TGD aula 1_2021 1

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PROF. MS. LOURENÇO TORRES
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C E N T R O U N I V E R S I T Á R I O M A U R Í C I O D E N A S S A U G R A Ç A S 
R E C I F E - P E
TEORIA GERAL DO 
DIREITO
Fontes do Direito (I)
Plano de tópicos
1. Conceito de “fontes” do Direito.
2. Fontes materiais do Direito.
3. Fontes formais: primárias e secundárias.
4. Fontes negociais.
5. Fontes doutrinárias.
Fontes do Direito
Questões referentes ao tema “fontes do Direito”
Que é fontes do Direito?
Que faz a lei, o costume, a 
jurisprudência e a doutrina 
serem fontes do Direito?
Conceito de Fontes do Direito
Fontes do Direito: 
São os processos de formação e produção de normas jurídicas 
(Reale);
ou, são os meios pelos quais o Direito se manifesta em um 
ordenamento jurídico (Venosa);
ou, são as formas de expressão do direito positivo, sendo 
caracterizadas como meios de exteriorização e 
reconhecimento das normas jurídicas (Kümpel). 
São os centros produtores de normas e os canais pelos quais elas 
entram no sistema jurídico (Ferraz Júnior).
“...remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas 
águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte 
de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das 
profundidades da vida social para aparecer na superfície do 
Direito” (Du Pasquier).
Conceito de Fontes do Direito
 As fontes do Direito são os processos ou
meios em virtude dos quais as regras
jurídicas se positivam com legítima força
obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no
contexto de uma estrutura normativa (Reale).
 As formas que a complexidade de fatores se 
manifesta como ordenação vigente e eficaz são as 
estruturas normativas de poder.
 As estruturas normativas ou formas de produção do 
direito são: o processo legislativo, os usos e costumes 
jurídicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial.
Conceito de Fontes do Direito
 O poder é fundamental para a vigência e a eficácia, a 
obrigatoriedade, das lei e do Direito como um todo. É o 
poder que estabelece a exigibilidade, o poder de tornar as 
regras obrigatórias, por meio da sanção.
1. O processo legislativo é a expressão do Poder 
Legislativo.
2. A jurisdição é a expressão do Poder Judiciário.
3. Os usos e costumes exprimem o poder social.
4. A fonte negocial é a expressão da autonomia da 
vontade, do poder individual.
5. A fonte doutrinaria expressa o poder da ciência do 
Direito como contribuição para os outros poderes.
As fontes do Direito e outras ciências
“o nascedouro do direito altera-se de acordo 
com a ciência que o investiga” (Moussalem).
 Para o sociólogo o direito tem sua origem no fato social.
 Para o historiador o direito é fruto de conquistas ao 
longo do tempo.
 Para o psicólogo o direito é derivado da mente humana.
 Para o cientista político o direito origina-se de um jogo 
de poder.
 Para o antropólogo o direito advém da evolução humana.
 E para o Direito?
Fontes do direito e o Direito
O estudo do conceito de Direito demonstra que suas fontes 
são percebidas de duas maneiras pela doutrina vigente:
1. As ações que levam algo a se inserir no sistema 
jurídico ou a pertencer ao Direito; a se tornar direito.
Exemplo: 
1. a promulgação e a publicação de uma lei pelo 
Legislativo
2. A prolatação de uma decisão judicial
2. Os órgãos ou entidades responsáveis por introduzir 
os enunciados normativos no mundo jurídico.
Exemplo:
1. O Poder Legislativo
2. O Poder Judiciário
Mas, há uma terceira percepção a ser considerada. Antes porém... a 
doutrina
Fontes do direito e o Direito
 Para Hans Kelsen a “fonte do Direito” é o próprio 
Direito.
 O direito regula sua própria criação, de modo que 
todas as normas tem como fundamento jurídico 
outra norma de dentro do sistema.
 A Constituição seria a fonte suprema do direito, pois 
ela regula a criação de todas as normas e todas elas 
dela derivam.
 A entidade é o Direito. O Direito legitima o direito.
Fontes do direito e o Direito
 Siches entende que todo o direito tem como única 
fonte a vontade de Estado.
 A entidade seria o Estado.
 Betioli sustenta que a fonte do direito é um poder 
capaz de especificar o conteúdo do devido e de exigir 
o seu cumprimento.
 A entidade seria um poder.
 Bobbio leciona que as fontes do direito seriam os 
fatos ou atos indispensáveis, pelo ordenamento 
jurídico para a produção de normas jurídicas.
 A entidade seriam fatos ou atos.
Fontes do direito e o Direito
 Mª Helena Diniz afirma que só as fontes materiais é 
que são fontes, pois elas é que dão o conteúdo das 
normas jurídicas e as formas, como as primeiras se 
apresentam no reino jurídico.
 Tércio S. Ferraz Jr. Aponta que a expressão (como 
produto da linguagem) fontes do direito aponta para os 
modos de criação das normas jurídicas.
 Termos como “lei”, “costume”, “jurisprudência”, e “negócio jurídico” 
podem expressar tanto as regras estruturais (as fontes do direito) 
como os elementos criados em obediência a tais regras (normas 
jurídicas).
 Guatiane, então diferencia o ato produtivo do produto. 
E, Vilanova denomina de fontes formais as normas que 
regulam a produção normativa e de fontes materiais os 
fatos produtores de normas jurídicas.
Classificações das Fontes do Direito
Classificação das fontes do Direito segundo 
Francois Gény (I).
 Fontes substanciais ou materiais:
Leva em conta elementos materiais, que não são 
prescrições, mas contribuem para a formação do 
Direito 
Aspectos biológicos (constituição anatômica – raça, 
cor, idade; sexo biológico, fatos da vida natural –
nascer, amamentar, morrer, etc.) 
Aspectos psicológicos (orientação sexual, patologias 
e transtornos de comportamento e espectro, etc.) 
Aspectos fisiológicos (alterações hormonais)
Aspectos naturais (clima, solo, geografia, 
demografia, higiênicos)
Classificação das fontes do Direito segundo 
Francois Gény (II).
 Elementos sociais - históricos e religiosos – representados 
pela conduta humana no tempo, ao produzir certas 
habitualidades que aos poucos se sedimentam (costumes 
sociais, hábitos de consumo, identidade de gênero, 
ideologias, etc.).
 Religiosos – celebração do casamento, liberdade de culto, divórcio, 
aborto, fé, laicidade, etc.
 Políticos – pluralidade partidária, 
 Econômicos – meios de produção, regras de agências reguladoras, 
ideologias
Classificação das fontes do Direito segundo 
Francois Gény (III).
 Elementos racionais – representados pela elaboração da razão 
humana (lógica) sobre a própria experiência da vida 
(empirismo), formulando princípios universais para a melhor 
correlação entre meios e fins.
 Princípios (independência nacional e dos poderes, harmonia, 
igualdade, isonomia, integração, função social, etc.)
 Elementos ideais – representados pelas diferentes aspirações 
do ser humano, formuláveis em postulados valorativos de seus 
interesses.
 Valores humanos morais (honestidade, decoro, decência, 
fidelidade, felicidade, respeito ao próximo)
 Metas e objetivos sociais (liberdade, justiça, solidariedade, 
desenvolvimento social e econômico, eliminar as discriminações 
regionais e individuais)
 Valores sociais (ordem, segurança, paz social, justiça
Exemplos de Fontes Materiais (IV)
 São exemplos: as forças sociais, os estágios históricos 
de um grupo ou de um Estado, os padrões de cultura, 
as instituições e grupos sociais que possuem 
capacidade de editar normas, daí ser possível dizer 
“fontes sociais”, “fontes históricas”, “fontes culturais, 
“fontes sociais”, “fontes econômicas”, etc.
 e, as autoridades constituídas que podem emitir 
legitimamente o Direito como: o Congresso Nacional, 
as Assembléias Legislativas ou o Poder Executivo, em 
algumas hipóteses, e outras positivadas pelo 
ordenamento positivo.
Classificação das fontes do Direito segundo 
Francois Gény (V).
 Fontes formais:
 São os modos, os meios, os instrumentos ou formas pelos quais o 
Direito se manifesta perante a sociedade(Ferraz Jr.).
 São os meios de expressão do Direito, que emanam dos atos 
jurídicos (condutas que positivam o Direito e que são executadas 
por diferentes centros emanadores dotados do poder jurídico 
para fazê-lo, como o Estado e seus órgãos).
 São exemplos tradicionais as leis, os costumes, a 
doutrina e a jurisprudência.
 Contudo, a teoria juspositivista, a partir do 
normativismo de Kelsen apenas entende a “lei” como 
fonte do Direito.
FONTES FORMAIS (Vitor Kümpel)
 Fontes formais: Classificação:
 Quanto à sua natureza:
1. diretas (próprias ou puras): são aquelas cuja natureza jurídica é exclusiva de 
fonte, como lei, costumes e princípios gerais de direito, tendo como única 
finalidade servir como modo de procução do direito.
2. indiretas (impróprias e impuras): são aquelas que assumem a função de 
fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudência e os 
costumes.
 Quanto ao órgão produtor:
1. Estatais: vêm por determinação e poder do Estado (Lei [convenção 
internacional inclusive], jurisprudência)
2. Não estatais: têm sua origem do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.
 Quanto ao grau de importância:
1. Principais: são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, não 
deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte.
2. Acessórias:Somente em casos de expressa omissão legal é que o juiz poderá 
decidir com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a 
jurisprudência e os princípios gerais de direito.
Esquema
comparative 
das Fontes 
Formais
Fontes Negociais
 As relações jurídicas podem ser de caráter 
geral (as normas legais) ou de caráter 
particular.
 As fontes negociais são a manifestação do 
poder negocial como uma exteriorização da 
autonomia da vontade. Ou seja, as pessoas 
criam seu próprio dever-ser.
O resultado dessa combinação (vontade + 
negociação) será a norma negocial (ex:. 
Cláusulas contratuais).
Fontes Negociais
 Alguns ramos do direito positivo privilegiam os 
sujeitos privados e o poder negocial (Ex. Direito do 
Trabalho, Direito Previdenciário Privado e alguns 
ramos cíveis e criminais.
Lei 9978/00 – Comissões de conciliação 
prévia.
Lei 9307/96 – Arbitragem.
Lei 9099/95 – Juizados Especiais.
Constituição Federal – art. 114, §2º - dissídios 
em comum acordo.
Fonte Negocial
 Autonomia da vontade: o poder que tem cada 
homem de ser, de agir e de omitir-se nos limites das 
leis em vigor, tendo por fim alcançar algo de seu 
interesse (bem jurídico).
 O poder negocial: o poder de estipular negócios 
para a realização de fins lícitos, graças a um acordo 
de vontades.
 O negócio jurídico: é o ato jurídico pelo qual uma 
ou mais pessoas, em virtude de declaração de 
vontade, instauram uma relação jurídica nos limites 
consentidos pela lei.
Fontes negociais
 Fontes Negociais: são as atividades negociais com 
força geradora de normas jurídicas particulares e 
individualizadas (contratos, convenções ou acordos 
coletivos de trabalho).
 A negociação é norma jurídica individual, 
negocialmente criada que não estatui sanção, mas uma 
conduta.
 O comportamento oposto é pressuposto da sanção 
prevista pela norma jurídica geral.
 É fonte não autônoma, pois só será jurídica em 
combinação com a norma jurídica que determina a 
sanção.
Fontes doutrinárias do Direito
 Fontes Doutrinárias:
A discussão da doutrina como fonte só aparece
no século XIX com a positivação do Direito
que resultou na: (1) preponderância da lei
como fonte; (2) o controle da legalidade pelo
Judiciário, e, (3) a concepção do Direito
como sistema.
 É a ciência jurídica e inclui a opinião e a 
reflexão a respeito do direito formal.
Fontes doutrinárias do Direito
 Entende-se por “doutrina” a atividade decorrente da:
 Produção científico-jurídica, ou seja, dos estudos 
realizados pelos juristas na análise e sistematização das 
normas jurídicas,
 Elaboração das definições e conceitos jurídicos,
 Interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de 
aplicar o Direito,
 Apreciação da justiça das normas adequando-as aos fins 
que o Direito deve perseguir, emitindo juízos de valor 
sobre o conteúdo da ordem jurídica, e, apontando as 
necessidades e oportunidades das reformas jurídicas.
Enunciação como fonte do Direito
 O direito positivo é um corpo de linguagem que se 
materializa na forma de um conjunto de enunciados 
prescritivos.
 Enunciação é a atividade psicofísica produtora de 
enunciados, delimitada em condições de tempo e espaço.
 Se a enunciação é “o processo de funcionamento da 
língua por um ato individual de utilização” (Benveniste), 
a atividade humana de produzir enunciados, então, fica 
afastada a tese de que as normas incidem por conta 
própria e que o sistema do direito positivo se auto-
reproduz.
 Assim, a enunciação é fonte do direito e abarca todos os 
atos que antecedem e preparam a produção dos 
enunciados prescritivos (Gabriel Ivo).
 Sem linguagem não há Direito.
Bibliografia recomendada:
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao 
estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. 
São Paulo: Atlas, 2008.
 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à 
ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2009.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. trad. 
Fernando P. Batista e Ariano B. Sudatti. 2. ed. São 
Paulo: Edipro, 2003.
CARVALHO, Aurora Tomazini. Teoria Geral do 
direito. Tese de doutorado. PUC/SP, 2009.
Prof. Lourenço Torres
@lourenco_torres_prof
proflourencotorres@yahoo.com.br
Estudar é o segredo do sucesso.