca como terceiro requisito do salário-utilidade a onerosidade do fornecimento. Entendemos, ao revés, que o correto é falar em comutatividade do fornecimento, vez que a prestação in natura, pra ser tida como salário, deve ser dada em contraprestação ao serviço 6 Em igual sentido, observou pioneiramente Orlando Gomes. O Salário no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Konfino, 1947. p. 60. 7 SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 346. v. 1. 8 Trata-se do artigo 82, n.° 2 da CLT, que reza “a retribuição compreende remuneração de base de todas prestações regulares e periódicas, feitas direta ou indiretamente, em dinheiro ou espécie. 9 XAVIER, Bernardo da Gama Lobo. Curso de Direito do Trabalho, 2. ed. Lisboa: Edirial Verbo, 1996. p. 383. Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 83|Remuneração, salários e trabalho noturno prestado10. Comutativo é justamente aquilo que pressupões prestações contrárias, certas e equiva- lentes. O salário utilidade, nesse diapasão, é aquele auferido pelo empregado em troca de trabalho despendido ao empregador, conforme conclui do §2.o, I, do artigo 458 da CLT. Em obra clássica, José Martins Catharino, trouxe ensinamento ainda vivo para os dias de hoje: “Em tese, poder-se-á aplicar a seguinte regra para se descobrir quando a utilidade é salário: toda vez que seja meio necessário e indispensável para determinada prestação de trabalho subordinado a resposta será negativa; será afirmativo quando a utilidade é fornecida pelo serviço prestado, será típica contraprestação.11 A regra do “pelo” e do “para” tornou-se tão significativa, que até mesmo a jurisprudência a in- corporou.12 Ora, se a utilidade é indispensável para a consecução dos objetivos da empresa não terá natureza salarial. Nesse sentido é a posição pacífica do TST, consubstanciada na OJSDI-I, n.° 131: “Vantagem in natura. Hipóteses em que não integra o salário. As vantagens previstas no artigo 458 da CLT, quando demonstrada a sua indispensabilidade para o trabalho, não integram o salário do empregado.” Anote-se outrossim, que onerosidade ou mesmo comutatividade não quer dizer que o em- pregado pague pela utilidade. Ao contrário, equivale a dizer que a utilidade é pelo trabalho pres- tado. Caso o empregado pague integralmente ao empregador pela utilidade da que serve – v.g.: pagamento pela habitação ou pelo almoço usufruído – sequer haverá benefício, mas um contrato paralelo e acessório ao contrato de emprego. Jamais tais utilidades pagas pelo próprio empregado serão consideradas salário. Finalmente, se o pagamento representar valores irrisórios que nem de longe cobrem o custo da utilidade auferida, estar-se-à diante de fraude da lei, aplicando-se-lhe a re- gra do artigo 9.º da CLT, com consequência declaração da natureza salarial da utilidade, se presente os demais requisitos legais. O quarto e último requisito configurador da natureza salarial é que a utilidade seja dada como suprimento vital do empregado. Assim, consoante se depreende da parte final do artigo 458 da CLT, “em caso algum será permitido o pagamento do salário com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”. Em igual sentido é a OJSDI-I 24 do TST que estatui: “cigarro não é salário-utilidade”. Portanto, mesmo que tais classes de produtos nocivos venham a preencher os três primeiros requisitos – fundamento contratual, fornecimento habitual e em troca do serviço prestado – ainda assim não serão considera- dos salário-utilidade se estiverem alijados daquilo que comumente se denomina vital do homem. Mutatis mutandi, em se observando os quatro requisitos legais, pode-se perfeitamente ca- racterizar verba salarial qualquer utilidade que constitua necessidade essencial ao empregado, daquelas já denominadas no cabeçalho do artigo 458 da CLT: alimentação, habitação e vestuário. 10 Sobre a correlação terminológica, oportuno transcrever a posição de Amauri Mascaro Nascimento: “Cabem observações sobre a exigência de onerosidade. Significa que a entidade deve corresponder ao princípio da comutatiidade. É atribuída em troca do trabalho ou nas situações as quais o salário é devido. É parte do salário” In: Manual do Salário. 2. ed. São Paulo: LTr, 1985, p. 222. 11 CATHARINO, José Martins . Tratado Jurídico do Salário. São Paulo: LTr, 1994. Edição original de 1951, p. 171. 12 A propósito é o seguinte aresto: “1. A circunstância da utilidade ser fornecida graciosamente ao trabalhador, é juridicamente irrelevante, e não descaracteriza a configuração do salário in natura, desde que concedida, não apenas “para o trabalho” como instrumento ou meio necessário, mas também “pelo trabalho”, 2. E, comprovado o uso particular do veículo da empresa, pelo reclamante, com a ciência da reclamada, configurando esta não se tratar de mera “ferramenta” mas de vantagem salarial (CLT, artigos 433, 444 e 458)” (TRT / 1.ª Reg. – RO 7.492/90 – ac. 3.a T. – Unânime – Rel. Juiz Azulino Joaquim de Andrade Filho – Fonte DOERJ, 27/07/1992, p. 148). Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 84 | Remuneração, salários e trabalho noturno O próprio conceito de salário mínimo, delimitado no artigo 81 da CLT e no artigo 7.º, IV, da Cons- tituição Federal, enumera outras prestações in natura essenciais: educação, lazer, saúde, higiene, transporte e previdência social. Verifica-se manifesta contradição entre os dispositivos legais que descrevem as parcelas in- tegrantes do salário mínimo com o artigo que declara que essas mesmas parcelas não constituem salário-utilidade. Com efeito, do conjunto obtido da soma dos itens constantes do caput do artigo 81 a 458 da CLT com o inciso IV do artigo 7.º da CF, somente algumas dessas utilidades poderão ser consideradas salário, em face das alterações advindas da Lei 10.243/2001. Assim, hodiernamente não caracterizam salário, por expressa determinação legal, o vestuário fornecido para o serviço, os valores despendidos com educação, assistência médica, hospitalar e odontológica, os subsídios com previdência privada e ainda o transporte destinado ao local de tra- balho. Interpretação dos incisos I e VI do §2.º do artigo 458 da CLT. Principais espécies de utilidades fornecidas em razão do contrato de trabalho Há inúmeras prestações in natura concedidas pelo empregador ao empregado, em função do contrato de emprego. Entre elas, algumas serão consideradas salário, outras não. O critério diferen- ciador reside, num primeiro plano, naquilo que dispõe expressamente a lei e, num segundo plano, na investigação da presença dos requisitos configuradores. Com outras palavras: não havendo nor- ma expressa proibindo a integração aosalário e ainda sendo o fornecimento da utilidade habitual, comutativo, com fundamento contratual e visando suprir necessidade vital do empregado, não há dúvida: a utilidade em análise terá color salarial. Importante analisarmos as principais utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado no curso da relação do emprego. Atividades 1. Qual é a periodicidade de pagamento de salários permitida pela CLT? Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br