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1 ATIVIDADE INDIVIDUAL Disciplina: Direito do Trabalho Aluno: Matheus Adonai de Oliveira Martins Turma: 0422-2 1 Tarefa: Parecer Jurídico ATIVIDADE PARECER JURÍDICO - DEFESA DOS DIREITOS TRABALHISTAS SUPRIMIDOS DO RECLAMANTE DANIEL RECLAMANTE: Daniel RECLAMADA: Loja Ratazana EMENTA: Parecer Jurídico. Vendedor. Discriminatório. HIV. Gerente Comercial. Comis- sões. Prêmios. Horas Extras. Cargo de Confiança. Intervalo Intrajornada. Empregado. De- missão Discriminatória. O presente parecer jurídico tem por finalidade abordar a problemática acerca de um caso concreto que versa sobre a demissão do empregado Daniel que exercia suas atividades laborativas na Lojas Ratazana, ora reclamada, por uma suposta demissão por discriminação por ser portador de HIV acrescido da supressão de diversos direitos tra- balhistas. I. DO RELATÓRIO 2 Pois bem, em janeiro de 2015, o empregado Daniel foi contratado pela reclamada desempenhando a função de vendedor júnior, possuindo um salário mensal de R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS) MENSAIS. Após dois anos da sua contratação, o reclamante Daniel foi promovido para de- sempenhar suas funções como vendedor sênior, e seu salário teve um aumento consi- derável, passando a ser, no momento da promoção, o valor de R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS) MENSAIS. Além da sua nova remuneração fixa, Daniel ainda recebia um percentual a título de comissão sendo totalizado em 1% sobre o valor da mercadoria vendida por ele. Sua comissão era paga mediante depósito bancário diretamente na conta do empregado Daniel, sem a devida contabilização na folha de pagamento. Pode-se evidenciar ainda, que Daniel sempre obtinha prêmios por atingir todas as metas da Loja Ratazana, sendo reconhecido como um dos melhores vendedores da equipe. Afirma-se, ainda, que Daniel trabalhava sobre o regime de sobre jornada habitual de duas horas diárias desde o início do seu contrato de trabalho, e nunca recebeu tais horas. Seu superior hierárquico afirmava que ele exercia função externa e não batia o cartão de ponto, sendo assim, o requerente do presente parecer nunca recebeu qualquer tipo de pagamento referente as horas extraordinárias, e ainda possuía a obrigação de comparecer ao estabelecimento de trabalho na hora e saída do trabalho para coletar os pedidos de venda. Devido à grande produtividade do requerente, este foi promovido a função de gerente comercial passando a exercer cargo de confiança tendo um salário mensal de R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS). MESMO ASSIM, O EMPREGADO AINDA CONTINUOU A SER EX- CLUÍDO DO CONTROLE DE FREQUÊNCIA, NÃO OBSTANTE TRABALHASSE E O RH DA EMPRESA INFOR- MOU QUE ELE NÃO FARIA JUS AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Em janeiro de 2019, Daniel foi surpreendido para ser novamente promovido e ocupar o cargo de diretor comercial da Loja Ratazana, sendo nomeado diretor estatutário 3 no estatuto social da companhia, com amplos poderes. Seu contrato de trabalho foi sus- penso e recebia R$ 30.000,00 (TRINTA MIL REAIS), A TÍTULO DE PRO LABORE. Em janeiro de 2020, o empregado Daniel começou a mudar sua aparência física, emagrecendo de forma exagerada, passando mal algumas vezes no local de trabalho. Assim, para ter certeza do que se passava, procurou um médico que realizou o diagnós- tico de soro positivo para HIV. Então, o empregado Daniel decidiu não contar para o diretor presidente e aos demais diretores sobre o seu diagnostico, tendo medo de sofrer qualquer tipo de discriminação. Ocorre que após um mês, Daniel sofreu mal subido e desmaiou no ambiente de trabalho necessitando ser socorrido às pressas e internado. Após esse dia, o empregado Daniel comunicou o seu quadro debilitado ao diretor presidente. Após 15 dias internado, o Daniel retornou as atividades laborativas e percebeu que o presidente e os demais diretores estavam com uma postura distante e fria, sendo que todos estavam evitando qualquer tipo de contato físico. Após isso, em maio de 2020, Daniel foi chamado pelo diretor presidente e infor- mado que estava sendo destituído do cargo de diretor estatuário a partir daquela data. Daniel perguntou qual seria o motivo, já que desempenhou de forma excepcional as suas funções na companhia. Seu chefe então alegou que a empresa necessitou realizar cortes de pessoal, sendo que além de Daniel foram demitidos mais 15 empregados na mesma data. Daniel ainda recebeu somente 11 dias trabalhados a título de prolabore, sendo que houve o estranhamento e indagou o setor de RH sobre as suas verbas rescisórias relativas ao período em que seu contrato de trabalho estava ativo. Então A Sra. Jane, gerente de RH, afirmou que o contrato de trabalho de Daniel foi suspenso em 01/01/2019 na ocasião da sua nomeação como diretor estatutário, razão pela qual ele não teria direito as verbas rescisórias celetistas conforme são pacificadas pela súmula 269 do TST. 4 II. DO DIREITO PRELIMINARMENTE a) DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: Após breve análise do caso concreto, pode-se observar o presente contrato fir- mando entre Daniel e a empresa não se aplica aos contratos de trabalhos firmados an- teriormente a vigência da reforma trabalhista – Lei 13.467/2017. Ainda, é importante evidenciar que Daniel foi contratado em 01/01/2015, sendo dispensado em 01/05/2020, possuindo ao total 5 ANOS E 5 MESES DE EMPRESA. Observa-se que o requerente não poderá pleitear os 5 meses remanescentes dos seus direitos, uma vez que se encontra prescrito conforme disposto na legislação vi- gente, vejamos: Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de tra- balho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. b) DA FUNÇÃO DE VENDEDOR SÊNIOR E AS COMISSÕES RECEBIDAS Em janeiro de 2017, o requerente foi promovido ao cargo de vendedor sênior, e seu salário passou a ser R$ 6.000,00 mensais. Além do salário fixo recebia comissão de 1% sobre o valor da mercadoria vendida, SENDO QUE A TAL ERA PAGA MEDIANTE DEPOSITO BANCÁRIO NA CONTA DE DANIEL, SEM A DEVIDA CONTABILIZAÇÃO NA FOLHA DE PAGAMENTO. Passando para análise do caso, é possível verificar que o requerente é um empre- gado comissionado na modalidade mista, ou seja, recebe salário fixo mais comissões sobre vendas efetuadas. No caso concreto, a atitude da empresa foi completamente equivocada, uma vez que ela trará inúmeros prejuízos ao requerente. A reforma traba- lhista manteve o entendimento que a comissão é parcela de natureza salarial, ou seja, ela integra ao salário, conforme demonstra-se em seu artigo 457 vejamos: 5 Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo em- pregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º - INTEGRAM O SALÁRIO NÃO SÓ A IMPORTÂNCIA FIXA ESTIPULADA, COMO TAMBÉM AS COMISSÕES, PERCENTAGENS, GRATIFICAÇÕES AJUSTADAS, DIÁRIAS PARA VIAGENS E ABONOS PAGOS PELO EMPREGADOR. Tal conduta é uma prática bem recorrente perante as empresas, cujo objetivo é a redução de custos e encargos tributários. Quando ocorre o pagamento direto na conta bancária do requerente, sem que seja lançado na folha de pagamento, resta prejudicado os direitos do requerente que se materializam no FGTS, FÉRIAS REMUNERADAS, 13° SALÁ- RIO, SEGURO DESEMPREGO, HORAS EXTRAS E AVISO PRÉVIO. A atitude da empresa é fraudulenta pois não existe lei que reconheça ou autorize o pagamento em questão por parte do empregador sem os devidos registros, retenções ou encargos legais e caso exista uma futura lide trabalhista, o artigo 9° da CLT deixa evidente a nulidade da prática da empresa: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidosna presente Consolidação. c) DOS PRÊMIOS Após breve análise do caso concreto, foi possível perceber que o requerente pos- suía premiação constante, pelo fato dele conseguir atingir todas as metas estabelecidas pela loja, sendo considerado pela liderança um dos melhores vendedores. Afirma-se que em relação ao prêmio disponibilizado a ele, a CLT é clara, vejamos a seguir: Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo em- pregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. 6 § 2º. AS IMPORTÂNCIAS, AINDA QUE HABITUAIS, PAGAS A TÍTULO DE AJUDA DE CUSTO, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, VEDADO SEU PAGAMENTO EM DI- NHEIRO, DIÁRIAS PARA VIAGEM, PRÊMIOS E ABONOS NÃO INTEGRAM A REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO, NÃO SE INCORPORAM AO CONTRATO DE TRA- BALHO E NÃO CONSTITUEM BASE DE INCIDÊNCIA DE QUALQUER ENCARGO TRA- BALHISTA E PREVIDENCIÁRIO § 4° CONSIDERAM-SE PRÊMIOS AS LIBERALIDADES CONCEDIDAS PELO EMPRE- GADOR EM FORMA DE BENS, SERVIÇOS OU VALOR EM DINHEIRO A EMPREGADO OU A GRUPO DE EMPREGADOS, EM RAZÃO DE DESEMPENHO SUPERIOR AO OR- DINARIAMENTE ESPERADO NO EXERCÍCIO DE SUAS ATIVIDADES. Cabe evidenciar que houve a criação de regulamentações para auxliar no enten- dimento da norma anteriormente citada. A Receita Federal do Brasil na sua COSIT n° 151/2019, deixa claro que só pode ser prêmio, os pagamentos realizados espontanea- mente como se não decorressem de ajustes do contrato ou de desempenho superior ao esperado pela empresa, conforme é bem comprovado pelo empregador. Então, conforme o exposto, é possível analisar que os prêmios não integram a remuneração do requerente Daniel. d) DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS – VENDEDOR SÊNIOR O requerente trabalhava em regime de sobre jornada habitual de duas horas di- árias desde o início do contrato, sem contudo receber nada por tais horas, pelo fato de seu superior hierárquico alegar que ele exercia função externa e não batia cartão de ponto. Assim, o requerente nunca recebeu o pagamento por horas extraordinárias, muito embora tinha a obrigação de comparecer todos os dias, na hora de entrada e saída do trabalho para realização da coleta dos pedidos de venda. 7 Se o requerente realizava o trabalho fora do estabelecimento do empregador, a CLT é clara quanto a vedação do controle de jornada de trabalho do vendedor externo, função que Daniel “supostamente” exercia a época, senão vejamos: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo I - OS EMPREGADOS QUE EXERCEM ATIVIDADE EXTERNA INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO, DEVENDO TAL CONDIÇÃO SER ANOTADA NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL E NO REGISTRO DE EMPRE- GADOS (-GRIFEI) Todavia, visando resguardar os direitos suprimidos de Daniel a época, é necessá- rio utilizar A TEORIA DA PRIMAZIA DA REALIDADE AO CASO CONCRETO, E É POSSÍVEL DESTACAR QUE O EMPREGADO DANIEL POSSUÍA DE FATO UM CONTROLE DA SUA JORNADA DE TRABALHO, VEZ QUE ERA EXIGIDO PELO EMPREGADOR O COMPARECIMENTO DELE A SEDE DA EMPRESA TODOS OS DIAS, AO INICIAR O EXPEDIENTE E AO FINAL PARA REALIZAR A COLETA DOS PEDIDOS DE VENDA. De fato, se existia a obrigatoriedade comparecer todos os dias a empresa, é pos- sível analisar que na realidade o requerente possuía de fato, controle de jornada de tra- balho, razão pela qual a tese do seu superior hierárquico estar completamente equivo- cada. POR FIM, MEDIANTE AOS FATOS ELENCADOS, É POSSÍVEL CONCLUIR QUE O REQUERENTE DA- NIEL POSSUI DIREITO AO PAGAMENTO DAS 2 HORAS DIÁRIAS CONTABILIZADAS DESDE O INÍCIO DO PRESENTE CONTRATO. e) DO CONTROLE DE JORNADA – FUNÇÃO DE GERÊNCIA COMERCIAL – CARGO DE CONFIANÇA Ao analisar o caso concreto, pode-se evidenciar que Daniel exercia função de ge- rente, ou seja, estava em um cargo de confiança. Então pode-se definir que o cargo em questão possui poder de realizar administração de uma equipe de funcionários, tendo um poder diretivo para coordenar as atividades inerentes à equipe, bem como realizar a fiscalização direta da execução destas, sendo um verdadeiro representante do emprega- dor. 8 É fato que a função de gerência é um cargo super importante, Daniel ocupa um cargo de destaque e de confiança, detém o acréscimo de gratificação de função, sendo igual ou superior ao salário básico acrescido de 40% do seu valor como é previsto pela CLT. Além disso, possui função de gerência e tais profissionais possuem autonomia plena para gerenciar a sua jornada de trabalho, razão pela QUAL A CLT RETRATA QUE A JORNADA DE TRABALHO NÃO É APLICADA A ESTES, como demonstra-se abaixo: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados II - OS GERENTES, ASSIM CONSIDERADOS OS EXERCENTES DE CARGOS DE GES- TÃO, AOS QUAIS SE EQUIPARAM, PARA EFEITO DO DISPOSTO NESTE ARTIGO, OS DIRETORES E CHEFES DE DEPARTAMENTO OU FILIAL. (-GRIFEI) III - os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa. A sra. Jane, gerente de RH da empresa não contabilizou as horas extras, os quais, Daniel exercia no presente cargo. Tal atitude da RH é correta, uma vez que conforme demostrado anteriormente no artigo 62 da CLT, os funcionários que exercem FUNÇÃO DE GERÊNCIA, ESTÃO ENQUADRADOS NOS CARGOS DE CONFIANÇA, RAZÃO PELA QUAL NÃO ESTÃO IN- SERIDOS NO CONTROLE DE JORNADA DE TRABALHO, POIS TAL JORNADA É LIVRE, NÃO TENDO DIREITO A HORA EXTRA NEM AO LIMITE DE OITO HORAS DE SERVIÇO.1 f) DA DEMISSÃO POR MOTIVO DISCRIMINATÓRIO – HIV: Ao adentrar no presente tema é importante definir a demissão discriminatória conforme a doutrina e jurisprudência. Primeiramente, a demissão por discriminação é aquela que é realizada em decorrência DO SEXO, RAÇA, ESTADO CIVIL, SITUAÇÃO ECONÔMICA 1 https://www.tst.jus.br/cargo-de-confianca 9 OU FAMILIAR, IDADE, DOENÇA OU MOLÉSTIA GRAVE CUJO FATO FERE DIRETAMENTE O DIREITO AO TRATAMENTO IGUALITÁRIO ENTRE OS TRABALHADORES. No caso concreto, o empregado Daniel após sofrer mal súbito e ter desmaiado no ambiente de trabalho, necessitou ser socorrido às pressas e internado em decorrência do seu quadro de HIV. Logo após 15 dias internado e comunicado o seu quadro de saúde ao diretor presidente, o empregado retornou as suas atividades laborativas costumeiras de forma normal, ou seja, sem qualquer tipo de restrição. Ocorre que no decorrer das atividades, ele verificou que o diretor presidente e os demais empregados estavam estranhos e frios com o requerente. Após isso em maio de 2020, Daniel foi chamado pelo diretor presidente, seu superior hierárquico, SENDO INFOR- MADO QUE ESTAVA SENDO DESTITUÍDO DO CARGO DE DIRETOR ESTATUÁRIO A PARTIR DAQUELA DATA. O empregado perguntou o motivo de tal decisão, uma vez que sempre foi um funcionário exemplar, seu chefe então alegou que a empresa necessitou realizar cortes de pessoal, sendo que além de Daniel foram demitidos mais 15 empregados na mesma data. No caso concreto, é possível afirmar que houve de fato uma demissão por caráter discriminatório, uma vez que o diretor presidente e os demais empregados da empresa estavam estranhos a partir do momento da divulgação do quadro de saúde do reque- rente que comprovadamente está infectado com o vírus HIV. A constituição federal é clara quanto ao tema em questão, verifica-se que em seu artigo 7°, no inciso I, o emprego deve gozar de proteção, vedando-se qualquer tipo de dispensa arbitrária, quando não há qualquer tipo de justificativa na técnica ou sem justa causa: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem àmelhoria de sua condição social: 10 I - Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Esta ainda, defende com veemência o direito de trabalho a todos os cidadãos, veda qualquer tipo de demissões oriundas de fatos discriminatórios, visando respeitar a equidade e a igualdade de direitos entre os trabalhadores, bem como a preservação do valor social do trabalho a dignidade da pessoa humana, sem que se tenha qualquer tipo de distinção, preconceito ou discriminação. Afirma-se com total certeza que o direito a igualdade e ao trabalho citado anteri- ormente é pilar fundamental para qualquer derivação de trabalho, vez que tais temas versam sob a ótica da Lei n° 9029/95, vejamos: ART. 1° É PROIBIDA A ADOÇÃO DE QUALQUER PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA E LIMITATIVA PARA EFEITO DE ACESSO À RELAÇÃO DE TRABALHO, OU DE SUA MA- NUTENÇÃO, POR MOTIVO DE SEXO, ORIGEM, RAÇA, COR, ESTADO CIVIL, SITUA- ÇÃO FAMILIAR, DEFICIÊNCIA, REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, idade, entre ou- tros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Fede- ral. Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I - A exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; II - A adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem; a) indução ou instigamento à esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o ofere- cimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, re- alizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às nor- mas do Sistema Único de Saúde (SUS). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art7xxxiii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art7xxxiii 11 Pena: detenção de um a dois anos e multa. Ainda, a jurisprudência pátria na súmula 443 do TST já pacificou o tema no que tange ao empregado portador do vírus HIV, podendo requerente ser reintegrado ao em- prego: SÚMULA N.º 443. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRE- CONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do ví- rus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.2 Desta maneira, quando existe a comprovação da dispensa do empregado em ra- zão de discriminação ou preconceito, o requerente poderá optar por duas opções: 1. De ser reintegrado ao trabalho e receber os salários oriundos a todo o período que ficou afastado das suas atividades, 2. De não ser reintegrado à empresa e receber em dobro de toda a sua remuneração conforme a lei n° 9029/95, artigo 4°, incisos I e II: Art. 4° O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, fa- culta ao empregado optar entre: I - A readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afas- tamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; I - A reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros 2 Súmula n° 443, TST- https://www.coad.com.br/busca/detalhe_16/2436/Sumulas_e_enunciados 12 II - A percepção, em dobro, da remuneração do período de afasta- mento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. (- grifei) Isto posto, visando a proteção integral do trabalhador, o parecerista aconselha ao requerente que desista da sua reintegração na empresa, e que ele opte pelo paga- mento em dobro da remuneração do período do afastamento corrigido monetariamente e acrescida dos juros legais, pois, ao ser reintegrado, o requerente AINDA PODERÁ SOFRER NOVAS PRÁTICAS DISCRIMINATÓRIAS E SEGREGADORAS por parte da empresa e da equipe sendo essa uma prática comum como bem demostrado no Recurso Ordinário do TRT 4 julgado recentemente: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO. IN- DENIZAÇÃO. É discriminatória a despedida quando o empregador que decide romper o liame empregatício após tomar conhecimento de que o empregado é portador de doença grave que suscita estigma ou preconceito (HIV). CONTUDO, SENDO DESACONSELHÁVEL A REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO, DE- VIDO É O PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E VANTAGENS DO PERÍODO DE AFASTA- MENTO, EM DOBRO. APLICAÇÃO DO ART. 4º, II, DA LEI 9.029/98. (TRT-4 - RO: 00203079220185040232, Data de Julgamento: 08/05/2019, 5ª Turma) Tem-se ainda em disposto ao entendimento pátrio: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DESPEDIDA DISCRIMI- NATÓRIA. É presumida a dispensa discriminatória de empregado por- tador de doença grave que suscite estigma ou preconceito, sendo ônus do empregador o afastamento da presunção ora estabelecida. Não afastada a presunção, são devidas indenizações por danos materiais e morais. Lei nº 9.029/95 e Súmula 443 do TST. Recurso a que se dá pro- vimento. (TRT-4 - RO: 00200582620175040023, Data de Julgamento: 04/07/2019, 1ª Turma) 13 Acrescentando ao que foi exposto anteriormente, afirma-se que Daniel ainda pos- sui o direito de pleitear a indenização por danos morais acerca da sua demissão discri- minatória como é previsto no artigo 223 – C da CLT: Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicam ente tutelados inerentes à pessoa física. É certo dizer que o fato discriminatório em questão é um ato ilícito, e gerou di- versos danos ao requerente. Isto posto, o código civil é claro quanto ao dever de inde- nizar no caso concreto, senão vejamos: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independente- mente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natu- reza, risco para os direitos de outrem. Se o requerente tiver interesse em pleitear indenização por danos morais perante aos colegas de profissão, a empresa empregadora responde diretamente pela reparação em questão, devido a sua responsabilidade civil objetiva como elenca o Código Civil: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III - O EMPREGADOR OU COMITENTE, POR SEUS EMPREGADOS, SERVIÇAIS E PRE- POSTOS, NO EXERCÍCIO DO TRABALHO QUE LHES COMPETIR, OU EM RAZÃO DELE; Por fim, conclui-se que o requerente Daniel foi demitido de forma discriminatória, vez que ele possui o vírus HIV e tal ato demissional só ocorreu após a descoberta de todos os funcionários que atuavam juntamente com o requerente. g) DO PAGAMENTO DO PRO LABORE E DAS VERBAS RECISÓRIAS CELETISTAS http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art223c 14 O requerente percebeu que só recebeu 11 dias trabalhados a título de pro labore, causando estranheza e solicitou ao RH maiores esclarecimentos. Com o desligamento do Requerente Daniel, a Sra. Jane que é gerente de RH da empresa afirma que o contrato de trabalho do empregado foi suspenso em janeiro de 2019 pelo fato da sua nomeação como diretor estatutário, razão pela qual ele não teria direito as verbas rescisórias celeti- stas conforme a previsão da súmula 269 do TST. No caso concreto, em nenhum momento foi afirmado que a empresa celebrou um contrato escrito com o requerente com a mudança da função se tornando Diretor Estatutário. SegundoAdriana Calvo: Embora a empresa tenha optado por tratar o empregado como Diretor Não-Empregado, faltou formalizar a sua nova situação por meio de um novo contrato que regulasse a sua nova situação jurídica de adminis- trador não-empregado “,3 Contudo, a empresa em questão realizou a suspensão do contrato de trabalho de forma correta, uma vez que Daniel iria exercer cargo de Direção Estatuário. Todavia, cabe ressaltar que O CONTRATO DE TRABALHO APESAR DE ESTAR SUSPENSO ELE NÃO FOI EXTINTO, e como a empresa não deseja retorna-lo ao cargo anterior, é devido o pagamento das verbas rescisórias previstas na legislação, oriundas dos seus cargos anteriores, sem com- putar o período do mandato de diretor ao tempo de serviço. h) DA POSSIBILIDADE DE ÊXITO: Com base a toda a análise do caso concreto, resta evidente que a conduta da Loja Ratazana foi completamente ilícita, pois o requerente Daniel foi destituído do seu cargo e demitido sem qualquer justificativa convincente, demonstrando que a sua demissão ocorreu de forma discriminatória por ter o vírus do HIV. 3 https://calvo.pro.br/e-melhor-tornar-novo-diretor-socio-ou-mante-lo-como-funcionario/ 15 Daniel possui grande possibilidade de êxito em reconhecer a discriminação rea- lizada, podendo pleitear na justiça trabalhista a sua reintegração ao trabalho ou a per- cepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetaria- mente e acrescida dos juros legais. Acerca do prolabore e das verbas celetistas, Daniel possui direito as verbas uma vez que o contrato de trabalho dele havia sido suspenso e não extinto, razão pela qual ele faz juiz a todas as verbas oriundas do seu período em atividade no cargo anterior Por fim, os pleitos formulados por Daniel serão procedentes e a empregadora deverá realizar o pagamento das verbas oriundas de todo o período que o requerente trabalhou na empresa, conforme narrado anteriormente, sendo limitada pelo instituto da prescrição aos meses remanescentes ao prazo de 5 anos. Esse é parecer. LOCAL, DATA ADVOGADO 16 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016. BRASIL. Constituição Federal, 1988; BRASIL. Decreto Lei n° 5.452 - Consolidação Das Leis do Trabalho – CLT. 1943; BRASIL. Código Civil brasileiro: Lei 10.460, de 10 de Janeiro de 2002; CALVO, Adriana. Manual de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. 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