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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO Paula Andreia dos Santos Rodriguez Princípios Constitucionais aplicado ao Direito do Trabalho: Colisão de Princípios nos casos concretos Porto Alegre 2015 2 PAULA ANDREIA DOS SANTOS RODRIGUEZ Princípios Constitucionais aplicado ao Direito do Trabalho: Colisão de Princípios nos casos concretos Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito para obtenção do grau de Especialização em Direito do Trabalho pelo Programa de Pós Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Orientador: Prof. Dr. Carlos Eduardo Dieder Reverbel Porto Alegre 2015 3 PAULA ANDREIA DOS SANTOS RODRIGUEZ Princípios Constitucionais aplicado ao Direito do Trabalho: Colisão de Princípios nos casos concretos Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito para obtenção do grau de Especialização em Direito do Trabalho pelo Programa de Pós Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Aprovada em de dezembro de 2015. BANCA EXAMINADORA: _________________________________________ Professor Doutor Carlos Eduardo Dieder Reverbel _________________________________________ Professor _________________________________________ Professor 4 RESUMO O presente trabalho versa sobre os princípios constitucionais do direito do trabalho, abordando alguns princípios de inteira relevância para a proteção dos direitos do trabalhador. O estudo é realizado com base nos Princípios Constitucionais do Trabalho e a colisão dos princípios, de forma a relacionar as normas nacionais vigentes, buscando a adoção do texto da Constituição de 1998 com sua generosa gama de valores fundamentais, muitos expressos na forma de princípios, assim, necessitando dos mecanismos propiciados pela nova hermenêutica constitucional, aptos a descodificar a tensão da colisão dos direitos fundamentais, construindo uma base harmônica e condicionadora da atividade do interprete do direito, na busca de plena efetividade. PALAVRAS CHAVE: 1.Princípio Constitucional, 2. Direito do Trabalho; 3. Proteção ao trabalhador. 5 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................... 6 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRABALHISTA .......................................... 8 2.1 DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ........................................ 12 2.1.1 As leis constitucionais pioneiras do direito do trabalho ............................ 18 2.1.2 Constituição do México e Constituição de Weimar .................................... 18 2.2 OS DIREITOS SÓCIO TRABALHISTA COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS . 18 3 ALGUNS DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SOCIAIS TRABALHISTAS .................................................................................................................................. 24 3.1 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SOCIAL DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR .................................................................................................................................. 25 3.1.1 Princípio do in dúbio pro operário ................................................................ 27 3.1.2 Princípio da norma mais favorável ............................................................... 27 3.1.3 Princípio da condição mais benéfica............................................................ 30 3.2 PRINCÍPIO SOCIAL DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ...... 31 3.3 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS TRABALHISTA .......................................................................................................... 33 3.4 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SOCIAL DA PRIMAZIA DA REALIDADE ..... 35 4 CONFRONTO DE JURISPRUDÊNCIA............................................................ 38 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 45 REFERÊNCIAS ................................................................................................ 47 6 1 INTRODUÇÃO O trabalho se desloca a destacar os Princípios Constitucionais do Direito do Trabalho voltados para o empregado como integrante de uma coletividade social e econômica específica. Uma forma de promover maior aplicação dos princípios constitucionais trabalhistas elencados nos art. 7 ao 11 da CF/88 é criar uma sistematização desses princípios. Com isso, se faz necessário salientar que a constituição deve ser vista como um todo, assim como todos os princípios constitucionais. Esses princípios estão disposto no Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, que se referem especificamente aos direitos Trabalhistas. Por isso será abordado o tema Princípio Constitucional Social Trabalhista. Como base para estudos dos princípios, cito a obra do Mestre Uruguaio Américo Plá Rodriguez, Princípios de Direito do Trabalho, que para ele se destacam da seguinte forma: a) princípio da proteção, b) Princípio da irrenunciabilidade de direito, c) princípio da continuidade da relação de emprego, d) princípio da primazia da realidade, e) princípio da razoabilidade e d) princípio da boa fé. No entanto, nos termos da doutrina nacional, os princípios da razoabilidade e da boa fé são classificados como princípios gerais de direito e não específicos do direito do trabalho. O presente trabalho pretende oferecer uma contribuição para a análise da estrutura normativa e interpretativa do princípio protetor do ordenamento jurídico trabalhista, especialmente em relação ao Direito Individual do Trabalho, no sentido de reafirmar sua significância e importância na ótica da teoria dos princípios. O Princípio de Proteção serve de alicerce e fundamenta a razão do próprio Direito do Trabalho, promovendo a igualdade e a dignidade do ser humano trabalhador. Esse princípio está na base dos direitos fundamentais do trabalhador e não podem deixar de ser levados a sério. A estrutura do trabalho divide-se em três partes, primeiramente verificam-se os princípios do Direito do Trabalho como base do trabalho realizado, trazendo uma definição do que é princípio Constitucional e como é aplicado ao Direito do Trabalho. Em um segundo momento, trataremos de alguns dos princípios Constitucionais Sociais trabalhistas e de que forma favorece os trabalhadores urbanos e rurais. Para isso, buscamos na Constituição Federal de 1988, no seu artigo 7º e seus incisos 7 quais são os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais e como os princípios estão inseridos nesse artigo. Finalizando esse trabalho, busca-se na jurisprudência trabalhista o confronto desses princípios, bem como, de que forma é debatido pelos nossos doutrinadores dos cursos de Direito do Trabalho. Tem-se como objetivo específico fazer uma analise do Princípio Protetor à luz da teoria dos princípios, no intuito de contribuir para a verificação de sua mais abrangente aplicação, enquanto base nuclear dos direitos fundamentais do trabalhador. 8 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRABALHISTA Em uma análise, não muito aprofundado sobre o tema, verificamos que o Direito do Trabalho utiliza dos princípios constitucionais para proteção do trabalhador. A relação do Direito do Trabalho com o Direito Constitucional é muito estreita,conforme dispõe Sergio Pinto Martins: A Constituição estabelece uma série de Direitos aos trabalhadores de modo geral, principalmente nos arts. 7ª a 11. Mais especificamente no art. 7ª, a Lei Maior garante direitos mínimos aos trabalhadores urbanos e rurais, especificando-os em 24 incisos. O empregado doméstico tem alguns direitos reconhecidos no parágrafo único do art. 7ª. Mesmo o trabalhador avulso tem assegurado seus direitos no inc. XXXIV do art. 7ª da Lei Fundamental, que prevê igualdade com os direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício permanente.1 Os princípios podem ser definidos como linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, promovendo e embasando novas normas, orientando a interpretação das existências e resolvendo os casos não previstos na legislação.2 Uma forma de promover maior aplicação dos princípios constitucionais trabalhista elencados nos art. 7ª ao 11 da CF/88 é criar uma sistematização desses princípios. Com isso, se faz necessário salientar que a constituição deve ser vista como um todo, assim como todos os princípios constitucionais. Esses princípios estão dispostos no Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, que se referem especificamente aos direito Trabalhistas. Os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele.3 O autor Amauri Nascimento questiona se princípios não são normas? Respondendo seu próprio questionamento ele afirma que para a sua “aplicação no caso concreto é necessário dar-lhe força normativa, sem a qual não terão como ser 1MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. – 24 ed.São Paulo: Atlas,2008. p. 26. 2RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTR, 2002. p. 36 3 Idem. p. 49. 9 aplicados. Logo, o estudo dos princípios deve ser feito em conjunto com as normas”.4 Os princípios possuem tríplice função, conforme o ensinamento de RODRIGUEZ, assim, vejamos: I – Função informativa: os princípios são proposições genéricas que sustentam e inspiram o legislador no momento da produção da norma; II –Função normativa: servem os princípios como fonte integradora do Direito, ao suprimir lacunas e omissões do ordenamento, visto que, conforme o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e artigo 126 do Código de Processo Civil, o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade, bem como, no julgamento da lide, cabe-se-á aplicar as normas legais, sendo que, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito; e II – Função interpretativa: permite que, havendo incidência de diferentes regras de direito sobre uma questão jurídica a ser resolvida, o aplicador da lei disponha de uma orientação quanto a qual regra merece prevalecer em relação à outra, razão pela qual resta imprescindível a discussão dos princípios inerentes ao processo do trabalho, embora se utilizem também os diversos princípios gerais do direito, com as devidas adequações.5 Esse mesmo autor aponta como sendo princípios do direito do trabalho: 1. Princípio da proteção que se pode concretizar em três idéias; a) in dúbiopro operario; b) regra da aplicação da norma mais favorável; c) regra da condição mais benéfica. 2. Princípio irrenunciabilidade dos direitos. 3. Princípio da continuidade da relação de emprego, 4. Princípio da primazia da realidade. 5. Princípio da razoabilidade. 6. Princípio da boa fé.6 Outros doutrinadores também refletem sobre o tema, vejamos alguns dos mais conceituados juristas na apresentação dos princípios do direito do trabalho. No entendimento de Sergio Pinto Martins são: 1. Princípio da proteção, que se desdobra em três: a) in dubiopro operario; b) regra da aplicação da norma mais 4“A CLT (art 8º) atribui ao princípio a função de integrar as lacunas da lei ao dispor que as decisões das autoridades, à falta de lei, devem ser fundadas nos princípios, com o que não lhes deu a função retificadora dos efeitos indesejáveis da aplicação de algumas normas.”NACIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p 442. 5RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTR, 2002. p. 43. 6idem, p. 24. 10 favorável ao trabalhador; c) regra da condição mais benéfica ao trabalhador. 2. Princípio da irrenunciabilidade de direitos. 3. Princípio da continuidade do contrato de trabalho. 4. Princípio da primazia da realidade.7 Por sua vez, José Augusto Rodrigues Pinto diferencia princípio primário e princípios derivados. O princípio primário é: 1. Princípio do hipossuficiente econômico, no qual origina outros três: a) in dúbiopro operario; b) regra da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; c) regra da condição mais benéfica ao trabalhador. Os princípios derivados são: 1. Princípio da irrenunciabilidade de direitos. 2. Princípio da continuidade da relação de emprego. 3. Princípio da primazia da realidade. 4. Princípio das garantias mínimas do trabalhador. 4. Princípio da igualdade salarial. 5. Princípio da força atrativa do salário.8 Luiz de Pinho Pedreira da Silva enumera: 1. Princípio da proteção. 2. Princípio in dubio pro operario. 3. Princípio da norma mais favorável. 4. Princípio da condição mais benéfica. 5. Princípio da irrenunciabilidade de direitos. 6. Princípio da igualdade de tratamento. 7. Princípio da razoabilidade. 8. Princípio da realidade.9 Discorre Arnaldo Süssekind como princípio do Direito do Trabalho o princípio protetor, que se manifesta sob cinco formas diferentes: 1. in dubio pro operário. 2. da norma mais favorável. 3. da condição mais benéfica. 4. da primazia da realidade. 5. da integralidade e da intangibilidade do salário.10 Nei Prado11 disserta sobre os seguintes: 1. Princípio da primazia da realidade. 2. Princípio da irrenunciabilidade de direitos. 3. Princípio da imodificabilidade “in pejus”. 4. Princípio da isonomia. 5. Princípio da irredutibilidade salarial. 6. Princípio da continuidade do contrato. 7. Princípio da efetividade da lei. 8. Princípio in dubio pro operario. 9. Princípio da norma mais favorável. Francisco Meton Marques de Lima divide os princípios do direito do trabalho em princípios gerais, princípios específicos ou derivados e princípio do direito em 7MARTINS. Os princípios do direito do trabalho e os direitos fundamentais do trabalhador, Estudos em homenagem a Valentin Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 205-229. 8PINTO, Jose Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 71-79. 9SILVA, Luiz de Pinho da. Principiologia de direito do trabalho. Salvador: Gráfica Constraste, 1996. p. 19, 44, 76, 120, 151, 178, 206 e 235. 10SUSSEKIND, Arnaldo ET Vianna, Segadas ET alli. Instituições do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1996. p. 134-135. 11PRADO, Nei. Princípios do direito do trabalho e economia informal, Estudos em homenagem a Valentin Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002. p.147-163. 11 geral aplicado no direito do trabalho. Os princípios gerais são: 1. Princípio da progressão social (justiça social). 2. Princípio tutelar. 3. Princípio da equidade. 4. Princípio da autodeterminação coletiva. 5. Princípio da irretroatividade das nulidades contratuais. Os princípios específicos ou derivados são: 1. Princípio da norma mais favorável ao empregado. 2. Princípio in dubio pro operario. 3. Princípio da condição mais benéfica aotrabalhador. 4. Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. 5. Princípio da primazia da realidade. 6. Princípio da razoabilidade. 7. Princípio da imodificabilidadein pejus do contrato de trabalho. 8. Princípio da irredutibilidade salarial. 9. Princípio da igualdade salarial. 10. Princípio da substituição automática das cláusulas contratuais pelas disposições coletivas. 11. Princípio da boa fé. 12. Princípio do rendimento. 13. Princípio da colaboração. O princípio do direito em geral aplicado no direito do trabalho é o princípio do ordenamento jurídico justo.12 Já os doutrinadores Aline Monteiro de Barros13 e Roberto Barreto Prado14, Nei Frederico Cano Martins15 apontam os mesmos princípios do direito do trabalho dissertados por Américo Plá Rodríguez. A necessidade de análise de colisão de princípios nos casos concretos é um fenômeno de larga ocorrência nas lides judiciais trabalhistas, mormente aquelas decorrentes da terceirização de mão de obra, decorrente de conflitos gerados nas mudanças estruturais na ordem política, econômica e social, que impõem uma considerável pressão sob a construção teórica tradicional do Direito do Trabalho, abalada pela ideologia econômica moderna, que coloca em xeque os pilares do modelo intervencionista do ordenamento jurídico trabalhista, principalmente da função tuteladora do empregado. Sob o enfoque do Direito do Trabalho, Alice Monteiro de Barros leciona que os princípios peculiares a essa disciplina vem sendo conceituados como as linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e 12LIMA, Francisco Meton Marques de Lima. Os princípios de direito do trabalho na lei e na jurisprudência. São Paulo: LTr, 1997. p. 23-179. 13BARROS, Alice Monteiro de. Princípios do direito do trabalho como processo de integração, Estudos em homenagem a Valentin Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 183-203. 14PRADO, Roberto Barreto. A constituição e o direito do trabalho, Revista LTr. 51-8/ 932. 15MARTINS, Nei Frederico Cano. Os princípios do direito do trabalho, o protecionismo, a flexibilização ou desregulamentação, Estudos em homenagem a Valentin Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002. p.165-181. 12 configuram a regulamentação das relações de trabalho, conforme critérios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos do direito”.16 Esses princípios têm como funções informar o legislador, orientar o Juiz na sua atividade interpretativa, e, por fim, integrar o direito, que é sua função normativa.17 Nesse sentido, pretende-se oferecer uma contribuição para a análise da estrutura normativa e interpretativa do Princípio Protetor no ordenamento jurídico trabalhista, especialmente no Direito Individual do Trabalho, no sentido de reafirmar sua significativa e, ainda, atual importância, analisando-o sob a ótica da teoria dos princípios. 2.1 DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Inicialmente, apresenta-se como conceito de princípios, assim pode-se dizer que é onde começa algo, o início de tudo, a origem, o começo, a causa. No dicionário Houaiss da língua portuguesa encontramos a definição de princípio e o que se traduz, na linguagem corrente, a idéia de “começo, inicío” e, “o primeiro momento da existência de algo ou de uma ação ou processo”18. Contudo, esse não é o princípio que buscamos aqui e sim seu significado perante o direito. O estudo da Teoria dos Princípios nos revela a importância do lugar que ocupam os “princípios” no sistema jurídico moderno, enquanto normas de grande relevância que expressam ideais morais, compondo um modelo se sistema em que as normas jurídicas se expressam por meio de princípios e regras e se aplicam por meio de um procedimento. Os princípios constitucionais possuem características próprias, devido a sua preeminência no ordenamento jurídico, quais sejam: a) característica da generalidade; b) característica da primariedade; c) característica da dimensão axiológica; d) característica da objetividade; e) característica da transcendência; f) característica da atualidade; g) característica da poliformia; h) característica da vinculabilidade; i) característica da aderência; j) característica da informatividade; l) 16 ALONSO GARCIA apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2013. p. 141. 17 BARROS, 2013. p. 141. 18HOUAISS, Antônio, ET alii. In: Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.p. 2299. 13 característica da complementaridade; m) característica da natureza finalística do comportamento prescritivo e n) característica da normatividade jurídica. Vejamos em síntese o que diz essas características: a) Generalidade - observa que os princípios constitucionais não regulam com especificidade e minudência hipóteses concretas de relações jurídicas, posto que são de enorme alcance e acabam por gerar outros princípios infraconstitucionais e regras constitucionais; b) Característica da primariedade - Os princípios constitucionais têm caráter de primariedade histórica, jurídica, lógica e ideológica. Eles são a consagração dos valores culturais que, ao longo tempo, foram sendo consagrados pela sociedade (primariedade histórica); são o ponto de partida de toda elaboração normativa, sendo a estrutura fundamental do sistema constitucional de um Estado (primariedade jurídica); são a base da identidade constitucional, nos quais se traça a lógica que sustenta a compatibilidade e congruência de todas normas jurídicas (primariedade lógica); são a síntese da idéia de Direito que prepondera no ordenamento jurídico estabelecido (primariedade ideológica); c) característica da dimensão axiológica - Os princípios constitucionais não são verdades absolutas ou axiomas jurídicos, mas possuem importante dimensão axiológica em virtude do seu conteúdo ético e do verdadeiro ideal de Justiça que expressam para determinado povo; d) característica da objetividade - Os princípios constitucionais, embora dotados do atributo da generalidade, são objetivos e expressam idéias de certeza jurídica e segurança que o Direito assegura a cada pessoa no caso concreto. “A objetividade dos princípios constitucionais impede, então que seja permitida a seus aplicadores a opção livre de sentidos a serem extraídos num determinado momento da vigência do sistema jurídico”.19 e) característica da transcendência - A elaboração normativa formal é suplantada pelo conteúdo normativo dos princípios constitucionais que penetram na vida jurídica estatal, propagando diretrizes políticas, legislativas, administrativas e jurisdicionai; 19 Rocha, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública, BH: Del Rey, 1994. 14 f) característica da atualidade - Os princípios constitucionais se mostram capazes de manter perfeita sincronia com as necessidades, aspirações e ideais delineados por determinado povo em seu ordenamento jurídico em dado momento histórico; g) característica da poliformia - Em virtude da característica da atualidade, os princípios constitucionais se tornam passíveis de ser mutáveis para se adaptarem às novas realidades postas pela sociedade, possibilitando a multiplicidade de sentidos que se sucedem, a fim de que o sistema constitucional tenha permanência, presença e eficácia social e jurídica; h) característica da vinculabilidade - Todas as regras constitucionais e normas infraconstitucionais se vinculam ao disposto pelos princípios constitucionais. Essa vinculação obriga não só os legisladores, os magistrados, os administradores, mas também todos os cidadãos da sociedade política; i) característica da aderência - Os princípios constitucionais, em decorrência de sua característicavinculante, impossibilitam a não aderência do principiologicamente estabelecido na Constituição. Qualquer comportamento ou normatização, seja estatal ou particular (aqui se encontram todas as normas traçadas entre empregado e empregador), deverá obedecer aos princípios da Lei Suprema; j) característica da informatividade - A fonte, a ordem primeira e primária de todas as ordenações jurídicas são os princípios constitucionais. Estes são o berço das estruturas e instituições jurídicas e informam todo o sistema jurídico de um Estado; k) característica da complementaridade - A coordenação e a conjunção de todos princípios constitucionais são que traçam o modelo do ordenamento jurídico-constitucional. Eles se complementam e são condicionantes uns dos outros. Não se pode entendê-los separadamente e sua inteligência é advinda da compreensão de todos eles; l) característica da natureza finalística do comportamento prescritivo- Outra importante característica dos princípios constitucionais, especialmente para os do nosso objeto de estudo, é a natureza do comportamento prescritivo. Eles são imediatamente finalísticos e formam 15 um estado ideal de coisas a ser atingido, chamado pelos alemães de Idealzustand. O operador do direito deve observar, no caso concreto, a adequação do comportamento a ser escolhido ou já escolhido para resguardar tal estado de coisas. Humberto Bergmann Ávila, forte em Georg von Wright, nota que esse ideal pode ser conceituado como uma situação qualificada por determinadas qualidades e se transforma em fim quando alguém almeja conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes naquela situação, para afirmar que os princípios estabelecem uma espécie de necessidade prática 20; m) característica da normatividade jurídica - os princípios constitucionais têm qualidade de norma jurídica e possuem significação de direito. Esta é a característica defendida no nosso estudo. Como visto, relaciona-se treze características dos princípios constitucionais, contudo, na hipótese de conflito entre regras, a solução implica a perda de validade de uma delas em favor da outra. Se entretanto, o conflito ocorrer entre princípios, privilegia-se um deles, sem que o outro seja violado.21 O doutrinador Maurício Delgado afirma que a palavra princípio “carrega consigo a força do significado de proposição fundamental. E é nessa acepção que ela foi incorporada por distintas formas de produção cultural dos seres humanos, inclusive o Direito”.22 Então, o que são princípios? Para Miguel Reale, são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.23 Para a concepção jusnaturalista, os princípios são metajurídicos, situam-se do direito positivo, sobre o qual exercem uma função corretiva e prioritária, de modo que prevalecem sobre as leis que os contrariam, expressando valores que não 20 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, ob. cit., pg. 63-64. 21 BARROS, 2013. p. 139. 22 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2011. 23REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 303. 16 podem ser contrariados pelas leis positivas, uma vez que são regras de direito natural.24 Já para o positivismo jurídico os princípios estão situado no ordenamento jurídico, nas leis em que são plasmados, cumprindo uma função integrativa das lacunas, e são descobertos de modo indutivo, partindo das leis para atingir as regras mais gerais que delas derivam, restritos, portanto, aos parâmetros do conjunto de normas vigentes, modificáveis na medida em que os seus fundamentos de direito positivo são alterados.25 Em busca de compreender o real significado jurídico da palavra “princípio”, é necessário compreender como são definidos os princípios pela Teoria Geral do Direito. Dessa forma, utiliza-se dos ensinamentos de Reale (2002) que define os Princípios Gerais do Direito da seguinte maneira: A nosso ver, princípios gerais de direito são enunciados normativos de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, que para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do direito quanto de sua atualização prática. Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe nossa Constituição sobre os princípios da isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para a proteção dos direitos adquiridos, etc.26 Com base nos ensinamentos do referido professor, percebe-se que os Princípios Gerais do Direito são os verdadeiros alicerces da estrutura do Direito que, muitas vezes, restam visíveis e patentes, como é o caso dos princípios que foram transformados em normas positivadas pelo próprio Ordenamento Jurídico, e, da mesma forma, a maneira de qualquer formalização normativa, continuam a manter sua indelegável importância de sustentação de todo o sistema na qualidade de vetores doutrinários, racionais, éticos e hermenêuticos. No caminho entre o positivado e o idealizado se parte em busca da compreensão do que vem a ser o Princípio Constitucional no contexto da realidade jurídica, no intuito de, no uso das noções e das teorias já consolidadas, estabelecer 24 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 443. 25 Ibidem 26 REALE. p. 304,305. 17 um processo analítico e critico que reconheça a eficácia jurídica dessas normas, sem deixar de lado o referencial ético da hermenêutica constitucional. Os princípios constitucionais, segundo alguns autores, “tem deixado de ser princípios científicos ou dogmas, para se converterem em direito positivo e, pois, com plena eficácia normativa”.27 Sobre essa teoria Luiz Roberto Barroso apresenta a seguinte definição dos Princípios Constitucionais: ... os princípios constitucionais são normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que os institui. (...) É importante assinalar, logo de inicio, que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas- princípios e as normas-disposição. As normas-disposição, também referida como regras, tem eficácia restritas as situações específicas as quais se dirigem. Já as normas-princípios, ou simplesmente princípios, tem normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.28 No conceito de Sergio Pinto Martins (2008), esclarece que norma é gênero dos quais as regras e princípios são espécies. O Direito do Trabalho é um ramo específico e, portanto, possui seus próprios princípios. Já na concepção de Valentin Carrion, numa acepção universitária e emanada do direito natural, defini princípios como “fundamentos e pressupostos de direito universal; não só do direito nacional como os elementos fundamentais de cultura jurídica humanas em nossos dias; é que extraem das idéias que formam a base da civilização hodierna”.29 O jurista Paulo Bonavides trás o conceito de princípios formulado através de renomados autores, como por exemplo, Luiz-DiezPicazo, que deriva da linguagem da geometria, “onde designa as verdades primeiras”. Logo em seguida afirma que esse mesmo jurista diz que é exatamente por isso que são “princípios”, ou seja, porque estão no princípio,sendo “as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geométrico”.30 27 BARROS, 2013. p. 137. 28 BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 155. 29CARRION, Valentin. Comentários a CLT, 25. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 64. 30Luís-Diez Picazo, ob cit., p. 1.268.,apud Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros Editora. 2012.p . 267. 18 2.1.1 As leis constitucionais pioneiras do direito do trabalho Em 1776, na França, a Declaração de Direitos foi emitida em Williamsburgh, antes a independência dos norte-americana e logo após a declaração de Virginia. Com a Revolução Francesa, a Assembléia Constituinte de Lafayette, aprova em 28.8.1789, uma Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, que iria ser o preâmbulo da Constituição de 3-14 de setembro de 1791.31 2.1.2 Constituição do México e Constituição de Weimar A primeira Constituição a tratar o tema de proteção ao trabalhador foi a do México, no ano de 1917, estabelecendo jornada de 8 horas semanais, proibição de trabalho do menor de 12 anos, limitação da jornada dos menores de 16 anos à seis horas, jornada máxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteção a maternidade, salário mínimo, direito a sindicalização, seguro social e proteção contra acidentes de trabalho. A segunda Constituição foi a Weimar, no ano de 1919, a partir disso as Constituições dos países passaram a tratar o direito do trabalho, constitucionalizando os direitos trabalhistas. A Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 tiveram os primeiros textos constitucionais que efetivamente concretizam, ao lado das liberdades públicas, dispositivos expressos impositivos de uma conduta ativa por parte do Estado para este viabilize a plena fruição, por todos os cidadãos, dos direitos fundamentais de que são titulares.32 2.2 OS DIREITOS SÓCIO TRABALHISTA COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição Federal de 1988 estabelece os fundamentos do Estado Brasileiro no seu artigo 1°, os quais são: a soberania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre cidadania, o pluralismo político. 31 CATHARINO, José Martins. Direito Constitucional e Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: LTr, 1995. 32 http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92449/Pinheiro%20Maria.pdf?sequence=2 http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/92449/Pinheiro%20Maria.pdf?sequence=2 19 Contudo, as relações de trabalho encontram-se mescladas em todas as dimensões dos Direitos Fundamentais, especialmente partindo-se das características de irrenunciabilidade, inalienabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, complementaridade e interdependência. O artigo 5° § 2° da Constituição Federal de 1988 insere de forma expressa outros direitos fundamentais, além daqueles dotados de constitucionalidade formal, mas que se identificam com o conteúdo da dignidade da pessoa humana. Não se pode negar que o catálogo de direitos fundamentais dos trabalhadores expressos na Constituição Federal é amplo, mas isso não significa de forma alguma que outros direitos, consagrados, quer no nível infraconstitucional, ou internacionalmente, os mesmo implicitamente estejam excluídos de fundamentalidade, sob pena de se negar a própria razão de ser de um Estado Democrático de Direito. Diante de uma reflexão preliminar sobre os aspectos históricos relevantes, os direitos fundamentais vinculam-se estreitamente ao surgimento ou manutenção de determinada ordem política, embora também possam subsistir após a sua derrocada na medida em que sedimentados socialmente ou continuem a ser uma resposta a questões que envolvam a liberdade do individuo frente à ordem política.33 Os direitos fundamentais do trabalho destinam-se a promover a igualdade material e proporcionar a “liberdade real” que os direitos clássicos não asseguram ao não proprietário. Diante de uma concepção emergente da categorização adotada pela Constituição de 88, os direitos fundamentais não se destinam, essencialmente, a assegurar posições subjetivas, de defesa do indivíduo em face do Estado. Assim, os direitos sociais, em especial (mas não só eles), exigem prestações do Estado, ou seja, é dever do Estado atuar para dar configuração a esses direitos, de modo a que possam ser exercidos. A Constituição Federal de 1988, nos seus artigos 7º a 11, traças alguns direitos fundamentais sociais do trabalho, assim, continuando a ter o Estado como destinatário tanto de direitos de defesa quanto de direitos de prestações. O professor Ledur, em seus ensinamentos leciona o seguinte exemplo: defesa em face de legislação discriminatória negativa e liberdade de organização sindical; direito de 33 LEDUR, J. F. Direitos Fundamentais e Relações de Trabalho. 2014. Notas de aula. 20 normas de segurança e higiene do trabalho, direito à aposentadoria, direito a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos. Entretanto, sabe-se que o principal destinatário, com obrigação imediata, é o empregador ou o tomador de serviços (trabalho prestado por pessoa física), cabendo ao titular, no exercício de ação (de defesa), demandar os deveres de proteção que remanescem com o Estado. Robert Alexy em um estudo intitulado “Direitos fundamentais no Estado constitucional Democrático”34, formula considerações que concernem à essência dos direitos fundamentais. Neste trabalho, ele ponta os caracteres de um direito, necessários para que seja positivado entre os direitos fundamentais. Relata como sendo o primeiro dentre eles é ser um direito universal. Isto significa ab initio que o direito deve concernir a todo e qualquer ser humano, mas daqui não decorre que coletividades não possam ter direitos fundamentais35, na medida que sejam “meio para a realização de direitos do homem”.36 O segundo é ser um direito moral. Ou seja, que à sua base esteja uma norma que “valha moralmente”.37 Outro consiste em fazer jus à sua “proteção pelo direito positivo estatal” – ser, na sua terminologia, um direito preferencial.38 Lembra que este aspecto está previsto no art. 28 da Declaração Universal de 194839, quando ela afirma: “Toda pessoa tem direito a que reine, no plano social e no plano internacional, uma ordem tal que os direitos e liberdades enunciados na presente Declaração aí possam ter pleno efeito”.40 Com base nos estudo acima, considera-se que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados, dessa forma, faz uma breve abordagem acerca da Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem, debruçados sobre os direitos fundamentais sócio-trabalhistas, os quais, como todo o direito, constituem-se numa invenção humana, tendo sido traduzidos como fruto de uma plataforma 34 ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional Democrático, Rio de Janeiro, Revista de Direito Administrativo, n. 217, p. 55-66, jul./set. 1999. 35 FERREIA FILHO, Manoel Gonçalves. Os direitos fundamentais implícitos e seu reflexo no sistema constitucional brasileiro. Rev. Jur., Brasília, v. 8, n. 82, p. 01-08, dez\jan 2007. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm 36 ALEXY, p 59. 37 Id, p. 60 38 Id, p. ibid 39 FERREIRA FILHO, p.3 40 ALEXY, p.61. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm 21 emancipatória formulada num momento histórico em que, conforme o autor Carlos Weis, experimentou-se uma ...deplorável situação da população pobre das cidadesindustrializadas da Europa Ocidental, constituída, sobretudo por trabalhadores expulsos do campo e/ou atraídos por ofertas de trabalho nos grandes centros. Como resposta ao tratamento oferecido pelo capitalismo industrial de então, e diante da inércia própria do Estado Liberal, a partir de meados do século XIX floresceram diversas doutrinas de cunho social defendendo a intervenção estatal como forma de reparar a iniqüidade vigente.41 Na origem, os direitos fundamentais foram concebidos como sendo para a proteção dos indivíduos, pois sob a égide o Estado Liberal a violação aos direitos fundamentais tinham origem nos abusos praticados pelo poder no Estado Absolutista, na evolução da concepção de Estado de Direito não apenas a organização estatal coloca-se na condição de violador dos direitos fundamentais dos cidadãos. Nas relações privadas se configuram abusos que maculam a dignidade da pessoa humana, considere-se inclusive que na atualidade certamente as violações por práticas de abuso aos direitos fundamentais se potencializam nessas relações, na medida em que em um Estado Social Democrático de Direito as salvaguardas em relação aos entes estatais encontram-se positivadas. Considerando a temática dos direitos fundamentais dos trabalhadores e a subordinação jurídica como caracterizadora da relação de trabalho subordinado, o terreno dessa espécie de prestação de serviço é frutífero para macula dos direitos fundamentais de caráter negativo, como a não discriminação, o direito à intimidade e etc. Para Jorge Luiz Souto Maior: Uma efetiva luta pela justiça social, utilizando-se o direito do trabalho como instrumento, culmina com a constitucionalização das normas protetivas do trabalho e a normatização de seus princípios fundamentais, possibilitando a interpretação das normas infraconstitucionais com base nesses postulados. O direito do trabalho assim construído e aplicado é instrumento decisivo para a formação e a defesa da justiça social, ainda que, concretamente, em primeiro momento, só consiga minimizar as injustiças. Sob o prisma específico da teorização do direito do trabalho, o objetivo primordial é destacar que a sua origem histórica, que marca uma preocupação com e eliminação da injustiça, que é característica da relação capital 41 WEIS, Carlos. Os Direitos Humanos Contemporâneos. São Paulo: Malheiros, 1999. 22 X trabalho, integra-se em seu conceito, advindo daí a noção de justiça social como seu princípio maior.42 Paulo Bonavides no início do seu estudo acerca da Teoria dos Direitos Fundamentais aponta o uso das expressões sob análise de forma promíscua na literatura jurídica, diferenciando-os no sentido que o emprego da locução direitos do homem ou direitos humanos decorre da tradição histórica do direito anglo saxão e latino, respectivamente sendo a expressão direitos fundamentais a utilizada pela maioria dos autores alemães.43 Maurício Delgado Godinho estabelece que Direitos Fundamentais sejam as prerrogativas ou vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa humana e de sua vida em sociedade.44 Para a busca de uma definição que contemple a magnitude dessa categoria de direitos é imprescindível que se considere a dignidade da pessoa humana como vetor fundamental de um Estado Democrático de Direito, organização estatal essa, concebida para Marcus Orione Gonçalves Correia, no contexto de uma sociedade livre, justa e solidária.45 Através dos estudos históricos dos principais autores desse tema adota-se o posicionamento de que os direitos sociais são verdadeiros Direitos Humanos Fundamentais, partindo das seguintes premissas: a) os Direitos Fundamentais do Homem são aqueles direitos buscados por todos os povos e que vieram a ser positivados num dado ordenamento, numa convergência entre jusnaturalismo e positivismo; b) a hermenêutica constitucional contemporânea, enraizada na comunicação travada entre a estrutura jurídica e a realidade concreta, propõe essa postura de convergência entre jusnaturalismo e positivismo, como forma de salientar a importância da busca pela efetividade dos direitos sociais que, aparentemente, já teriam surgidos de modo limitado, em função de carecerem de uma prestação estatal para sua viabilização; 42 Maior, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo, LTR, 200, pág. 259. 43 BONAVIDES, 2012. p. 560. 44GODINHO, Maurício Delgado. Direitos Fundamentais Na Relação de Trabalho in Direitos Humanos - Essência do Direito do Trabalho. Coordenadores: Alessandro da Silva, Jorge Luiz Souto Maior, Kenarik Boujikian Felippe e Marcelo Semer, São Paulo: LTr 2012 .p. 7 45 CORREIA Marcus Orione Gonçalves. Teoria e Prática do Poder de Ação na Defesa dos Direitos Sociais. São Paulo: Ltr, 2002.p.11. 23 c) na qualidade de autênticos Direitos Humanos Fundamentais de segunda dimensão, há de ser cobrada, exigida uma providência, uma prestação do Estado quanto à efetividade das normas classificadas como direitos sociais, cujo limite, em tese, só seria encontrado na reserva do possível. Portanto, parte-se do pressuposto de que os Direitos Fundamentais do Homem são aqueles direitos buscados por todos os povos e que vieram a ser positivados num dado ordenamento jurídico, retratando uma convergência entre jusnaturalismo e positivismo, que está em consonância com a proposição da hermenêutica constitucional contemporânea, firmada e comprometida para que se trave uma comunicação entre a estrutura jurídica e a realidade concreta. Cumpre esclarecer que essa proposta hermenêutica tem especial relevância quando o que se analisa e se discute é a efetividade dos Direitos Humanos Fundamentais no âmbito sócio-trabalhista, visto que esses direitos, por terem nascido de modo “limitado”, carecem de uma prestação estatal – e, muitas vezes, dos particulares! – a fim de que possam ser concretizados e, por conta disso, quando se trata de cobrar uma providência do Estado, o limite de sua exigibilidade ficaria situado no prisma da reserva do possível. Por ora, instigados pela tensão existente entre a realidade e a normatividade, dedicar-nos-emos apenas a legitimar nossa busca por dar sentido aos direitos humanos fundamentais sócio-trabalhistas, através de algumas nuanças jurídicas, que serão apontadas a seguir: I) O título II da Carta Constitucional brasileira é dedicado aos Direitos e Garantias Fundamentais. Nesse título encontram arrolados tantos direitos civis, políticos e de nacionalidade, como também sócio-trabalhistas, razão pela qual nos filiamos ao entendimento que conclui serem os direitos sócio-trabalhistas, efetivamente, direitos fundamentais da pessoa humana. Isso significa dizer que nos filiamos à corrente que defende que, já no preâmbulo da Constituição da República, há menção expressa no sentido de que constitui objetivo permanente do nosso Estado garantir a defesa dos direitos individuais e sociais, da igualdade e da justiça, restando, assim, superada qualquer cizânia relativa à sua inquestionável condição de direitos fundamentais no Sistema, especialmente se investigarmos a estreita relação existente entre o Estado Social que vige no Brasil e os direitos sociais, cuja importância lhe dá a tônica de verdadeira essência, ou seja, de razão de ser desse Estado. 24 II) A regra insculpida no inciso IV do parágrafo 4º do artigo 60 da Carta Republicana reconhece aos direitos fundamentais sócio-trabalhistas o status de Cláusulas Pétreas e, em função disso, é inegável a juridicidade e a efetividade que os permeiam, razão pela qual devem ser vistos dessa maneira e respeitados ante o lastro de proteção constitucional que lhes foi conferido, sendo inadmissível que ainda no século XXI sejamencarados como generosidade de um ou outro governante ou particular. É de extrema relevância a abordagem feita de Sarlet46 (2003, p.66-70) para esclarecer o equívoco inaceitável daqueles que advogam por uma interpretação restritiva e literal do §4º do art. 60 do texto constitucional, haja vista que o legislador originário teria utilizado a expressão “direitos e garantias individuais” e, em sendo assim, os direitos sociais não estariam abrangidos no elenco das cláusulas pétreas. Assim os Direitos Fundamentais devem ser considerados, não somente sob a dimensão objetiva, mas também a partir de uma dimensão subjetiva, como direitos de determinação do verdadeiro e justo conceito de cidadania, a ponto de regularem as relações do cidadão com o Estado, bem como, as relações entre particulares, como forma de manutenção de aspectos elementares de uma vida livre e digna, em uma sociedade livre, justa e solidária. Conclui-se que os direitos fundamentais dos trabalhadores não são apenas aqueles expressos na Carta Magna de 1988, mas também todos aqueles que por seu conteúdo finalistico baseado na dignidade da pessoa humana, independentemente da posição desses direitos na estrutura normativa. Esses direitos são expressão de valores essenciais da Constituição, como sejam: da garantia do exercício dos direitos sociais; do valor social do trabalho e da livre iniciativa; da dignificação da pessoa humana; da superação das desigualdades sociais. 3 ALGUNS DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SOCIAIS TRABALHISTAS Estuda-se nesse capítulo os Princípios do Direito do Trabalho. Para Nascimento (2010) no período inicial da doutrina justrabalhista os princípios eram confundidos com regras de interpretação, com o que pouca ou nenhuma serventia 46SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais como “cláusulas pétreas”. Revista Interesse Público. Rio Grande do Sul: Nota Dez, n.17, p.57-74, jan./fev. 2003. p. 66-67 25 tinha. Afirma que a primeira grande construção jurídica dos princípios do direito do trabalho é a do jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez (1975), traduzido no Brasil, do qual faz um breve resumo que será citado a seguir.47 3.1 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SOCIAL DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR O significado do princípio proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois ao invés de inspirar num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes, nesse caso o próprio trabalhador. O princípio da proteção é conhecido pela dogmática constitucional moderna como o mais importante nos direitos fundamentais. Para o Direito do Trabalho não constitui novidade a norma consistente no princípio da proteção, esta dirigida a reparar a desigualdade material entre o prestador e o tomador do trabalho. Tal papel é histórico desde princípio na construção do Direito do Trabalho. O jurista Plá Rodriguez defende que: “Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade entre contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes”.48 Esse princípio que estruturado pelo Direito do Trabalho em seu interior, possui suas regras, instintos, princípios e presunções próprias, uma série de proteções para a parte hipossuficiente da relação de emprego, ou seja, o obreiro. Dessa forma, visando retificar, na esfera jurídica, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. Assim, o princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito individual do Trabalho. O princípio da proteção, no conceito de Alice Monteiro de barros49, é consubstanciado na norma e na condição mais favorável, cujo fundamento se subsume à essência do direito do Trabalho. Afirma também que o propósito do princípio consiste em tentar corrigir desigualdade, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante da sua condição de hiposuficiência. 47 NASCIMENTO, 2010. p.446. 48 PLÁ RODRIGUEZ, 2000 p. 83. 49BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 142 26 É visto pelos doutrinadores que há uma predominância de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros, seus princípios fundamentais favorável ao trabalhador, suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Com base nos ensinamentos extraídos da aulas e texto do professor Ledur, os rumos tomados pelo direito constitucional revelam a atualidade do princípio da proteção. Esclarece que a partir da Constituição de 1998, com o trânsito do núcleo do Direito do Trabalho para a Constituição, o princípio em referência passou a ter fundamento constitucional.50 Essa proteção é em face de riscos oriundos de organização econômica e social que está cada vez mais dependente da técnica e da competição, por isso mesmo causando agravos e doenças de cariada tipologia aos indivíduos em geral e aos trabalhadores em particular. Esse princípio, também conhecido como princípio da tutela, é considerado o princípio mais importante do Direito do Trabalho, uma vez que sua finalidade precípua é a proteção do trabalhador, de forma que sejam efetivados e tutelados direitos que são garantidos pela legislação trabalhista, na medida em que é tratado como parte hipossufiente da relação de emprego mantida. Dessa forma, tal preceito parte do pressuposto do desequilíbrio entre empregado e empregador (partes da relação jurídica), pois eles não estão em igualdade econômica diante dos termos do contrato de trabalho. Com base nessa desigualdade econômica se deve compensar a hipossuficiência do empregado, haja vista sua subordinação em relação ao empregador. Essa teoria de favorecimento a uma das partes do vínculo jurídico é sustentada por Plá Rodriguez do qual subdivide o princípio protetor em três outros princípios qual seja: in dúbio pro operário, a prevalência da norma mais favorável ao trabalhador e a preservação da condição mais benéfica. O objetivo específico é fazer uma análise do principio Protetor à luz da “teoria dos princípios”, no intuito de contribuir para a verificação de sua mais abrangência aplicação, enquanto base tutelar dos direitos fundamentais do trabalhador, resgatando a verdadeira função do Princípio Protetor, norma principiológica que ordena sua aplicação na defesa do primado dos valores morais 50 LEDUR, J. F. Direitos Fundamentais e Relações de Trabalho. 2014. Notas de aula. 27 que sempre embasaram o Direito do Trabalho desde sua origem, e que estão acima dos valores econômicos.51 3.1.1 Princípio do in dúbio pro operário Na dúvida da aplicação de uma norma deve-se aplicar a mais favorável ao trabalhador. O Jurista Sergio Pinto Martins52 explica que oin dúbio pro operário não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto. A sustentação do jurista Arnaldo Sussekind quanto a esse princípio é de que “resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade”.53 Desse modo, é importante destacar que o princípio do in dúbio pro operário não prevalece no campo probatório, visto que a legislação, de acordo com os art. 333 do CPC54 e 818 da CLT55, estabelece que o autor deve provar o fato constitutivo do direito e ao réu provar o fato modificativo,extintivo ou impeditivo do direito. 3.1.2 Princípio da norma mais favorável No que diz respeito ao fundamento do princípio da norma mais favorável ao trabalhador, segundo Alice Monteiro de Barros56, é a existência de duas outras normas, cuja preferência na aplicação é objeto de polêmica. Esse princípio autoriza a aplicação da norma mais favorável, independente de sua hierarquia. Para Amauri Nascimento, é princípio de hierarquia para dar solução ao problema da aplicação do direito do trabalho no caso concreto quando duas normas 51 PADILHA, Norma Sueli. A leitura principiológica do direito do trabalho na nova hermenêutica constitucional: uma análise de colisão de valores frente à Súmula n. 331 do TST. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 78, n. 2, p. 153-181, abr./jun. 2012. 52 MARTINS, 2008, p. 61. 53 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 69. 54 Art. 333 do CPC. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 55Art. 818 da CLT. A prova das alegações incube à parte que as fizer. 56 BARROS, 2013. p. 142 28 dispuserem sobre o mesmo de direito, nesse caso será aplicado a norma que mais favorece o trabalhador. No estudo realizado na obra de Delgado do qual afirma que, in verbis: (...) o operador de do Direito deve optar pela norma mais favorável ao obreiro em três situação ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regas jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista).57 Da mesma forma Sergio Pinto Martins58, disserta que a aplicação da norma mais favorável pode ser divida de três maneiras, vejamos: a primeira maneira relata a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; a segunda maneira trata a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve se observar a que for mais favorável ao trabalhador; e por fim descreve a terceira maneira, qual seja, a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo vária normas a observar, deve-se aplicar a regra mais favorável ao trabalhador. Alice Monteiro de Barros59 esclarece que a aferição da norma mais favorável pressupõe alguns problemas de ordem técnica, pois, existem três critérios para sua comparação. Esses critérios são classificados da seguinte maneira: O primeiro critério é conhecido como a teoria do conglobamento, em que se prefere a norma mais favorável, após o confronto em bloco das normas objeto de comparação. O segundo critério, intitulado teoria da acumulação, se faz selecionando, em cada uma das normas comparadas, o preceito mais favorável ao trabalhador. Finalmente, o terceiro critério(teoria do conglobamento orgânico ou por instituto) apresenta como solução uma comparação parcial entre grupos homogêneos de matérias, de uma ou de outra norma.60 Luiz de Pinho Pedreira da Silva, em sua grandiosa obra acerca do tema, leciona que: 57 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2011.p. 193. 58 MARTINS, 2008. p. 61. 59 BARROS, 2013. p. 142. 60 Idem 29 A aplicação do princípio da norma mais favorável está condicionada a que se conjugue os seguintes pressupostos: a) pluralidade de normas jurídicas; b) validade das normas em confronto, que não devem padecer de vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade (abstraída naturalmente a questão da conformidade da norma com a hierarquicamente superior); c) aplicabilidade das normas concorrentes ao caso concreto; d) colisão entre aquelas normas; e) maior favorabilidade , para o trabalhador, de uma das normas em cotejo.61 Em suma, o princípio da norma mais favorável, em virtude do qual, independentemente de sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, deve-se sempre aplica, em cada caso, a que for mais benéfico ao empregado, ou seja, havendo mais de uma norma a ser aplicada ao caso concreto, observa-se a mais favorável ao trabalhador. Salienta-se que o princípio da norma mais favorável está implícito no caput do artigo 7º da Constituição Federal de 1998, ao referir que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, “além de outros que visem a melhoria da sua condição social”. A Consolidação das Leis do Trabalho, no seu artigo 620, retrata o tal sub- princípio, dispondo que, caso as condições estabelecidas em Convenção Coletiva sejam mais vantajosas que as prevista em Acordo Coletivo, prevalecerão aquelas por estas. Contudo, as normas estabelecidas nos Acordos coletivos, que são mais benéficas ao trabalhador, prevalecerão sobre as estipuladas em Convenção Coletiva.Cumpre esclarecer que o Brasil adota a chamada teoria do conglobamento, classificado por Alice Monteiro de Barros (2013), isto é, aplicável será o instrumento que, em seu todo, fosse mais favorável ao trabalhador, sem fragmentar os institutos. Delgado esclarece que como princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso antepostas ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada.62 61 SILVA. 1996. p. 78. 62 DELGADO, 2011. p. 194. 30 3.1.3 Princípio da condição mais benéfica O princípio da condição mais benéfica tem a função de solucionar o problema da aplicação da norma no tempo para resguardar as vantagens que o trabalhador tem nos casos de transformações prejudiciais que poderiam afeta- lo.63Esse princípio pode ser compreendido como um desdobramento do princípio constitucional do direito adquirido, disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1998. Dessa forma, uma vantagem adquirida não poderá ser reduzida, mesmo como norma posterior modificando tal conquista, devendo assim, respeitar os direitos adquiridos, permanecendo o empregado na mesma situação anterior a nova norma, se está lhe for mais favorável. Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5º XXXVI, CF/88).64 Para Sergio Pinto Martins, a condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior.65 No mesmo sentido Sussekind66, defende que o princípio da condição mais benéfica determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa. Além do mais, o direito de permanecer com a condição mais vantajosa, é garantido ao empregado, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis. Alice Monteira de Barros67 vai um pouco além, afirma que a condição mais benéfica se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporamao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita consistente essa última em fornecimentos habituais de vantagens. Dessa forma, essas vantagens não poderão ser retiradas do trabalhador, sob pena de violação ao artigo 468 da CLT. O entendimento do princípio da norma mais favorável é a aplicação da regra do direito adquirido, conforme artigo 5º, inciso XXXVI, da constituição Federal, como 63 NASCIMENTO, 2010. p. 447. 64 DELGADO. p. 196. 65 MARTINS, 2008. p. 61. 66 SUSSEKIND, 2004. p. 70. 67 BARROS, 2013. p. 142 e 143. 31 “do fato do trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro”. 68 3.2 PRINCÍPIO SOCIAL DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO O principal fundamento do princípio da continuidade da relação de emprego é a natureza alimentar do salário do empregado, já que ele é subordinado jurídica e economicamente ao empregador e, do seu trabalho, retira o seu sustento. Para Alice Monteiro de Barros69, tal princípio visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Leciona ainda, que para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não se esgota mediante realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. Com base nesse ensinamento, percebe-se que a relação de emprego pressupõe uma vinculação que se prolonga. Como regra, presume-se que o contrato de trabalho rege por tempo indeterminado, ou seja, haverá uma continuidade na relação de emprego. Contudo, existem exceções a essa regra como, por exemplo, os contratos por tempo determinado ou até mesmo os temporários. A regra é de preservar o contrato de trabalho com a empresa, devendo ser proibido uma sucessão de contratos de trabalho por tempo determinado. Nas palavras de Sussekind70, a Constituição de 1998 não consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenização devida nas despedidas arbitrárias, independentemente do levantamento do FGTS (art. 7º, n. I) e do aviso prévio para a denúncia do contrato de trabalho, proporcional à antiguidade do empregado (art. 7º, n. XXI). O objetivo do princípio da continuidade do vínculo empregatício deve ser assegurar maior possibilidade de permanência do trabalhador no seu emprego, podendo ser trazidos em algumas medidas concretas, tais como a preferência pelos contratos de duração indeterminada, a proibição de sucessivas prorrogações dos 68 MARTINS, 2008. p. 61 69 BARROS, 2013. p. 146. 70 SUSSEKIND, 2004. p. 71 e 71. 32 contratos a prazo e a adoção do critério da despersonalização do empregador, que visa à manutenção do contrato nos casos de substituição do empregador. Nas palavras de Delgado71, tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresarial. Esclarece ainda, que mediante a permanência e integração do empregado poderia cumprir e assegurar melhores condições de trabalho sob a ótica obreira. Esse princípio revela que o Direito do Trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária, tal qual se infere no art. 7ª, I da CF/1998, embora ainda não regulamentada, e a manter o pacto laboral.72 Mauricio Godinho Delgado defende o fato de que a permanência da relação de emprego provoca, em geral, três correntes de repercussões favoráveis ao empregado envolvido, qual seja: A primeira reside na tendencial dos direitos trabalhistas, seja pelo avanço da legislação ou da negociação coletiva, seja pelas conquistas especialmente contratuais alcançadas pelas pelo trabalhador em vista de promoções ou vantagens agregadas ao desenvolvimento de seu tempo de serviço no contrato A segunda corrente de repercussões favoráveis reside no investimento educacional e profissional que se inclina o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos contratos (...). A terceira corrente de repercussões favoráveis da longa continuidade da relação de emprego situa-se na afirmação social do individuo favorecido por esse longo contrato. Aquele que vive apenas do seu trabalho tem neste, e na renda dele decorrente, um decisivo instrumento de sua afirmação no plano da sociedade.73 O poder constituinte originário visou ao máximo a preservação e proteção da relação de emprego. No art. 70, I, estabeleceu a proteção da conservação do emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa. A relação de emprego deve ser mantida a todo custo. No art. 70, III, garantiu o FGTS a quase todos os trabalhadores, exceto aos empregados domésticos (art. 70, par. único). No art. 70, XXI, concedeu o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. No art. 80, XIII, antecipou a garantia de emprego ao dirigente sindicalizado. Vemos, numa interpretação sistemática, que a Constituição de 1988 garantiu, na maior medida do possível, o direito a estadia do trabalhador no seu emprego 71 DELGADO, 2011. p. 202. 72 BARROS, 2013. p. 146. 73 DELGADO, 2011. p. 202-203. 33 Esse princípio também está presente nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alterações na estrutura da empresa e na mudança de sua propriedade, que não irão afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. O problema crucial o dispositivo em tela, ao ver de renomados juristas, encontra-se no fato de que a manutenção da relação de emprego deve ser alcançada, já que a verba advinda tem natureza alimentar, o que significa dizer que, para o trabalhador, o salário significa a possibilidade de sustenta-ser, principalmente no que diz respeito a alimentação. 3.3 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS TRABALHISTA Os direitos trabalhistas, como um todo, não podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações excepcionais que devem ser seguidas de formalidades para garantir que a manifestação de vontade do empregado não esteja viciada. O Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos consubstancia-se na impossibilidade do empregado renunciar a direitos trabalhistas que a lei lhes garante, esse princípio possui uma coligação ao princípio da primazia da realidade, tendo ambos o nítido caráter protetor do empregado frente à possíveis insistências ilícitas do empregador. “Embora atenuado pela negociação coletiva (art. 7ª, incisos VI, XIII e XIV, da Constituição vigente) está vinculado a imperatividade, isto é, de indisponibilidade de direitos”.74 Sergio Pinto Martins75 disserta que temos como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador, não se admite, por exemplo, que o renuncie as suas férias. Salienta ainda que, se tal ato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro reclamá-las na Justiça do Trabalho. O objetivo desse princípio é limitar a vontade das partes, pois não seria viável que o ordenamento jurídico, permitisse que o empregado se despojasse 74 BARROS, 2013. p. 146. 75 MARTINS, 2008.p. 62. 34 desses direitos, presumidamente pressionado pelo temor de não obter o emprego ou de perdê-lo no caso de não renunciar seus direitos.76 Contudo, Américo Plá Rodriguez leciona que: (...) o princípio da irrenunciabilidade não se limita a obstar a privação voluntária de direitos em caráter amplo e abstrato, mas também, a privação voluntária de direitos em caráter restrito e concreto, prevenindo, assim, tanto a renúncia por antecipação como a que se efetue posteriormente.Esse princípio tem fundamento na indisponibilidade de certos bens e direitos, no cunho imperativo de certas normas trabalhistas e na própria necessidade de limitar a autonomia privada como forma de restabelecer a igualdade das partes no contrato de trabalho.77 Em complemento à diretriz acima, assim ensina o Procurador do Trabalho, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, em sua obra Manual de Direito do Trabalho: (...) quanto ao momento da renúncia, aquela feita quando da celebração do contrato de trabalho, é considerada, normalmente, nula de pleno direito; durante a vigência da relação de emprego, a renúncia apenas excepcionalmente é admitida, ou seja, quando existente autorização expressa; depois da cessação do contrato de trabalho, certas vezes é admitida com menos restrições. Por fim, a condição pessoal do empregado e o grau de subordinação jurídica apresentam relevância quando da verificação da higidez na manifestação de sua vontade. Cumpre ressaltar a importância do tema irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas que mesmo nos acordos realizados nas varas do trabalho há de ser observado se o empregado não acaba por renunciar a direitos legítimos para obter a satisfação de seu crédito mais rapidamente, momento em que o magistrado deve atuar de forma mais incisiva para impedir que prejuízos sejam chancelados em detrimento do hipossuficiente, sopesando até que ponto o acordo está sendo benéfico a este. Assim, vejamos algumas decisões acerca da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas no que tange a homologação de acordo. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EM EXECUÇÃO. FACULDADE DO JUIZ. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS. A homologação do acordo 76 Ibidem, 2013. p. 146 77 PLÁ RODRIGUEZ, 2000. p. 85 35 entabulado extrajudicialmente pelas partes é uma faculdade do juízo, que deve sopesar os interesses existentes no caso. Em se tratando de processo na fase de execução, em que já há homologação, é importante confrontar o valor ofertado com aquele devido, de modo a prevalecer o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.(TRT-1 - AGVPET: 472006820075010401 RJ , Relator: Volia Bomfim Cassar, Data de Julgamento: 12/11/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: 2012-11-27) ACORDO EXTRAJUDICIAL EFICÁCIA. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS. Acordo extrajudicial firmado pelo trabalhador, no qual se estipula a quitação total da relação empregatícia finda, implica em renúncia de direito, daí não se poder atribuir à referida avença a eficácia plena pretendida pelo empregador [...]. (TRT-7 - RO: 1836005720075070002 CE 0183600- 5720075070002, Relator: ANTONIO MARQUES CAVALCANTE FILHO,Data de Julgamento: 22/02/2010, TURMA 1, Data de Publicação: 22/03/2010 DEJT) EXECUÇÃO TRABALHISTA. PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS DO OBREIRO. INAPLICABILIDADE DO ART. 794, III, DO CPC. Incabível, in casu, a extinção da execução com fulcro no art. 794 do Código de Processo Civil, uma vez que, em respeito ao princípio da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador, inadmissível o reconhecimento de renúncia tácita a créditos do obreiro reconhecidos em sentença transitada em julgado.Agravo de Petição conhecido e provido.(TRT-16 332200501516009 MA 00332-2005-015-16-00-9, Relator: AMÉRICO BEDÊ FREIRE, Data de Julgamento: 09/05/2007, Data de Publicação: 29/05/2007) AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS - CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO - OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE 8 (OITO) HORAS - CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA IRRENUNCIABILIDADE E DA PRIMAZIA DA REALIDADE - ARTIGOS 9º E 444 DA CLT Nos termos da jurisprudência da C. SBDI-1, não é válida a opção do empregado pelo cargo em comissão com jornada de oito horas, se não atendidos os requisitos do artigo 224, § 2º, da CLT. Precedentes. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 7202820105060000720-28.2010.5.06.0000, Relator: Maria Cristina IrigoyenPeduzzi, Data de Julgamento: 16/02/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/02/2011) Desse modo, trata-se de mais um princípio que visa estabelecer uma relação mais leal entre empregador e empregado, garantindo a este um manto assistencial judiciário na garantia de seus direitos fundamentais dentro da relação de emprego. 3.4 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL SOCIAL DA PRIMAZIA DA REALIDADE 36 O que se deve observar nesse princípio é a realidade dos fatos em detrimento aos aspectos formais que eventualmente os atestem, como, por exemplo, os contratos individuais de trabalho. Dessa forma, entende-se que o princípio da primazia da realidade significa que as relações jurídicas trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes.78 A jurista e professora Carmen Camino defende que “uma das ideias básicas que permeiam o Direito do Trabalho é a informalidade”.79 Colaciona a essa ideia o fato de que o legislador foi absolutamente fiel a essa diretriz, ao proclamar a consensualidade do contrato de trabalho, (art. 442 da CLT) e se socorrer de formalidade apenas quando indispensáveis à configurações de exceções às regras do contrato mínimo80, observando sempre a norma mais favorável ao trabalhador. Disserta Sergio Pinto Martins que no Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes que os documentos. Cita ainda como exemplo, in vebis: (...) se um empregado é rotulado como autônomo pelo empregador, possuindo um contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho. Em sua admissão pode se assinar todos os papeis possíveis, desde seu contrato até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes.81 Sabe-se que o contrato de trabalho muitas vezes se dá pela prestação de serviço por meio de contrato de direito civil ou comercial, encobertando a prestação de trabalho subordinado. Contudo, compete ao interprete, quando chamado a se pronunciar sobre o caso concreto, retirar essas roupagens e atribuir o enquadramento adequado, nos moldes traçados pelos art. 2º e 3º da CLT.82 Para Sussekind, a Justiça do Trabalho tem invocado reiteradamente esse princípio, que se sintoniza com o disposto no art. 9º da CLT, para reconhecer o contrato de trabalho subordinado em relações jurídicas formalmente ajustadas sob o rótulo de serviços autônomos,83 assim como os contratos de estágios técnicos ou 78 BARROS. p. 146. 79 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4ed. Porto Alegre, 2004. p. 99. 80 ibidem 81 MARTINS, 2008. p. 63. 82 BARROS, 2013. p. 146. 83 SUSSEKIND, 2004. p. 71. 37 universitários, trabalho prestado por meio de empresas terceirizadas ou cooperativas. Ainda, nas palavras de Camino, se chamados a sistematizar o direito do trabalho, à luz do princípio da realidade, poderíamos dizer que trata-se de um direito de conteúdo e não de um direito de forma84, pois constitui a segurança de que o trabalhador não será prejudicado no caso de documentos que não retratem a realidade fática. Havendo um confronto dos documentos que registram a relação de emprego com a realidade dos fatos, prevalecerá o que se deu no plano fático, pois é sabido que o contrato de trabalho e suas condições de execução podem ser provados por qualquer meio idôneo juridicamente aceito, mesmo que haja documentos dispondo em contrário. Colacionando a esse entendimento se trás a baila o artigo 456 da CLT sobre a prova do contrato individual do trabalho, in verbis: Art. 456 da CLT. A prova do contrato individual do trabalho
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