MEDIAÇÃO JUDICIAL E PENAL - AULA 5

Prévia do material em texto

Mediação judicial e penal
Aula 05 - Desa�os da mediação judicial no
Brasil
INTRODUÇÃO
A mediação como método pací�co de resolução de con�itos apresenta uma forma não adversarial de tratar as
questões, diferente da lógica do ganhar-perder que a Justiça promove, privilegiando a disputa e o antagonismo,
desestimulando o consenso. Esse enfrentamento entre as partes produz sempre danos para todos os envolvidos.
O processo de mediação motiva a negociação, restabelecendo o protagonismo das decisões frente ao con�ito. Esse
caminho possibilita a superação de dicotomias, tal como culpado/inocente.
Os princípios humanistas que formam a mediação atendem às necessidades do usuário da Justiça quanto aos
acordos fechados e cumpridos, bem como ao tempo destinado do procedimento. A mediação é ferramenta importante
para o cidadão solucionar seus con�itos paci�camente sem recorrer à disputa judicial.
OBJETIVOS
Explicar as práticas colaborativas no Direito.
Analisar alguns aspectos da mediação judicial no Brasil.
Discutir os desa�os da mediação judicial.
TRADIÇÃO NA INTERVENÇÃO ESTATAL
Há uma relação histórica e teórica entre o processo de formação da sociedade brasileira (e do próprio Poder
Judiciário) e as práticas observadas na Justiça.
A tradição autoritária, marcada pelo colonialismo e a escravidão, fez com que o saber jurídico e os cargos no Poder
Judiciário fossem utilizados para que os herdeiros da classe dominante (aristocracia) pudessem se impor perante a
sociedade, sem que existisse qualquer forma de controle democrático.
Foi criado um Poder Judiciário marcado por uma ideologia patriarcal e patrimonialista, constituída de um conjunto de
valores que de�niu lugares sociais e de poder.
Poucos fenômenos são tão perceptíveis como a intervenção do Estado nas relações sociais e políticas. O monopólio
estatal como único caminho para a solução de con�itos proporciona o crescente aumento na judicialização de
questões atuais.
As necessidades de maior intervenção do Estado decorrem da materialização do direito burguês no Estado social
(glossário), e não unicamente do crescimento das determinações jurídicas nas sociedades complexas.
O Estado social atendeu aos pedidos por maior Justiça. Com isso, estabeleceu um sistema de compensações e
regulamentações. A animosidade administrada pela Justiça trouxe o congestionamento do Poder Judiciário.
O grande número de processos mostra que o Estado não possui capacidade �nanceira para cumprir as promessas
sociais. Uma das consequências é a incapacidade de investimento na administração da Justiça, agravada a partir da
década de 1970 (WACHELESKI; MEDEIROS, 2014).
Fonte:
A globalização e a facilidade de compra e venda aumentaram mais ainda as demandas judiciais. Devido à precária
estrutura do Poder Judiciário, tornou-se necessário buscar outros meios sem ferir os mecanismos da lei, capazes de
conter a crise jurídica, acelerando a resolução de controvérsias.
Mesmo forti�cada e garantindo a imparcialidade perante o Estado de Direito, a Justiça não reduziu o número de ações
litigiosas. Por isso, o processo de mediação é mais e�caz do que a sentença judicial.
PACIFICAÇÃO EFETIVA DA CONTROVÉRSIA
A Justiça deve proporcionar ao cidadão todos os meios jurídicos para que seus interesses sejam defendidos e seus
pedidos, satisfeitos.
De acordo com Watanabe (2002, p. 46):
“[...] o preceito constitucional que assegura o acesso à Justiça traz implicitamente o
princípio da adequação, não se assegura apenas o acesso à Justiça, mas se assegura o
acesso para obter uma solução adequada aos con�itos, solução tempestiva, que esteja
bem adequada ao tipo de con�ito que está sendo levado ao Judiciário”.
As crises entre os indivíduos não são iguais nem uniformes. Não existe apenas um método adequado para se resolver
diferentes con�itos. Como se sabe, antes de serem jurídicos, eles foram e continuam sendo sociais.
Muitas vezes, a diversidade de aspectos, que forma a controvérsia, faz com que apenas a solução jurídica não seja
su�ciente no tratamento do con�ito. É necessário utilizar conhecimentos interdisciplinares.
Vídeo.
A compreensão de certos mecanismos psicológicos utilizados nos con�itos pode ser fundamental para o trabalho de
composição das partes. O conhecimento sobre técnicas de negociação é importante para ultrapassar obstáculos que
ocorrem nas disputas.
A variedade de disciplinas que pode prestar auxílio nessas situações é relevante no alcance de uma resposta mais
adequada na resolução de litígios, na medida em que resgata a responsabilidade de cada um.
É necessário trabalhar para que se respeitem as garantias constitucionais. O acesso efetivo à Justiça tem relação com
uma resposta imediata ao con�ito. Apenas garantir o acesso sem resolver a disputa gera cada vez mais insatisfação
entre as partes, o que alimenta o litígio.
PRÁTICAS COLABORATIVAS
A mudança de um paradigma adversarial para um colaborativo tem sido gradativa. Os advogados têm a oportunidade
de aumentar a possibilidade de atuação e con�rmar a presença na resolução de controvérsias no meio judicial.
Não há mais lugar para um modo ultrapassado de ver o con�ito, como se fosse formado por partes adversariais. A
visão sistêmica das relações compreende os sujeitos com seus direitos e também com sua subjetividade.
Ao assessorar seu cliente na mediação, o advogado informa com clareza seus direitos. Ao �nal, valida e viabiliza
juridicamente o acordo entre as partes. Incentivar o protagonismo do cliente não é uma tarefa fácil nem menos
importante. Não signi�ca para o advogado abrir mão da defesa. É a busca da paci�cação social.
A advocacia colaborativa surge entre dois extremos: o advogado como assessor de seu cliente em um procedimento
de mediação e o advogado litigante.
De acordo com Marodin e Molinari (2016, p. 73):
“A proposta da advocacia colaborativa consiste em reunir recursos e ferramentas típicas do mediador
com a essência da advocacia: advogados com um papel ativo na resolução do con�ito, utilizando-se
de novas técnicas e habilidades, com o objetivo de alcançar, sim, o melhor resultado possível para o
seu cliente, porém nunca perdendo de vista o contexto especí�co em que está inserido”.
Nos métodos de gestão de con�itos, são apresentadas opções de acordo com cada caso concreto. A advocacia
colaborativa surge como mais uma possibilidade de encaminhamento de resolução de con�itos bastante pertinente
em várias ocasiões.
galeria/aula5/img/slide01.jpg
A ideia desse tipo de advocacia surgiu no início dos anos 1990, a partir do advogado de família norte-
americano Stuart Webb.
galeria/aula5/img/slide02.jpg
Esse pro�ssional estava frustrado com os péssimos efeitos causados pelos litígios nos processos
familiares.
galeria/aula5/img/slide03.jpg
Por isso decidiu atuar apenas em negociações, exclusivamente na realização de acordos.
Advogados colaborativos só patrocinam causas em que há a possibilidade de acordo. Caso não seja possível, os
clientes devem contratar outro advogado para a representação litigiosa.
Fonte:
De acordo com Marodin e Molinari (2016), para Webb, deve haver uma concordância consciente e prévia entre os dois
pro�ssionais do Direito para criar um ambiente positivo para a negociação. A partir dessa visão, houve a ampliação da
prática, com a psicóloga Peggy Thompson, que incluiu pro�ssionais de outras áreas, promovendo um enfoque
multidisciplinar.
À medida que o princípio da cooperação vai ganhando espaço no próprio processo civil, a advocacia colaborativa tem a
possibilidade de ganhar mais adeptos que buscam melhorar a gestão de con�itos.
Os bons resultados da advocacia colaborativa têm acarretado sua expansão para outras áreas do Direito, como o Civil
e o Empresarial. A partir dela, as partes se comprometem a não litigar enquanto a questão estiver submetida a esse
mecanismo, e devem colaborar entre si para alcançarem um bom acordo.
Dessa forma, a partir do termo de não litigância, os advogados trabalham com pro�ssionais de outras áreas, em geral,
especialistas na área defamília, possibilitando uma compreensão maior, de acordo com as características de cada
Vídeo.
caso.
No Brasil, essa prática existe desde 2011 e ganhou o Prêmio Innovare (glossário)  na área da advocacia, em 2013,
como uma maneira efetiva de contribuir para a mudança de paradigma. Para difundi-la, foi criado, em 2014, o Instituto
Brasileiro de Práticas Colaborativas (glossário).
ASPECTOS POLÊMICOS DA MEDIAÇÃO JUDICIAL
O novo cenário normativo vem acompanhado de muitas inquietações:
• Qual o prognóstico da mediação de con�itos no Judiciário brasileiro?
• Que desa�os serão enfrentados pelos mediadores e operadores do Direito, em razão da aproximação entre Justiça
consensual e Justiça adjudicatória (glossário)?
Sem a intenção de esgotar esse tema, vejamos alguns aspectos considerados polêmicos clicando nos títulos a seguir.
Obrigatoriedade da mediação (glossário)
Presença dos juízes na sessão de mediação (glossário)
Acúmulo das funções de mediador e advogado (glossário)
Imparcialidade do mediador (glossário)
Sessões virtuais de mediação (glossário)
NOVOS DESAFIOS DA MEDIAÇÃO JUDICIAL
No Brasil, a cultura do litígio ainda é muito forte. Precisamos nos desprendamos da ideia de que a adjudicação é a
resposta para todos os problemas da sociedade.
https://www.premioinnovare.com.br/
https://praticascolaborativas.com.br/home
https://stecine.azureedge.net/webaula/estacio/gon913/galeria/aula5/docs/obrigatoriedade_mediacao.pdf
https://stecine.azureedge.net/webaula/estacio/gon913/galeria/aula5/docs/presenca_juizes.pdf
https://stecine.azureedge.net/webaula/estacio/gon913/galeria/aula5/docs/acumulo_funcoes.pdf
https://stecine.azureedge.net/webaula/estacio/gon913/galeria/aula5/docs/imparcialidade_mediador.pdf
https://stecine.azureedge.net/webaula/estacio/gon913/galeria/aula5/docs/sessoes_virtuais.pdf
Fonte:
A �nalidade da jurisdição não é apenas a sentença ou a resolução de uma questão jurídica, e sim a paci�cação social.
O acesso à Justiça não signi�ca só o direito de colocar uma pretensão frente ao Poder Judiciário, mas envolver a tutela
jurisdicional (glossário).
De acordo com Pinho e Alves (2014), a mediação é o princípio da cooperação, pois seu próprio conceito parte da ideia
de participação dos envolvidos para a construção de uma solução adequada. Esse processo também é importante
para as �nalidades de tal princípio.
É essencial que as partes estejam realmente empenhadas e voltadas para uma postura colaborativa, abertas ao
diálogo e sinceras umas com as outras, para que o procedimento seja produtivo.
Apenas o tempo e a prática nos tribunais podem con�rmar se a mediação no Brasil é mais e�caz do que a sentença
ditada pelo Poder Judiciário.
ATIVIDADE PROPOSTA:
Analise a seguinte situação:
Maria e João namoraram durante dois anos e estão casados há cinco. Dessa união nasceu uma �lha. Logo após,
começaram os desentendimentos e as brigas conjugais que resultaram na separação do casal.
Após essa separação, que aconteceu há seis meses, Maria tentou entrar em acordo com João sobre a pensão
alimentícia da criança, mas eles sempre acabavam brigando mais. Por isso, Maria ingressou com ação na Justiça para
resolver o problema.
Vídeo.
Em audiência, o técnico judiciário informou-lhes que era uma conciliação e logo lhes perguntou se havia acordo. De
imediato, Maria respondeu:
– Não, eu já tentei um acordo com ele antes e foi o mesmo que nada. Eu nem queria entrar na Justiça, mas ele não
concordou. Aqui, o juiz resolve.
O técnico judiciário informou a João que é dever do pai cumprir as obrigações paternas e pagar pensão ao �lho. Se ele
não chegasse a um acordo, o juiz arbitraria um valor. Diante de não pagamento, João seria preso.
O técnico continuou perguntando-lhe quanto seria possível pagar, e João respondeu:
– Só posso dar R$ 50,00, porque não tenho trabalho �xo.
O técnico perguntou se ele vinha contribuindo �nanceiramente com a criação da �lha, e João respondeu que não, pois
Maria não o deixava vê-la.
Já alterada emocionalmente, Maria disse:
– Não deixo João ver a �lha, porque ele não ajuda em nada, e esse valor proposto por é um absurdo. Convivi sete anos
com ele e sei que pode dar muito mais. Ele se prende ao fato de não ter emprego �xo para não contribuir com as
despesas da minha �lha. Mas, na época em que estávamos juntos, mesmo fazendo bicos, ele recebia bem e poderia
ajudar com R$ 300,00 por mês: R$ 150,00 na primeira quinzena e R$ 150,00 na segunda.
João interrompeu Maria e disse:
– Você está cometendo um crime em me proibir de ver minha �lha. Eu sei que ela merece mais. Você não merece, mas
minha �lha merece muito mais. Vou tentar dar R$ 100,00 por mês.
Irritada, Maria não aceitava e repetia tudo o que havia dito.
Em um tom de voz mais grave, João disse:
– Eu �co estressado só em escutar o nome dela. [Maria]
Os advogados das partes tentaram acalmar os ânimos de João e Maria e centralizar a discussão em torno da �lha,
expondo que o valor pago seria para suprir as necessidades da criança, e não da mulher. Além disso, essa animosidade
não era boa para a �lha.
Então, Maria consentiu em reduzir o valor inicial para R$ 150,00 por mês.
João não aceitava e voltava a expor sua última proposta, mas já se baseava no discurso dos advogados e, logo, disse:
– Maria, a gente não pode confundir nossos problemas pessoais com nossa �lha. Eu quero ter uma boa relação com
você.
O técnico interrompeu em um momento e disse que tinha de começar outra audiência. Os advogados voltaram, então,
a negociar os possíveis valores.
Depois de muitas propostas e contrapropostas, concordaram que o valor da pensão �caria estabelecido em 26% do
salário mínimo, equivalente a R$ 120,00 por mês. O pagamento seria feito semanalmente no valor de R$ 30,00.
Também foi acordado que a pensão seria paga à tia de Maria, mediante recibo, pois as partes não queriam se ver.
No entanto, logo após do referido acordo, João disse que pediria a seu advogado para entrar com outra ação, a �m de
regulamentar as visitas, pois queria ver a �lha de qualquer jeito.
Considerando as atitudes de Maria, de João e do técnico judiciário, o con�ito foi resolvido? Justi�que sua resposta.
Resposta Correta
EXERCÍCIO:
A mediação é uma forma consensual de resolução de controvérsias, em que as partes envolvidas têm a oportunidade
de solucionar seus con�itos com a participação de um mediador.
Sobre esse tema, analise as a�rmativas a seguir:
I - Um dos objetivos da mediação é prevenir con�itos. Esse processo estimula um comportamento de comunicação
pací�ca. Quando os indivíduos percebem que essa forma de resolução é adequada e satisfatória, passam a utilizá-la
com mais frequência.
II - A mediação exige das partes envolvidas a discussão aberta sobre os problemas, comportamentos, direitos e
deveres de cada um.
III - A mediação reforça a cultura do con�ito, na medida em que abre espaço para que as pessoas falem o que pensam,
expondo, abertamente, todos os seus sentimentos negativos.
IV - Os princípios da mediação são a liberdade das partes, a não competitividade, o poder de decisão das partes, a
participação do terceiro imparcial (mediador), a competência do mediador, a informalidade dos processos e a
con�dencialidade do processo.
Entre os itens anteriores, está(ão) CORRETO(S):
Apenas I
I e IV
I, II e IV
III e IV
I, II, III e IV
Justi�cativa
Glossário
TRADIÇÃO ROMANÍSTICA DO DIREITO
Tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção social e
organizador da economia. Nessa orientação, o Estado é o agente regulamentador de toda a vida e
saúde social, política e econômica do país, em parceria com sindicatos e empresas privadas, em
níveis diferentes, de acordo com o país em questão.
Disponível em: https://goo.gl/1fB4GT (https://goo.gl/1fB4GT). Acesso em: 20 out. 2017.
JUSTIÇA ADJUDICATÓRIA
Ato ou sentença em que há adjudicação. Exemplo: Ato judicial que dá a alguém a posse e a
propriedade de determinados bens.
Disponível em: https://goo.gl/tprG9r (https://goo.gl/tprG9r). Acesso em: 20out. 2017.
JUSTIÇA ADJUDICATÓRIA
https://goo.gl/1fB4GT
https://goo.gl/tprG9r
Função do Estado de dirimir, paci�car e resolver con�itos que surgem em seu âmbito de atuação
político-jurídica, seguindo um procedimento de aplicação de leis aos casos concretos, de modo a
aproximar-se o máximo possível de uma decisão justa.
Disponível em: https://goo.gl/rPgpFQ (https://goo.gl/rPgpFQ). Acesso em: 20 out. 2017.
https://goo.gl/rPgpFQ