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1 DANO EXISTENCIAL NO DIREITO DO TRABALHO PÁTRIO Rosenilda Santos Silva Louzada de Souza RESUMO: O presente artigo, elaborado como trabalho de conclusão do curso de pós- graduação lato sensu em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, no UNIFLU, irá discorrer acerca do instituto jurídico do dano existencial, será analisado a historicidade do dano extrapatrimonial, gênero que aquele instituto faz parte, além da análise de outras espécies de danos (patrimonial e extrapatrimonial) e a possibilidade de acumulação com o dano moral. Para tanto, será feita uma ampla pesquisa doutrinária, por meio de leitura de obras específicas neste assunto, bem como de obras que guardem pertinência com o tema objeto de perquirição. Palavras-chave: Dano Extrapatrimonial. Dano Existencial. Cumulação. ABSTRACT: This article, written as a conclusion paper of a lato sensu postgraduate course in Labor Law and Procedural Labor Law, at UNIFLU, will discuss the legal institute of existential damage, will be analyzed a history of off-balance sheet damage, which that institute It also includes the analysis of other types of damages (patrimonial and off-balance sheet) and the possibility of accumulation with moral damage. To this end, a broad doctrinal research will be done, by reading specific works on this subject, as well as by works that are pertinent to the subject of inquiry. Keywords: Off-balance Damage. Existential Damage. Cumulation SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. ORIGEM HISTÓRICA DO DANO EXTRAPATRIMONIAL. CONCEITO E CONFIGURAÇÃO DO DANO M ORAL, DO DANO MATERIAL, DO DANO ESTÉTICO E DO DANO EXISTE NCIAL. EXEMPLOS DE DANO EXISTENCIAL NA SEARA TRABALHISTA. CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DO DANO EXISTENCIAL. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. INTRODUÇÃO 2 O presente artigo, possui como objetivo, discorrer sobre o dano existencial, como espécie de dano extrapatrimonial. Desde os tempos remotos a filosofia já discorria o termo existência, que vem sendo refutado nos tempos contemporâneos. Muitas pessoas, buscam um proposito vital, seja ela através da religião, ou do estudo, da música, da família, da relação com os amigos, ou o conjunto dessas. Esse instituto jurídico, visa principalmente reparar esse direito lesionado. O trabalho terá a seguinte organização: primeiro momento será discutido o dano extrapatrimonial, retratando sobre a evolução histórica legislativa até chegar ao atual estado, bem como a desse direito estrangeiro; no segundo momento examina-se as danos em espécie, explicando seu conceito, tipos e discussões até chegar ao tema do dano existencial; no final será feito exemplificações, para melhor fixação da temática e a possibilidade de cumulação o dano moral, diferenciado suas naturezas jurídicas. . Tomaremos como objeto de pesquisa, a doutrina, além da jurisprudência, da legislação, para análise desse instituto. Dessa forma, o presente estudo visa analisar esse tipo de problema social na esfera jurídica trabalhista. Para tanto, tratar-se-á do dano existencial, uma das formas de atingir a relação interpessoal e os propósitos de vida do trabalhador, bem como os efeitos trabalhistas desse tipo de dano. ORIGEM HISTÓRICA DO DANO EXTRAPATRIMONIAL Antes de adentrarmos na origem histórica do dano extrapatrimonial, mister se faz diferenciarmos o conceito de dano moral com o dano imaterial ou extrapatrimonial. Tais conceitos são usados atecnicamente como sinônimos, entretanto, o dano extrapatrimonial é gênero cuja espécie é o dano moral. Conforme diz Flaviana Rampazzo Soares (2007, p.17), conclui-se, por óbvio, que o dano extrapatrimonial é muito mais abrangente do que o dano moral. A equivocada equiparação causou grandes erros de avaliação de casos concretos, nos quais as circunstâncias não permitiam que os danos respectivos fossem propriamente 3 considerados como danos morais, sendo que, consequentemente, esses danos acabaram por ficarem desprotegidos, em razão da falta de um "enquadramento" adequado. No princípio dos tempos o dano em si gerava sentimento de vingança a pessoa que lesou. Nos primórdios da civilização, essa vingança era privada por intermédio da Lei de Talião, pois na época não existia um instituto jurídico para reparação dos danos. Na 3ª Dinastia Ur, na Suméria, por intermédio do Código de Ur, com suas normas incompletos, já reprimia a violência e a vingança, guardando semelhança com a Lei das XII Tábuas. Por conseguinte, surgem na Babilônia (Mesopotâmia) e na Índia, respectivamente, o Código de Hamurabi e o Manu. Na Mesopotâmia, através de Hamurabi, rei babilônico (1791-1750 a.C), surgem os primeiros indícios de reparação de danos, visto que estava mitigado no Código de Ur. Esse código, tinha como base nos direitos individuais e aplicação das autoridades da religião babilônica e do Estado, uma ordem social onde “O forte não prejudicará o fraco”. Preocupando-se com a reparação e julgamento equânime dos direitos lesados. Nos parágrafos 196,197 e 200 dessa norma jurídica, previam a sentença “Olho por olho, dente por dente”, constituindo uma das formas de reparação de dano, e nessa lei, previa a indenização pecuniária do lesado, com fito de voltar ao status quo ante, aplicados também nos tempos contemporâneos, prevista nos parágrafos 209,211 e 212 do Código de Hamurabi. Na mitologia hindu, Manu, foi o homem que sistematizou as leis e a religião. O Código de Manu, tinha como objetivo doo ofensor a oportunidade de ressarcir a vítima pelos danos causados, através de pecúnia. O ápice da evolução na Responsabilidade Civil, foi adotada no Código de Hamurabi, Manu e Lei das XII Tábuas, por exemplo nos primeiro e terceiro código cedito, utilizava a lei do Talião e a Composição, transcrito explicitamente na Tábua VII, 11: “Se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se houver acordo”. 4 No direito Romano (Lei das XII Tábuas), teve significante importância para o ramo jurídico romano, pois nesse códex a busca pela recomposição de um dano injusto provocado a alguém, cabendo à vítima optar: através da vingança privada ou pecúnia, nessa época não havia preocupação com o liame da situação (elemento subjetivo), e não havia separação da esfera penal e civil Nessa seara, caracterizava a existência da reparação do dano, não fugindo das características dos códigos antigos, que a aplicabilidade da pena, afetava a integridade física ao agressor, mas também trouxeram o caráter pecuniário. Na modernidade, com o direito comparado, no direito italiano, a reparação do Dano Imaterial encontra base em seu código Civil, que prevê em seu art. 2.059, que o dano extrapatrimonial será ressarcido, exclusivamente, por casos previstos na lei, ou seja, numerus clausus. No direito brasileiro, possui como marco histórico, o Decreto-lei n°2.681, de 7 de dezembro de 1912, que reconheceu o dano extrapatrimonial, pois essa regula a responsabilidade civil nas ferrovias, com foco no transporte de mercadorias e passageiros, incluindo as bagagens. Contudo, foi utilizado analogicamente na jurisprudência pátria, a todas celeumas sobre atividades de transportes. Posteriormente, o Código Civil de 1916, possuía diversas disposições que embasavam o pedido reparatória, por conseguinte, o Código Brasileiro de Telecomunicações, que em seus artigos 81 a 88, o admitia expressamente. A manifestação de pensamento e da informação que causa dano a outrem, passou a ser regulado pela Lei de imprensa. O Código Civil contemporâneo possibilitou, ainda que não haja prejuízos patrimonial, esse deve ser reparado, possuindo como égide as jurisprudências e doutrinas anterior a esse. Com a Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, incluiu expressamente a expressão dano existencial em seu artigo 223-A ao 223-G, inclusive podendo ser cumulado com o dano patrimonial (artigos 223-F). 5 CONCEITO E CONFIGURAÇÃODO DANO MORAL, DO DANO MATE RIAL, DO DANO ESTÉTICO E DO DANO EXISTENCIAL Já discorrido a historicidade dos danos extrapatrimonial, iremos agora abordar os principais danos em espécie. Primeiramente discorreremos o conceito de dano moral, que trata de uma das espécies de danos extrapatrimoniais, que pode lesionar a pessoa jurídica e físicas, decorrente de um ou vários fatos danosos. Silvio Venosa (2009, p. 40) assim cita: Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos de personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. O doutrinador civilista, Orlando Gomes, complementa o dano moral como a lesão que não produz qualquer efeito patrimonial, ou seja, por exclusão. Imperioso salientar, que esse tipo de dano afeta os direitos da personalidade no sentido lato, como o nome, a imagem, à privacidade, entre outros, dessa forma, não causando somente efeitos psicofísico, mas também um desolo comportamental, a ser avaliado caso a caso. O dano moral trabalhista pressupõe a existência de três requisitos: a prática de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa ou dolo), o dano propriamente dito e o nexo causal entre o ato praticado pelo empregador ou por seus prepostos e o dano sofrido pelo empregado. O dano material, consiste na lesão aos bens materiais de um indivíduo, podendo ser esse emergente, tratando-se de gastos feitas pela vítima que devem ser ressarcidos, ou lucro cessante, valor que o lesionado deixa de auferir. Essa espécie de dano, pode ser tanto de empregado para empregador quanto de empregador para empregado. E seus requisitos para configuração são: a ação, o dano, o nexo de causal e a culpa. 6 Como exemplo, pode-se citar o desconto por multa de trânsito, praticado por empregado motorista, esse terá que ressarcir o seu empregador, podendo ser deduzido do contracheque, nesse sentido: RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS. MULTAS DE TRÂNSITO. Autorizado pelo reclamante a realização de descontos em folha de pagamento, decorrentes de danos causado à empregadora por culpa ou dolo do empregado motorista, resta descabida a pretensão de ressarcimento de valores descontados a esse título, nos termos do art. 462, § 1º, da CLT. Recurso provido no item. (TRT-4 – RO 58-38.2014.5.04.0531, Relator: Rosane Serafini Casa Nova, Data de Julgamento: 11/11/2015, 1a. Turma) O dano estético, compreende a lesão, de forma permanente ou temporária, à beleza física da vítima. Caso esse dano venha impedir a vítima ao labor, com a deformação ou cicatriz no rosto de uma modela, esse passa assumir feições de dano patrimonial este estará englobado por essa, causo traga angustia, dor, sofrimento a lesão, está estará englobado pelo dano material, conforme cita Júlio César Bebber (2009, p.4). Os requisitos configuradores do dano estético são: a lesão, a aparência e a permanência do dano. Considerando os breves comentários dos danos em espécie, necessário maior adendo ao dano existência, tema principal desse artigo. Trata-se do instituto originário da Itália, incidindo pela primeira vez no ano de 2000, onde a Corte de Cassação da Itália, reconheceu o direito de reparação por dano existencial, na sentença nº 7.713, tratando o dano como uma espécie de dano extrapatrimonial, diversa do dano moral e independente de conduta criminosa. (SOARES, 2009, p.43). A referida sentença foi marco da evolução do posicionamento italiano que avançou quanto a hipótese de responsabilização do dano, que a partir do fim dos 80 inicios dos anos 90, admitiu uma nova espécie de dano indenizável, o dano biológico. Esse instituto se divide no dano ao projeto de vida e no dano à vida de relações. O dano projeto de vida alicerça-se na ofensa ao empregado da sua autorrealização integral. Pois todo ser humano tem um proposito, para a sua existência, até quando esse não possui propósito, há um propósito de não se preocupar, podendo o labor, quando por uma ilicitude trabalhista, afetar esse equilíbrio a sua autorrealização, ou 7 seja, as alterações de caráter não pecuniário na existência do indivíduo nas condições de existência, afetando a sua vida e das pessoas que fazem parte do seu laço afetivo (família e amigos). Representa que a vítima deixa de desenvolver seus anseios e objetivos pessoais, causando frustações que não podem ser superadas tão facilmente com o decorrer do tempo. Por conseguinte, o prejuízo à vida de relação, decorre da relação interpessoal, a necessidade de sociabilidade do homem, tanto intrafamiliar, quanto extrafamiliar, como o direito de conhecer pessoas, fazer amizade, ter um relacionamento próximo a sua parente, entre outras. Urge salientar, que o Brasil foi a primeira nação a possuir positivado na legislação o termo dano existencial, diccionado no artigo 223-B da Consolidação das Leis Trabalhistas, apesar da definição está na doutrina e na jurisprudência, pois a men legis, não deixou claro sua configuração. Para configurar esse dano, há de se fazer presente o nexo causal ou etiológico entre o evento danoso e o considerável impedimento ao projeto de vida ou à vida de relação da vítima, e diferentemente do dano moral que não exige prova, in re ipsa, o dano existencial exige prova, visto sua característica sui generis. EXEMPLOS DE DANO EXISTENCIAL NA SEARA TRABALHISTA Para melhor fixação, necessário exemplificar casos na seara trabalhista. Primeiro exemplo: é o caso do funcionário que labora todos os finais de semana, durante todo o pacto laboral, mesmo que haja o pagamento em dobro, todas as prospecções das verbas trabalhistas, inicialmente esse terá sanções administrativas, prevista na Lei 605, de 5 de janeiro de 1949. Além da supramencionada medida auditorial fiscalizatória, o empregador, terá que indenizar o empregado, pois isso afetará sua relação social intrafamiliar e extrafamiliar, senão diga-se, esse poderia fazer um curso durante o final de 8 semana antes de ser contratado, e após contratado torna-se costumeiro o labor no final de semana, afetando o projeto de vida desse de possuir mais qualificação profissional. O respeito aos limites da jornada de trabalho e a fruição plena dos intervalos, segundo a doutrina, são fundamentais para que o empregado não veja sua existência ameaçada. Segundo exemplo: Um trabalhador rural jovem, que perde sua genitália no maquinário agrícola, e esse tinha o projeto de vida de possuir filhos, restou frustrado sua capacidade reprodutiva. Nesse exemplo, vê-se, uma frustação ao direito da paternidade, ferindo a dignidade da pessoa humana, inclusive, podendo ser cumulado com dano moral(que será discutido no tópico “CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DO DANO EXISTENCIAL”), pois há uma afronta ao direito de personalidade. Quiçá, esse jovem na época não possuísse relacionamento amoroso (casamento, união estável ou namoro), esse ficaria prejudicado para adquirir um relacionamento, pois a reprodução é um dos bens essências da vida, inclusive no Brasil com base cristã (umas das bases bíblica é o crescer e multiplicar). Terceiro exemplo: Trabalho infanto-juvenil em jornada diversa de aprendiz e estagiário, é um exemplo clássico, pois o tempo não volta para o menor, que ver privado o lazer, a educação, em detrimento do labor, ademais de se tratar dos trabalhos vexatórios, ou em condição análoga de escravo, que já afeta um ser humano em sua idade núbil, quanto mais um menor de 16 anos. O doutrinador Hidemberg Alves da Frota, traz como exemplos em seu artigo “Noções Fundamentais sobre o Dano Existencial” (2013. P. 68-69): Possíveis situações caracterizadoras de dano existencial (rol meramente exemplificativo): a) A perda de um familiar ou o abandono parental em momentocrucial do desenvolvimento da personalidade. (b) O assédio sexual. (c) O terror psicológico no ambiente de trabalho, no contexto escolar ou na intimidade familiar. (d) A violência urbana ou rural. 9 (e) Atentados promovidos por organizações extremistas e o terrorismo de Estado. (f) Prisões arbitrárias ou fruto de erro judiciário1. (g) Guerras civis, revoluções, golpes de Estado e conflitos armados multiétnicos e internacionais. (h) Acidentes de trânsito ou de trabalho. Passado os exemplos fictícios, necessário tecer exemplo jurisprudencial, conforme abaixo: (...) 5. DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO EXCESSIVA, CONTÍNUA E DEZARRAZOADA DE HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO. O excesso de jornada extraordinária, para muito além das duas horas previstas na Constituição e na CLT, cumprido de forma habitual e por longo período , tipifica, em tese, o dano existencial, por configurar manifesto comprometimento do tempo útil de disponibilidade que todo indivíduo livre, inclusive o empregado, ostenta para usufruir de suas atividades pessoais, familiares e sociais. A esse respeito é preciso compreender o sentido da ordem jurídica criada no País em cinco de outubro de 1988 (CF/88). É que a Constituição da República determinou a instauração, no Brasil, de um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF), composto, segundo a doutrina, de um tripé conceitual: a pessoa humana, com sua dignidade; a sociedade política, necessariamente democrática e inclusiva; e a sociedade civil, também necessariamente democrática e inclusiva ( Constituição da República e Direitos Fundamentais – dignidade da pessoa humana, justiça social e Direito do Trabalho . 3ª ed. São Paulo: LTr, 2015, Capítulo II). Ora, a realização dos princípios constitucionais humanísticos e sociais (inviolabilidade física e psíquica do indivíduo; bem-estar individual e social; segurança das pessoas humanas, ao invés de apenas da propriedade e das empresas, como no passado; valorização do trabalho e do emprego; justiça social; subordinação da propriedade à sua função social, entre outros princípios) é instrumento importante de garantia e cumprimento da centralidade da pessoa humana na vida socioeconômica e na ordem jurídica, concretizando sua dignidade e o próprio princípio correlato da dignidade do ser humano. Essa realização tem de ocorrer também no plano das relações humanas, sociais e econômicas, inclusive no âmbito do sistema produtivo, dentro da dinâmica da economia capitalista, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil. Dessa maneira, uma gestão empregatícia que submeta o indivíduo a reiterada e contínua jornada extenuante, que se concretize muito acima dos limites legais, em dias sequenciais, agride todos os princípios constitucionais acima explicitados e a própria noção estruturante de Estado Democrático de Direito. Se não bastasse, essa jornada gravemente excessiva reduz acentuadamente e de modo injustificável, por longo período, o direito à razoável disponibilidade temporal inerente a todo indivíduo, direito que é assegurado pelos princípios constitucionais mencionados e pelas regras constitucionais e legais regentes da jornada de trabalho. Tal situação anômala deflagra, assim, o dano existencial, que consiste em lesão ao tempo razoável e proporcional, assegurado pela ordem jurídica, à pessoa humana do trabalhador, para que possa se dedicar às atividades individuais, familiares e sociais inerentes a todos os indivíduos, sem a sobrecarga horária desproporcional, desarrazoada e ilegal, de intensidade repetida e contínua, em decorrência do contrato de trabalho mantido com o empregador. Logo, configurada essa situação no caso dos autos, deve ser restabelecida a sentença, que condenou a Reclamada no pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00. (RR-1355-21.2015.5.12.0047, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 10/11/2017). 10 A jurisprudência, supramencionado, relata sobre um trabalhador, que possuía a função assistente técnico de empresa de telefonia, onde tinha jornada de 7h30 as 21h, de segunda a sexta-feira, com folgas em fins de semana alternados e também era plantonista, das 22h às 5h entre domingo e segunda-feira, essa jornada excessiva devia-se ao fato do déficit de funcionário da empresa. O ministro Maurício Godinho Delgado, o relator desse julgado, frisou o empregador que impõe a o empregado jornada exaustiva, bem acima dos limites previstos em lei, com costumeiro decréscimo do repouso semanal, violando ditames constitucionais e os fundamentos do Estado Democrático de Direito, por afastar o direito ao tempo extraprofissional, ou seja, a vida particular. CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DO DANO EXISTENCIAL Apesar do dano moral e existencial serem espécies do dano extrapatrimonial, esses possuem diferenças. Não podem ser consideradas expressões equânimes, como é equivocadamente utilizado nas jurisprudências antigas. O dano moral trata-se da violação sofrida pelo indivíduo na tocante questão do direito da personalidade (honra, nome, etc.). Portando, um aspecto não necessariamente pecuniário, que traz efeitos íntimos ao lesionado. Para o doutrinador e jurista Godinho Delgado, esse instituto jurídico atinge subjetivo do sujeito de direito, e ferindo a esfera personalíssima inerente a adjetivação da pessoa humana, como a integridade psicofísica, a honra, entre outros, causando angustia e dor. Já o dano existencial, independe de efeito econômico ou financeiro, trata-se de um instituto que não atinge o íntimo do laborador, e esse decorre de uma frustração que impede a realização pessoal do trabalhador. Esse diferencia-se do dano moral. Enquanto esse possui efeitos íntimo e não exige prova (subjetivo), aquele tem com exigência a constatação do fato lesionador no contexto social (objetiva). 11 A jurista, Flaviana Rampazzo Soares (2009, p.46), ressalta o dano moral reside no fato do sentir no momento do ato lesivo e aquele manifesta-se em momento posterior, pois é uma sequência de alterações prejudiciais na rotina do individuo Tecidos a diferenciação, é possível a acumulação desses dois institutos? No contexto da relação laboral, desde que proveniente da mesma estrutura fatídica poderá acumular essas espécies de danos. Nesta mesma senda pode cumular o dano moral com o dano material e, conseguinte, com o dano estético. Dessa forma, considerando o mesmo fato e as naturezas diferenciadas desses institutos, quando afetar as atividades particulares do empregado, que causar dano a sua saúde física ou mental, causado pelo excesso da jornada, poderá haver cumulação dos pedidos. Portanto, assevera o doutrinador Amaro Alves (2005, p. 68) que "o reconhecimento do dano existencial, para figurar ao lado do dano moral, revela-se imprescindível para a completa reparação do dano injusto extrapatrimonial cometido contra a pessoa", cumprindo assim a função socioeducativa desses institutos, para evitar novas demandas, através da sanção pecuniária. CONCLUSÃO A Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017 nos revela, inexoravelmente, o grande marco legislativo, na parte em que inclui no Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, o art. 223-B. Contudo , essa Lei só citou o instituto, sem conceituá-lo e informar os requisitos da sua configuração, obrigando a o judiciário a um ativismo judicial, visto as diversas omissões presentes no código, criando uma certa insegurança jurídica. 12 Conforme, observa na sociedade brasileira, o sistema jurídico brasileiro como o italiano é civil law, entretanto, conforme cedito, o instituto, vem ganhando espaço na doutrina e na jurisprudência principalmente, fazendo com que o sistema nacional migre cada vez mais para o sistema de precedentes (commom law), considerando que essa também é a origem do instituto. Dessarte, certifica-se que apesar dessa omissão supramencionado, o instituto,é um divisor de águas, para uma justa indenização do direito do ser humano de ser ressarcido, diante de um dano a sua existência, na seara extraprofissional, e ter garantido o projeto de vida e a relação interpessoal do indivíduo. REFERÊNCIAS DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil . São Paulo: LTr, 2017. FROTA, Hidemberg Alves da. Noções Fundamentais sobre Dano Existencial . Tribunal Superior do Trabalho. 2013. Disponível em < https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.5 00.12178/95532/2013_frota_hidemberg_nocoes_fundamentais.pdf?sequence=1>, acessado em 20/11/2019. SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma leitura da responsabilidade c ivil por danos extrapatrimoniais sob a ótica da proteção humana. 2007. 227 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito – PUCRS, Porto Alegre. ___________. Responsabilidade civil por dano existencial . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. BEBBER, Júlio César. Danos Extrapatrimoniais (Estético, Biológico e Existencial).Breves Considerações. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. 2009. Disponível em <http://www.trt24.jus.br/arq/download/biblioteca/24opiniao/Danos%20extrapat rimoniais.pdf>, acessado em 06/12/2019.
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