Extinção do contrato de trabalho e desvio de função

Prévia do material em texto

DIREITO DO TRABALHO II
1. Enquadrament� � desvi� d� funçã�
Quando o sujeito é admitido, ele é ENQUADRADO em
algum cargo. Uma vez que ele preenche os requisitos
para a promoção, ele será reenquadrado (o
empregado terá progressões funcionais e o salário
dele vai aumentar). Muitas vezes, a empresa não faz
as promoções e o empregado fica anos enquadrado
no mesmo cargo. Nesse caso, cabe ao trabalhador
pedir que a empresa aplique a norma empresarial, ou
seja, o empregado deve requerer que a empresa
aplique os requisitos e conceda a promoção.
Interessante lembrar que existem vários julgados no
sentido de que há algumas promoções que são
dependentes de um ato de avaliação da empresa, e
esta, às vezes, assim não o faz, não promovendo o
empregado por merecimento. A jurisprudência
entende que a empresa será obrigada a promover
mesmo sem a avaliação, porque a empresa está se
recusando a realizar a avaliação (art. 129, CC), bem
como, obstando a implementação da condição.
É preciso salientar que na nova redação do § 3.º do
art. 461, a submissão ao processo de avaliação passa
a ser uma faculdade do empregador, ao menos é o
que parece. Todavia, ainda não há manifestação
jurisprudencial a este respeito.
Já no DESVIO DE FUNÇÃO, o sujeito é contratado
para uma determinada função, mas, na prática, ele
exerce outra função (trata-se de situação diferente do
acúmulo, no qual o trabalhador exerceria as duas
funções). O trabalhador deverá requerer a retificação
na Carteira de Trabalho para que seja reconhecido
que ele sempre exerceu a outra função, pedindo
também as diferenças salariais deste desvio funcional.
A função deve ser delimitada de forma clara, isto é, a
função tem que estar prevista no regulamento
empresarial, na norma coletiva ou, pelo menos, no
costume empresarial. Para que haja possibilidade de
aferir a diferença salarial.
2. Extinçã� d� contrat� d� trabalh�
9.1 Tipos de extinção do contrato de trabalho
9.1.1 Resilição: tem-se a extinção do contrato por
iniciativa de uma das partes, porque uma delas não
deseja mais continuar aquele contrato de trabalho, é o
que se chama de denúncia vazia. Não se quer mais
continuar o contrato por uma questão particular.
Ocorre quando o contrato é encerrado sem justa
causa.
9.1.2 Resolução: uma das partes comete uma falta, o
descumprimento de uma obrigação contratual, uma
falta grave. Se a falta foi cometida pelo empregado,
denomina-se “Dispensa por Justa Causa”. O
cometimento da falta em si é um fato, a dispensa por
Justa Causa é a consequência desse fato. Se a falta é
cometida pelo empregador, tem-se a “Rescisão
Indireta”.
As faltas que justificam a Justa Causa estão no artigo
482 da CLT e as que justificam a Rescisão Indireta
estão no artigo 483 da CLT.
9.1.3 Rescisão: o que a doutrina indica como forma de
Rescisão do Contrato é quando existe uma nulidade/
vício no contrato. Seria um contrato nulo, inválido,
como acontece, por exemplo, na hipótese da Sum.
363 do TST. Quando o servidor público é admitido na
Administração Pública sem se submeter a concurso
público, seria então uma hipótese de rescisão. Fora
dessas hipóteses de nulidade, não há rescisão,
tecnicamente, falando, do ponto de vista da
nomenclatura.
9.1.4 Termo final: O contrato pode também se
extinguir, normalmente, quando ele chega ao seu
termo. Por exemplo, um contrato por tempo
determinado, quando atinge o tempo avençado,
pactuado (por exemplo, por 2 anos), automaticamente,
se extingue.
9.1.5 Mútuo acordo: ocorre quando o empregado e o
empregador acordam um término da relação de
trabalho.
9.2 Extinção do contrato sem justa causa
No caso trata-se de dispensa imotivada. Tanto
empregado quanto empregador podem resolver não
manter mais o pacto laboral. Diz-se que o contrato é
livre, tanto na sua contratação quanto na sua
manutenção. Ninguém está obrigado a estabelecer
contrato ou a mantê-lo.
Art. 7º, I, CF - relação de emprego protegida contra
despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos;
O objetivo deste inciso é tutelar a relação de trabalho
e diminuir a extinção do contrato sem justa causa.
9.2.1 Aviso prévio: Se o empregador quer dispensar o
empregado, ele deve préavisar esse empregado com
antecedência. Da mesma forma, se o empregado quer
se demitir, ele deve avisar o empregador com
antecedência.
O aviso-prévio nasce, então, com essa característica
de notificação. Esta é sua primeira característica.
Quando o empregador diz conceder aviso-prévio ao
empregado, ele está dizendo que vai notificar o
empregado da sua intenção de extinguir o contrato. O
contrato de trabalho só termina quando o aviso-prévio
acaba.
O aviso-prévio pode ser também um pagamento.
Quando o empregado deixa de cumprir o aviso, o
empregador pode exigir o pagamento daquele valor. O
empregador pode descontar da rescisão contratual o
valor referente ao aviso-prévio. Da mesma forma, se o
empregador dispensa o empregado e não quer mais
que ele trabalhe e não concede o aviso, terá que
pagar o equivalente em salário.
O aviso-prévio hoje é proporcional, dependendo da
quantidade de anos de serviço. A cada novo ano de
trabalho, o trabalhador ganha mais 3 (três) dias de
aviso, sendo de, no mínimo, 30 e, no máximo, 90 dias.
● Como é feita essa proporcionalidade?
O trabalhador com menos de 1 ano de serviço tem 30
dias de aviso. A partir de um ano, a cada ano, tem
mais 3 dias de aviso. Quem trabalha por 7 ou 8
meses, por exemplo, tem 30 dias de aviso. O mínimo
é de 30 dias e o máximo de 90 dias.
Ex. o empregado que trabalhar 10 anos, terá 60 dias
de aviso prévio.
● Essa lei vai beneficiar o empregador ou
apenas o empregado?
O aviso-prévio consta no artigo 7º da CF/88 como um
direito do empregado, como um direito social. Com
isso, quer-se dizer que, quando um empregado tem 20
anos de serviço, e é dispensado, ele terá um
aviso-prévio de 90 dias. Todavia, se ele pede
demissão, o aviso que concede ao seu empregador é
apenas de 30 dias, não de 90.
● Objetivos do aviso prévio:
1. Comunicação: lealdade, boa-fé...
2. Preparar (no curso do aviso prévio, o empregado
tem direito a reduzir a sua jornada de trabalho em 2
horas, para que ele consiga encontrar outro serviço).
É facultado ao empregado trabalhar sem a redução
das 2 horas diárias previstas neste artigo, caso em
que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário
integral, por 7 dias corridos, na hipótese do inciso lI do
art. 487 desta Consolidação.
● O aviso prévio pode ser trabalhado ou
indenizado
O tempo do aviso prévio indenizado é projetado para
aquisição de direitos (13º, férias, etc..).
O empregador ou o empregado que encerra o contrato
sem justa causa e sem aviso prévio.
Art. 487, § 1º - A falta do aviso prévio por parte do
empregador dá ao empregado o direito aos salários
correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre
a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado
dá ao empregador o direito de descontar os salários
correspondentes ao prazo respectivo.
Verbas decorrentes da Extinção do Contrato de
Trabalho SEM justa causa:
→ aviso prévio;
→ férias proporcionais e vencidas;
→ 13º salário proporcional;
→ levantamento dos depósitos do FGTS;
→ multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.
ex. O empregado que trabalhar durante 10 meses,
terá as férias proporcionais a 11/12 (10 meses
trabalhados + 1 mês aviso prévio).
É importante lembrar que ainda tem as guias de
seguro desemprego.
9.3 Extinção do contrato com justa causa
Pressupõe a ocorrência de falta grave por uma das
partes. No modelo brasileiro a justa causa pressupõe
tipicidade, previsão em lei, algum preceptivo legal
trazendo a situação elencada como falta grave e apta
a ensejar a dispensa por justa causa. Outro elemento
é o da imediaticidade e ausência de perdão. Estão
intimamente ligados. Se o empregador perdoa o seu
empregado, ele não pode voltar atrás. Se perdoa,
deixa de ter a prerrogativa de aplicar a penalidade.
Havendo perdão, tácito ou expresso, haverá a perda
do direito depunir.
Muitas vezes, o empregador demora dias, semanas,
meses e não pune o trabalhador. A doutrina entende
que a demora no exercício do jus puniendi (termo do
direito penal) gerará o que se chama de “perdão
tácito”.
9.3.1 Justa Causa em Aviso Prévio
O aviso-prévio é contado como tempo de serviço. O
contrato só se extingue quando o aviso chega ao fim.
Muitas vezes, o empregado é dispensado sem justa
causa e o empregador exige que ele continue
trabalhando durante o período de aviso. A empresa
pode, durante aquele período de aviso-prévio,
converter uma dispensa imotivada em dispensa por
justa causa. Se uma falta grave vier a ser cometida
durante o aviso, a empresa pode fazer a conversão,
com exceção do abandono de emprego.
9.3.2 Hipóteses de justa causa pelo empregado - Art.
482
Constituem justa causa para rescisão do contrato de
trabalho pelo empregador:
a) Ato de improbidade: De acordo com Sérgio Pinto
Martins a palavra improbidade revela mau caráter,
perversidade, maldade, desonestidade, ímproba é
uma pessoa que não é honrada. Assim, o ato de
improbidade significa uma conduta desonesta do
empregado, causando prejuízos ao patrimônio do
empregador.
ex. O empregado requere o vale transporte para a
empresa, alegando que usa transporte público para
chegar ao serviço, mas é mentira.
ex. empregado que apresenta atestado e vai viajar.
b) Incontinência de conduta: Nos ensinamentos de
Sérgio Pinto Martins “a incontinência de conduta está
ligada ao desregramento do empregado no tocante à
vida sexual. São obscenidades praticadas, a
libertinagem, a pornografia, que configuram a
incontinência de conduta.” Para Amauri Mascaro
Nascimento “[...] a incontinência de conduta é um
comportamento irregular incompatível com a moral
sexual dentro do ambiente laboral [...]”.
ex. empregado que faz assédio sexual com outra
empregado; assiste pornografia no serviço.
b.1) Mau procedimento: são todas as demais
condutas que ferem a moral ética. De acordo com
Amauri Mascaro Nascimento (1998, p. 422): “[...] É o
comportamento irregular do empregado, incompatível
com as normas exigidas pelo senso comum do
homem médio [...]”
c) Negociação habitual por conta própria ou alheia
sem permissão do empregador, e quando constituir
ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o
empregado, ou for prejudicial ao serviço .
d) Condenação criminal do empregado, passada em
julgado, caso não tenha havido suspensão da
execução da pena (importante lembrar que não é o
cometimento do crime que dá a justa causa, mas sim
o trânsito julgado + cumprimento de pena).
e) Desídia no desempenho das respectivas funções:
Desídia é a falta de diligência do empregado em
relação ao emprego. Incluem-se nesse conceito, para
caracterizá-lo, a negligência, imprudência e imperícia.
A negligência consiste na falta de atenção ou cuidado.
O empregado não age com o cuidado que é exigido
em determinada situação. Já a imprudência uma
atitude imprudente é de uma pessoa que mesmo
tendo conhecimento do risco da atividade, acredita
que praticá-la não acarretará prejuízo a ninguém. Por
fim, a imperícia ocorre quando não existe o domínio
de uma técnica por alguém que teria que tê-la
decorrente de sua profissão e formação. Desídia é
falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência;
costuma se caracterizar pela prática ou omissão de
vários atos (comparecimento impontual, ausências,
produção imperfeita).
f) Embriaguez habitual ou em serviço: A embriaguez
habitual é aquela que ocorre fora do serviço e
somente poderá ser utilizada como motivo para justa
causa do empregado caso transpareça em seu
ambiente de trabalho. Mas existem posicionamentos
mais atuais que defendem a inexistência da
embriaguez habitual, sendo letra morta na CLT, por
isso não tem como consequência a justa causa e sim
o afastamento pelo INSS do empregado, pois o
Ministério da Saúde entende ser causa de doença.
A embriaguez em serviço para que configure justa
causa é suficiente que o empregado apresente-se
alcoolizado uma única vez no local de trabalho para
configurar justa causa.
g) Violação de segredo da empresa;
h) Ato de indisciplina ou de insubordinação: as duas
tem um sentido bem próximo que é o da
desobediência;
Segundo Amauri Mascaro Nascimento: “Indisciplina é
o descumprimento de ordens gerais de serviço.
Portanto, é a desobediência às determinações
contidas em circulares, portarias, instruções gerais da
empresa, escritas ou verbais. Ex.: Recusar-se à
revista obrigatória na saída do expediente.”
A insubordinação consubstancia-se quando o
empregado revela-se contra uma ordem geral do
empregador. Ocorre quando o empregador confere
uma ordem ao empregado de forma direta e o
empregado não a segue.
i) Abandono de emprego: necessita de dois requisitos:
- ordem subjetiva: consiste na intenção do empregado;
precisa descobrir se o empregado quer voltar a
trabalhar ou não;
- ordem objetiva: consiste no afastamento do ofendido;
a partir dos dias do afastamento do empregado da
empresa liga a alerta do empregador (será que
aconteceu algo?).
j) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no
serviço contra qualquer pessoa¹, ou ofensas físicas,
nas mesmas condições, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem;
¹colega de trabalho, cliente...
k) Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas
físicas praticadas contra o empregador e superiores
hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa,
própria ou de outrem;
l) Prática Constante de jogos de azar: deve dar
prejuízo a empresa e ocorrer dentro do ambiente do
trabalho para configurar justa causa;
m) perda da habilitação ou dos requisitos
estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em
decorrência de conduta dolosa do empregado;
ex. suspensão ou perda da OAB, CRM ou habilitação
em caso de motorista;
n) Atos atentatórios à segurança nacional: A hipótese
de justa causa se o empregado praticar atos
atentatórios contra à segurança nacional está prevista
no parágrafo único do art. 482 da CLT.
Outras justas causas:
Art. 158 - Cabe aos empregados:
I - observar as normas de segurança e medicina do
trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II
do artigo anterior;
Il - colaborar com a empresa na aplicação dos
dispositivos deste Capítulo. Parágrafo único - Constitui
ato faltoso do empregado a recusa injustificada:
a) à observância das instruções expedidas pelo
empregador na forma do item II do artigo anterior;
b) ao uso dos equipamentos de proteção individual
fornecidos pela empresa. v
9.4 Rescisão indireta
A rescisão indireta é uma modalidade de extinção de
contrato de trabalho usada pelo empregado quando
ocorre a justa causa do empregador, ou seja, quando
o empregador pratica um ato faltoso, de forma
significativa a prejudicar a continuidade da relação de
emprego.
9.4.1 Figuras da rescisão indireta
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido
o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças,
defesos¹ por lei, contrários aos bons costumes, ou
alheios ao contrato;
¹proibidos por lei
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores
hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
ex. empregador não entregar os epi’s.
d) não cumprir o empregador as obrigações do
contrato;
Essas obrigações contratuais, se estendem, além do
convencionado pelas partes no contrato individual de
trabalho, englobando as cláusulas contratuais
previstas na lei e em normas coletivas, como
sentenças normativas, convenções e acordos
coletivos.
e) praticar o empregador ou seus prepostos¹, contra
ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e
boa fama;
¹quem representa o empregador;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no
fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria
ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este
por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a
importância dos salários.
Ou seja, o empregador diminui as suas tarefas para
que o seu salário também diminua, já que ele depende
do fluxo de trabalho.
Art. 474 - A suspensãodo empregado por mais de 30
(trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta
do contrato de trabalho.
9.5 Culpa recíproca
Art. 484 - Havendo culpa recíproca no ato que
determinou a rescisão do contrato de trabalho, o
tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria
devida em caso de culpa exclusiva do empregador,
por metade.
Súmula 14, TST - CULPA RECÍPROCA (nova
redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do
contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado
tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do
aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias
proporcionais.
Desta forma, o empregado fara jus: a) à indenização
de 20 % do FGTS; b) ao saque do FGTS; c) às férias
vencidas, se houver; d) ao saldo de salário
proporcionais; e) metade das férias proporcionais; f)
metade do décimo terceiro salário; g) metade do aviso
prévio;
Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto
por acordo entre empregado e empregador, caso em
que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:
I - por metade:
a) o aviso prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei
no 8.036, de 11 de maio de 1990;
II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
§ 1º - A extinção do contrato prevista no caput deste
artigo permite a movimentação da conta vinculada do
trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no
8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80%
(oitenta por cento) do valor dos depósitos.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm#art18
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm#art18