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QUESTIONAMENTOS DA SÚMULA 385 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MARIA NATHÁLIA CARDOSO DE ARAUJO1 SUMÁRIO: Resumo. 1. INTRODUÇÃO; 2. DANO MORAL: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL; 3. BANCOS DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO: BREVE ANÁLISE DE SEU FUNCIONAMENTO E PREVISÕES LEGAIS; 4. HIPÓTESES DE DANO MORAL DIANTE DA INCLUSÃO DO NOME DE CONSUMIDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO; 5. SÚMULA 385 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ; 5.1 Uma análise histórica dos precedentes que ensejaram a edição da Súmula 385 do STJ; 5.2 As implicações do entendimento jurisprudencial: o dever de indenizar e o direito à informação em face da punição pela reiteração de conduta desabonadora; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. Abstract; 7. REFERÊNCIAS. RESUMO: O estudo ora apresentado tratará da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça – STJ2. Levar-se-á em consideração o contexto histórico que ensejou a edição da referida Súmula, bem como o objeto de sua proteção. Abordar-se-á, também, as correntes doutrinárias acerca do instituto do dano moral. Verificar-se-á a pertinência de pleitear indenização por dano moral diante da anotação irregular de devedor reincidente em bancos de dados de proteção ao crédito3, problematizando-se o real alcance da Súmula 385 do STJ. Valendo-se de revisão doutrinária, da análise da legislação e de entendimentos jurisprudenciais, o presente artigo evidenciará as discussões em torno da constitucionalidade e legalidade da Súmula 385 do STJ. PALAVRAS-CHAVE: Súmula 385 do STJ. Dano moral. Indenização. 1. INTRODUÇÃO 1 Graduanda do VIII período do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade do Estado da Bahia – UNEB, Campus VIII, Paulo Afonso/BA. 2 Súmula 385 do STJ. “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. 3 Sobre a formação do chamado “cadastro positivo”, ver a Lei nº 12.414, de 9 de junho de 2011, que disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito. O presente artigo tem a finalidade de discutir o tratamento conferido, em sede doutrinária e legislativa, à Súmula 385 do STJ, evidenciando-se a possibilidade do devedor pleitear indenização por dano moral quando da anotação irregular do seu nome em cadastro de proteção ao crédito, mesmo diante da preexistência de inscrição legítima4. Será verificado se o simples cancelamento da inscrição indevida é suficiente para reparar o dano sofrido. Cientes da relevância de uma contextualização e problematização acerca das implicações jurídicas do dano moral causado a outrem e do dever de repará-lo, destacar-se-ão os efeitos reflexos decorrentes da edição da Súmula em comento, bem como as críticas à aplicação de seu enunciado. Ressalta-se que, em face dos direitos da personalidade5 que são atingidos pelo ato de anotação do nome do devedor, as atividades das entidades de proteção ao crédito merecem especial atenção. Afinal, em regra, as informações constantes nesses bancos de dados são de dívidas vencidas e não pagas pelo consumidor, revelando uma situação de mora que acarretará consequências para a reputação da pessoa. Ocorre que, com a aprovação da Súmula 385 do STJ, o direito a indenização por dano moral não será automático se houver outra inscrição devida e preexistente. Diante das problemáticas suscitadas com a edição da referida Súmula, o presente artigo evidenciará as discussões em torno da sua constitucionalidade e legalidade, valendo-se, para isso, de revisão doutrinária, da análise da legislação e de entendimentos jurisprudenciais. Assim, este estudo trará, inicialmente, uma delimitação conceitual do instituto do dano moral, evidenciando-se a imprescindibilidade da proteção aos direitos da personalidade e da garantia de reparação quando da ocorrência de ameaça ou lesão a tais direitos. Em seguida, será estabelecida uma análise acerca do funcionamento dos bancos de dados de proteção ao crédito, buscando-se os seus fundamentos legais constantes na Constituição Federal de 19886 e no Código de Defesa do Consumidor (CDC)7. Logo após, serão levantadas as hipóteses de dano moral diante da inclusão do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, ressaltando-se os limites jurídicos que 4 Súmula 323 do STJ. “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução”. 5 CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD informam que “os direitos da personalidade são estudados sob a ótica do direito privado, considerados como a garantia mínima da pessoa humana para as suas atividades internas e para as suas projeções ou exteriorizações para a sociedade. Por isso, impõem-se à coletividade uma conduta negativa, evitando embaraço ao seu exercício”, cf. Direito civil: teoria geral, cit., p. 158. 6 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2014. 7 BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2014. devem ser observados para o desenvolvimento das atividades das entidades mantenedoras dos bancos de dados de proteção ao crédito. Por fim, far-se-á, mais especificamente, a exposição da discussão em torno da Súmula 385 do STJ, apresentando-se os processos que precederam a sua edição, as interpretações equivocadas que ela gerou, bem como o atual entendimento sedimentado, em sede jurisprudencial, no que diz respeito a sua incidência. 2. DANO MORAL: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL O dano constitui elemento essencial do dever de indenizar. Sua existência é indispensável para a configuração da responsabilidade civil. Conforme preleciona Rui Stoco8 (2004, p. 166), “o dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito absoluto, seja de inadimplemento contratual, independentemente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva (aquiliana)”. Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho9 (2009, p. 36), o dano ou prejuízo consiste na “lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão do sujeito infrator”. Pelo exposto na melhor doutrina e estabelecido no ordenamento jurídico nacional, a ação lesiva do agente poderá se dar em face do patrimônio de alguém ou de seus direitos ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais). Assim, tutelam-se os direitos da personalidade, sendo possível falar-se em reparação por dano moral. A reparação ao dano moral, classificado como um dano clássico ou tradicional, encontra-se prevista expressamente no texto da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 8 STOCO, RUI. Tratado de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 9 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume III: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. [...] X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (grifos nossos) O Código Civil de 2002, por seu turno, também reconhece a reparabilidadedo dano moral, dispondo em seu art. 186 que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (grifo nosso). Entende-se por dano moral aquele que provoca lesão a direitos da personalidade. Na busca por uma delimitação conceitual, Rui Stoco10 (2004, p. 177) pondera que “o chamado dano moral corresponde à ofensa causada à pessoa a parte subjecti, ou seja, atingindo bens e valores de ordem interna ou anímica, como a honra, a imagem, o bom nome, a intimidade, a privacidade, enfim, todos os atributos da personalidade”. Em face do dano moral, fala-se em reparação e não em ressarcimento, haja vista que sua finalidade é a compensação dos males suportados pela vítima. Na lição de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho11 (2009, p. 55): O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente. Corroborando com tais entendimentos, Carlos Roberto Gonçalves12 (2014, p. 387) afirma que “Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc. [...]”. A proteção aos direitos da personalidade poderá ser efetivada de modo preventivo, visando evitar a concretização da ameaça de lesão ao direito da personalidade, ou de modo repressivo, impondo-se a sanção civil ou penal, dependendo do caso em concreto. Cumpre observar que existem argumentos aventados pela irreparabilidade do dano moral, defendendo-se que o prejuízo indenizável não poderá decorrer da vulneração de direitos inatos. Entre tais argumentos, que voltarão a ser citados em momento oportuno, estão: 10 STOCO, RUI. Tratado de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 11 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume III: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 4: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. a impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro e a imoralidade de compensar uma dor com dinheiro. 3. BANCOS DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO: BREVE ANÁLISE DE SEU FUNCIONAMENTO E PREVISÕES LEGAIS Por definição, banco de dados é um conjunto de informações coletadas e organizadas de forma coerente. Em relação às entidades de proteção ao crédito, essas informações são coletadas no mercado financeiro e utilizadas, geralmente, para análise de concessão de crédito. Segundo o Código de Defesa do Consumidor (CDC), art. 43, §4º.13, tais entidades são de caráter público. A esse respeito, ensina Braga Netto14 (2014, p. 303): “O CDC optou por assim catalogá-los para evidenciar o controle a que estão sujeitos, não sendo tais informações sujeitas a comercialização como qualquer outro bem, ainda que o mercado insista em comercializá-las”. No Brasil, as primeiras instituições de proteção ao crédito surgiram por volta da década de 1950 a partir de associações de comerciários. Seu advento estava vinculado ao aumento das vendas a crédito. No entanto, apenas em 1988, com a Constituição Federal, houve previsão legal: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; O Código de Defesa do Consumidor (1990), por sua vez, trata do assunto de forma ampla, dedicando uma Seção exclusiva para tratar “Dos Bancos de Dados e Cadastros de 13 Art. 43, §4º. Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público. 14 NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência do STJ. 9 ed. Salvador: JusPODIVM, 2014. Consumidores”. Assim, o primeiro ponto trazido na lei, no art. 43, diz respeito ao direito que o consumidor tem de ter acesso às informações cadastradas sobre ele. Cumpre ressaltar que os cadastros deverão ser claros, objetivos, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, conforme o disposto no §1º do artigo supracitado. Tal previsão reflete o costume existente em nosso mercado de consumo de troca de informações entre fornecedores a respeito de consumidores, utilizando-se dos bancos de dados. Nesse contexto, buscando proteger a parte vulnerável da relação, garantiu-se ao consumidor o direito subjetivo15 de ter conhecimento das informações existentes em qualquer tipo de cadastro sobre si. Como instrumento processual, o consumidor poderá fazer uso do habeas data, garantia constitucional prevista no art. 5º, LXXII, “a”, já citado. Ponto importantíssimo é o limite temporal de registro de informações negativas de consumidores, fixado em cinco anos pelo CDC, no final do §1º do art. 43. Do disposto, extrai- se que quaisquer registros mantidos além deste prazo, são ilegais. Tamanha é a importância da matéria, que foi editada a Súmula 32316 do STJ: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução”. Para que a inscrição do nome do consumidor nos serviços de proteção ao crédito esteja revestida de legalidade, é necessário que seja cumprida, além dos requisitos previstos no art. 43, §1º, quais sejam: objetividade, clareza, verdade, linguagem de fácil compreensão e prazo de cinco anos, a condição de prévia comunicação ao consumidor, por escrito (art. 43, §2º). Diante de situações constrangedoras as quais estaria sujeito a pessoa do consumidor caso não houvesse essa comunicação, pondera Braga Netto (2014, p. 296): Este §2º, se observado, evita tais situações. O consumidor deverá, antes de qualquer fornecedor, ser informado dos dados constantes a seu respeito. Apenas assim terá meios para agir, seja para corrigi-los, seja para saldar o débito e evitar constrangimentos futuros. Seja até, simplesmente, para não realizar novas compras. 15 Ensinam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald in Direito Civil: teoria geral (2011, p. 05), que o direito subjetivo é a faculdade, inerente à pessoa, podendo exercitá-lo a qualquer tempo, dependendo só de sua vontade. 16 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 323: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução”. Publicada no DJe em 16 de dezembro de 2009. O assunto disposto no art. 43, §2º 17do CDC, por algum tempo, gerou discussão doutrinária a respeito da responsabilidade de comunicação. Afinal, caberia ao órgão que mantém o cadastro ou à empresa que informa a existência da dívida, comunicar o consumidor que seu nome foi inscrito em banco de dados negativo? Pacificando a matéria, o STJ editou a Súmula 35918: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”. Uma vez que o consumidor negativado pague sua dívida, é dever do credor informar ao banco de cadastro que a mesma foi quitada e requerer que o nomedo consumidor seja retirado de tal registro, obedecendo ao disposto no art. 43, §3º: “O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas”. Também deve ser retirado de sistemas de proteção ao crédito o nome do consumidor quando sua dívida esteja prescrita, ainda que antes do prazo de cinco anos em que podem tais sistemas manter cadastro negativo. É o que se depreende da leitura do §5º do art. 43: “Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores”. Atualmente, o maior número de informações registradas nos bancos de proteção ao crédito é de dívidas vencidas e não pagas. Por esta razão, convencionou-se a utilização do termo negativar e suas derivações para designar aqueles consumidores que são inscritos em tais arquivos. [...] as informações que circulam nos bancos de dados de proteção ao crédito são negativas porque, em regra, descrevem uma situação de mora do devedor, tanto é que o setor utiliza-se do neologismo negativar, com o sentido de registrar informação sobre alguém nos arquivos de consumo. No Brasil, até há pouco, os bancos de dados de proteção ao crédito não realizavam o tratamento de informações positivas, ou seja, aquelas que revelam a existência de relação contratual com determinado fornecedor em que não há mora. (BESSA, 2003, p. 25) 17 Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. [...] §2º. A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. 18 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 359: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”. Publicada no DJe em 08 de setembro de 2008. Conhecendo o legislador a necessidade de melhor consignar a matéria, foi promulgada em junho de 2011 a Lei nº 12.414/11, denominada “Cadastro Positivo”, para disciplinar a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, seja de pessoas naturais ou jurídicas, a fim de compor um histórico de crédito, resguardando o disposto no Código de Defesa do Consumidor. Dentre as inúmeras inovações trazidas pela referida lei, importa destacar, para o presente estudo, os conceitos – que antes ficavam a cargo apenas da doutrina – elencados no art. 2º19, quais sejam: banco de dados, gestor, cadastrado, fonte, consulente, anotação e histórico de crédito. Frisando o conceito de banco de dados, ponto central do estudo, a novidade trazida é a finalidade a qual está ligado o armazenamento de dados do consumidor. Desta forma, qualquer informação cadastrada em banco de dados que não tenha um propósito específico, será considerada ilegítima, violando os direitos de privacidade previstos na Constituição Federal de 1988. 4. HIPÓTESES DE DANO MORAL DIANTE DA INCLUSÃO DO NOME DE CONSUMIDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO As atividades das entidades de proteção ao crédito demandam constante vigilância, na medida em que são potencialmente lesivas aos direitos da personalidade de matriz constitucional. Os consumidores têm direito à privacidade, a partir da proteção de dados pessoais, vedando-se uma coleta geral e indiscriminada de tais dados20. Tutela-se, igualmente, 19 Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, considera-se: I – banco de dados: conjunto de dados relativo a pessoa natural ou jurídica armazenados com a finalidade de subsidiar a concessão de crédito, a realização de venda a prazo ou de outras transações comerciais e empresariais que impliquem risco financeiro; II – gestor: pessoa jurídica responsável pela administração de banco de dados, bem como pela coleta, armazenamento, análise e acesso de terceiros aos dados armazenados; III – cadastrado: pessoa natural ou jurídica que tenha autorizado inclusão de suas informações no banco de dados; IV – fonte: pessoa natural ou jurídica que conceda crédito ou realize venda a prazo ou outras transações comerciais e empresariais que lhe impliquem risco financeiro; V – consulente: pessoa natural ou jurídica que acesse informações em banco de dados para qualquer finalidade permitida por esta Lei; VI – anotação: ação ou efeito de anotar, assinalar, averbar, incluir, inscrever ou registrar informação relativa ao histórico de crédito em banco de dados; e VII – histórico de crédito: conjunto de dados financeiros e de pagamentos relativos às operações de crédito e obrigações de pagamento adimplidas ou em andamento por pessoa natural ou jurídica. 20ANTÔNIO HERMAN V. BENJAMIN; CLAUDIA LIMA MARQUES e LEONARDO ROSCOE BESSA destacam que: “Esse aspecto da privacidade – proteção de dados pessoais – tem sido denominado por alguns de direito à autodeterminação informativa a partir da decisão, proferida em 1983, pelo Tribunal Constitucional da Alemanha [...]”. cf. Manual de direito do consumidor, cit., p. 248. a sua honra, resguardando-se o bom nome do consumidor e sua reputação perante a sociedade. No Brasil, portanto, a abordagem jurídica sobre a atuação e os limites dos bancos de dados de proteção ao crédito requer exame da disciplina constante na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e compreensão de direitos da personalidade – privacidade e honra – como projeção da tutela constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2009, p. 247) Apesar de veicular informações que atingem a privacidade e a honra do consumidor, entre outros direitos da personalidade, não é possível concluir-se pela inconstitucionalidade das atividades e da existência dos bancos de dados de proteção ao crédito. Isso se explica em razão da relatividade dos direitos fundamentais e da necessidade de ponderação com outros valores e princípios constitucionais, entre eles o direito à informação, o desenvolvimento da ordem econômica e a relevância do crédito. De toda sorte, uma vez que os limites jurídicos da atuação dos bancos de dados de proteção ao crédito sejam desrespeitados, ensejando-se sanção administrativa e eventual prática de crime (sanção penal), o consumidor pode requerer indenização por danos morais e materiais (sanção civil)21. Ressalta-se que não é apenas o registro baseado em informação inverídica que possibilitará o ajuizamento de ações voltadas para o ressarcimento e reparação de danos causados ao consumidor, mas também a ocorrência de irregularidade no procedimento de registro nos bancos de dados de proteção ao crédito. Nessa esteira, a informação inexata, a falta de clareza ou objetividade, a ausência de comunicação prévia ou a inobservância do limite temporal acabam por ofender a privacidade e a honra do consumidor. A inscrição irregular extrapola o tênue limite da legalidade de atuação dos bancos de dados, descaracteriza o exercício regular de direito e ofende a privacidade e honra do titular dos dados. O que, em princípio, era lícito, justamente pela rigorosa observância dos limites, passa a se constituir em ofensa à privacidade, no aspecto de controle de dados pessoais. A honra objetiva do consumidor, invariavelmente, é atingida, pois se divulga fato ofensivo a sua reputação: o não cumprimento das obrigações contratuais. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2009, p. 256) Frente ao que se expôs,para o deferimento de indenização por dano moral22, não é preciso que o interessado demonstre que a inscrição lhe causou qualquer sentimento negativo, 21 Súmula 37 do STJ. “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. 22 Súmula 227 do STJ. “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. basta a demonstração de que o registro foi irregular. O entendimento jurisprudencial, de há muito, já se solidificou nesse diapasão: Responsabilidade civil – Banco – SPC – Dano moral e dano material – Prova. O banco que promove a indevida inscrição de devedor no SPC e em outros bancos de dados responde pela reparação do dano moral que decorre dessa inscrição. A exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular. Já a indenização pelo dano material depende de prova de sua existência, a ser produzida ainda no processo de conhecimento. (grifo nosso) (STJ, REsp 51.158, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 29.05.1995) Ressalta-se que a indenização por dano moral, ao tempo que compensará a vítima da lesão que esta sofreu, também punirá o agressor, a fim de que este não mais reincida. Para se estabelecer o valor da indenização por dano moral, é necessário observar o chamado “binômio do equilíbrio”23, buscando-se proporcionalidade e adequação na reparação à vítima. 5. SÚMULA 385 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ A discussão que gerou a edição da Súmula 385 do STJ foi quanto à inserção do nome do consumidor como devedor inadimplente no cadastro de proteção ao crédito sem prévia notificação, da qual trata o art. 43, §2º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe: Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. [...] § 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. [...] Ocorre que, da leitura da Súmula supracitada, extrai-se o entendimento de que caso uma pessoa já tenha seu nome legitimamente inscrito no cadastro de proteção ao crédito e é realizado um novo registro ilegítimo, não cabe a este a indenização por dano moral. Ou seja, 23 A ideia é defendida por RUI STOCO, que ensina: “Tratando-se de dano moral, nas hipóteses em que a lei não estabelece os critérios de reparação, impõe-se obediência ao que podemos chamar de ‘binômio do equilíbrio’, cabendo reiterar e insistir que a compensação pela ofensa irrogada não deve ser fonte de enriquecimento sem causa para quem recebe, nem causa da ruína para quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de punição e desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense e satisfaça o ofendido, nem o console e contribua para a superação do agravo recebido”. cf. Tratado de responsabilidade civil, cit., p. 177. se o devedor já tem o nome inscrito, é dado a qualquer pessoa fazer novos registros (mesmo que não haja dívida), e não ser civilmente responsabilizado pelo seu ato. Vejamos o teor da Súmula em estudo: Súmula 385 do STJ. “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. Ao negar o direito a indenização por danos morais quando, preexistente inscrição devida, o consumidor tiver o seu nome negativado indevidamente, o STJ buscaria coadunar-se ao entendimento corrente no Direito pátrio de que haverá a responsabilidade apenas quando houver nexo entre a conduta e o resultado de uma ação. 5.1 Uma análise histórica dos precedentes que ensejaram a edição da Súmula 385 do STJ O teor da Súmula 385 do STJ acabou gerando interpretações equivocadas quanto ao seu real alcance. Atribuía-se um caráter de generalidade ao disposto no entendimento sumulado, o que ofenderia aos princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade. Para esta linha de intelecção, havendo inscrição anterior e legítima, um novo registro ilegítimo do nome do consumidor no cadastro de proteção ao crédito, por qualquer pessoa, não ensejaria a responsabilização por dano moral. Se assim fosse, afastar-se-ia o devedor reincidente da proteção da Constituição e do Código de Defesa do Consumidor, pois restaria presumido que, para os maus pagadores, não haveria abalo moral diante de uma negativação indevida. Em verdade, um dos processos que serviram como precedente para edição da Súmula 385 do STJ foi o caso de uma consumidora do Rio Grande do Sul que ajuizou ação de reparação por danos morais contra a Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre pelo fato de ter sido cadastrada sem prévia notificação. Decidido pelo STJ, cuja ementa constou: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS - PROTESTO DE TÍTULO - PRAZO - ARTIGO 12 DA LEI 9.492/97 - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - DANO MORAL INEXISTENTE - REGISTROS ANTERIORES - RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA. I - Ao julgar o REsp 1.002.985/RS, Relator o E. Ministro ARI PARGENDLER, a Segunda Seção desta Corte adotou orientação no sentido de que a existência de registros anteriores nos serviços de proteção ao crédito afasta a pretensão indenizatória, entendimento aplicável à espécie por analogia, considerando que no caso concreto havia protestos pendentes contra o Acionante. II - Ausentes das razões do recurso de Apelação discussão acerca da intimação do protesto, pois abordada qual seria a correta contagem de prazo para efetivação da constrição, não há que se conhecer do inconformismo ora deduzido por falta de prequestionamento. Ainda que assim não fosse, restou prejudicada qualquer alegação de ofensa ao artigo 12 da Lei 9.492/97 com o afastamento da responsabilidade civil. Agravo regimental improvido. (STJ- AgRg no Ag 1067232 SP 2008/0130836-5, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, julgamento em 05/03/2009, TERCEIRA TURMA, Publicação: DJe 24/03/2009) O entendimento sedimentado é o de que quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir ofendido moralmente pela inscrição do seu nome como inadimplente em cadastros de serviços de proteção ao crédito. Assim sendo, não deve ser responsabilizado civilmente o órgão responsável pelo cadastro, por não ter providenciado a notificação, na forma do art. 43, §2º do Código de Defesa do Consumidor. 5.2 As implicações do entendimento jurisprudencial: o dever de indenizar e o direito à informação em face da punição pela reiteração de conduta desabonadora A notificação prévia, prevista no art. 43, §2º do CDC, trata do direito à informação, que tem por desígnio dar ciência ao consumidor de que, caso não seja adimplido o débito existente no prazo legal, seu nome poderá ser incluído no cadastro negativo de crédito. Ciente, o devedor pode tomar providências para a quitação ou negociação de sua dívida, evitando a negativação do seu nome. Após diversas discussões sobre a aplicabilidade da Súmula 385, o STJ voltou a se pronunciar sobre o assunto, esclarecendo a origem e a finalidade da Súmula citada, como se lê na ementa do Agravo em Recurso Especial n. 364.115-MG, da 4ª Turma do STJ: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÕES ANTERIORES. IRRELEVÂNCIA. HIPÓTESE EM QUE NÃO SE APLICA A SÚMULA 385⁄STJ.QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. SÚMULA 7⁄STJ. 1. A incidência da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça somente é aplicável às hipóteses em que a indenização é pleiteada em face do órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito, que deixa de providenciar a notificação prevista no art.43 , § 2º , do CDC antes de efetivar a anotação do nome do devedor no cadastro. Precedentes. 2. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça é de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso. 3. Nesse contexto, a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7⁄STJ, por demandar o vedado revolvimento de matéria fático-probatória. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifo nosso) (STJ- AgRg no AREsp 364115 MG 2013/0197129-6 Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, julgamento em 12/11/2013 - T4 - QUARTA TURMA, Publicação: DJe 11/12/2013) Afastando a aplicabilidade da Súmula 385 do STJ a um processo em concreto e esclarecendo as hipóteses de sua incidência, cita-se a Reclamação nº 4.574, na qual a relatora, Ministra Nancy Andrighi, ao tratar dos precedentes que deram origem à Súmula em estudo, ratifica que “o que se discute é a licitude da inscrição, o que está em análise é a conduta do órgão mantenedor do cadastro e não do consumidor”. Eis a ementa da Reclamação mencionada: RECLAMAÇÃO Nº 4.574 - MG (2010/0143529-7) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECLAMANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A - EMBRATEL ADVOGADO: LILIAN FERNANDA TEIXEIRA ROCHA E OUTRO (S) RECLAMADO: TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE FORMIGA - MG INTERES. : GERALDO GILSON MATOS ADVOGADO: CARLOS RODRIGUES E OUTRO (S) JUIZADOS ESPECIAIS. PEDIDO LIMINAR. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO PROLATADO POR TURMA RECURSAL ESTADUAL E A SÚMULA 385/STJ. AUSÊNCIA DE 'FUMUS BONI IURIS'. LIMINAR INDEFERIDA. DISCUSSÃO COLEGIADA. NECESSIDADE. 1. A Súmula 385/STJ foi editada a partir de precedentes que reputavam indevida a inscrição do nome do devedor em cadastros de inadimplentes, na hipótese em que: não há quest (i) ionamento do débito, mas mera alegação de falta de prévia notificação; há, anteriormente, (ii) outros apontamentos legítimos em nome do devedor. 2. Em hipótese na qual há apenas um apontamento anterior, e o devedor questiona ambos em juízo, alegando inexistência do débito, a controvérsia se encontra fora do âmbito da Súmula 385/STJ. 3. Liminar indeferida. Reclamação processada. (STJ - Rcl: 4574, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJe 15/09/2010) Sendo assim, resta claro que a interpretação da Súmula é específica, tendo aplicabilidade focada apenas nas ações de reparação de danos ajuizadas contra os órgãos de cadastro de proteção ao crédito, quando esse deixa de efetuar a notificação em comento. Dessa forma, não está afastada a responsabilidade pelos danos causados por outros agentes http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10601785/par%C3%A1grafo-2-artigo-43-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10601860/artigo-43-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 que, com base em cobrança de dívidas já pagas ou indevidas, efetuam a inscrição do consumidor no cadastro de proteção ao crédito. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Os direitos da personalidade, como a honra, a imagem e a privacidade, são direitos subjetivos desprovidos de conteúdo econômico, possuindo uma natureza extrapatrimonial. São ainda direitos absolutos, imprescritíveis e vitalícios. Como tais, uma vez violados, ensejam para o seu titular a pretensão a uma reparação civil em consequência do dano causado. Ademais, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 reconhecem, expressamente, a reparação ao dano moral. A Carta Constitucional de 1988 também prevê a existência dos bancos de dados de proteção ao crédito. Sabe-se que a finalidade dessas entidades (SPC, Serasa e outros) consiste em coletar, armazenar e transferir a terceiros as informações pessoais dos consumidores que pretendem obter crédito. Cumpre lembrar que mesmo que a lei permita a existência dos bancos de dados, é imprescindível fixar limites e normas para a sua utilização. Tais instrumentos, ao passo que são relevantes para a dinamicidade da economia, se mal empregados, podem representar uma ameaça à privacidade e à honra das pessoas24. Bem por isso, o Código de Defesa do Consumidor, no §2º, do art. 43, fixa que “a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”. Diante da inobservância das previsões legais que regulamentam a atividade desenvolvida pelos bancos de dados, a indenização por dano moral estará caracterizada se o registro estiver baseado em informação inverídica ou contenha alguma informação inexata, falta de clareza ou objetividade, ausência de comunicação prévia ou inobservância do limite temporal. Porém, é preciso destacar que a indenização por dano moral tem dúplice função: se, por um lado, compensa a vítima de lesão que esta sofreu, por outro pune o agressor. Tal 24 O Supremo Tribunal Federal, ao julgar ação direta de inconstitucionalidade, consignou, por meio do voto do Min. Sepúlveda Pertence, que a existência dos bancos de dados de proteção ao crédito “tornou-se um imperativo da economia da sociedade de massa” e, ainda, que “os arquivos de consumo são um dado inextirpável de uma economia fundada nas relações massificadas de crédito” (STF, ADIn 1.790-5-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 08.09.2000) função punitiva não é regulada por lei, mas amplamente aceita pela jurisprudência: “O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano, buscando minimizar a dor da vítima, e punir o ofensor para que não reincida” (STJ, REsp. 550.317, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. 07/12/04, p. DJ 13/06/05). Isto posto, a edição da Súmula 385 do STJ veio para pacificar o entendimento sobre a orientação a ser adotada quando da inserção irregular do nome do consumidor como devedor inadimplente no cadastro de proteção ao crédito, sem prévia notificação, mas com inscrição preexistente e legítima, bem como da possibilidade dele requerer indenização por dano moral nessas circunstâncias. O enunciado da Súmula 385 do STJ sedimenta que: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. Conforme explicitado alhures, o texto da referida súmula trouxe entendimento confuso. Acredita-se que o Superior Tribunal de Justiça quis pacificar o entendimento de que a falta de notificação ao devedor inadimplente sobre a inserção do seu nome em cadastro de proteção ao crédito quando preexistente inscrição legítima, não gera lesão aos direitos da personalidade, passível de reparação. Em arremate, amparando-se em decisões jurisprudenciais sobre a problemática, resta claro que a incidência da Súmula 385 do STJ somente é aplicável às hipóteses em que a indenização é pleiteada em face do órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito, que deixa de providenciar a notificação prevista no art. 43, § 2º, do CDC antes de efetivar a anotação do nome do devedor no cadastro, sendo imprescindível também a preexistência de legítima inscrição. ABSTRACT: The study presented here will address the Precedent 385 of the Superior Court of Justice - STJ. Will take into consideration the historical context that gave rise to the creation of this Precedent, and the object of its protection. Also will address up the doctrinal trends about the institute of moral damage. Will be verified the relevance to request compensation for moral damage on the irregular annotationof recidivist debtor in databases of credit protection, questioning the actual scope of Precedent 385 of the STJ. Drawing on doctrinal review, analysis of legislation and jurisprudence understandings, this article will reveal the discussions about the constitutionality and legality of Precedent 385 of the STJ. KEY WORDS: Precedent 385 of STJ. Moral damage. Compensation. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10601785/par%C3%A1grafo-2-artigo-43-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10601860/artigo-43-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 7. 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