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Direito do Trabalho Prof. André Rodrigues Bibliografia: Manual do Direito do Trabalho – Sérgio Pinto Martins. Direito Individual do Trabalho – Carmen Camino. Curso do Direito do Trabalho – Maurício Godin Delgado 1. DEFINIÇÃO DE DIREITO DO TRABALHO 1.1 Subjetiva: Enfatiza os sujeitos (empregado/empregador). 1.2 Objetiva: Não releva o sujeito, mas o objeto do Direito do Trabalho. Ou seja, o trabalho subordinado em previsões legais. 1.3 Mista: Não enfatiza somente os sujeitos, como também o objeto do Direito do Trabalho. Segundo Sérgio Pinto Martins, “é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes a relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhes são destinadas.” OBS: Tal releva os sujeitos. Objeto do Direito do Trabalho: trabalho subordinado e situações análogas. O Direito do Trabalho visa estudar a relação de trabalho subordinado, ou seja, a relação de emprego (relação de empregado/empregador). No mesmo, há preocupação com a melhoria da condição social do empregado, chamado hipossuficiente. 2. NATUREZA JURÍDICA 2.1 Pública: Para alguns é público, porque existem imposições legais, inderrogáveis pelas partes. Tal é obrigatória no que tange ao seu cumprimento. 2.2 Privada: Prevalece na doutrina majoritária. É ramo do direito privado, pois, em tese, não há empregado/empregador se inexistir a vontade. Relação de emprego depende da vontade das partes e existe, ainda que limitadamente, a possibilidade das partes estabelecerem cláusulas. Há uma relação contratual. 2.3 Misto: É ramo do direito público/privado. Regras impositivas e condições são acordadas entre as partes, limitadas pela lei. 2.4 Social: É um ramo do direito social, pois busca a melhoria da condição social do empregado – Cezariano Junior. 2.5 Unitário: É o ramo do direito unitário, pois não se pode separar o público do privado – Arnaldo Suzikin. 3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA Casos em que não há como admitir o Direito de Trabalho: Escravidão; Servidão; Corporações de Ofício (reunião de trabalhadores com o propósito de trabalhar). Aprendizes não recebiam nada para aprender, sendo então que pagavam pelas aulas dadas pelos mestres. Diante da revolta dos trabalhadores, o Estado criou direitos mínimos direcionados aos mesmos, de forma que em tal situação eram explorados. Sendo assim, visou trazer benefícios aos trabalhadores. Proteção do Empregado é o objetivo do Direito do Trabalho. Caso não haja direitos mínimos, como também, proteção aos mesmos, há exploração. → No mundo: FASE 1 – Manifestações incipientes e esparsas: Quando surge uma proteção de ordem trabalhista, mas de maneira tímida. Surgem leis esparsas em benefício ao trabalhador, porém de maneira tímida. Serve para reduzir brutalmente a exploração existente. FASE 2 – 1948 até Primeira Guerra Mundial: Sistematização e consolidação. Houve avanços e recuos na matéria trabalhista. Criação/supressão de direitos trabalhistas em alguns estados. FASE 3 – Institucionalização: É compatível com a fase de constitucionalismo social, onde houve a inserção nas Constituições dos Estados das normas trabalhistas (regras positivas em benefício dos trabalhadores). Destacou-se: Constituição de Weimar – 1919 (cria-se a OIT). Mexicana – 1947. FASE 4 – Crise e Transição Há o período do Neoliberalismo, onde, em face de algumas superproteções passou-se a discutir a possibilidade da reforma das normas dos Direitos Trabalhistas. Nesta fase, a legislação é criticada pela superproteção aos trabalhadores. Surge na mesma, o debate sobre a flexibilização e desregulamentação. Flexibilização: Atenuar rigor à realidade. É uma forma de atenuação/adequação a norma trabalhista, de modo momentâneo, a uma empresa. Desregulamentação: Deseja eliminar/negociar alguns direitos trabalhistas, mediante convenção coletiva. → No Brasil: Dec. Lei 5452/43; Legislação principal: CLT – tal sofre influência de Getúlio Vargas e da legislação italiana. CF: arts.7º ao 11. Há debates se deve manter a legislação trabalhista ou eliminá-la. 4. DIREITO DO TRABALHO É UM RAMO AUTÔNOMO. Devido que exige estudo em apartado. 4.1 Não se confunde com outros ramos do Direito, pois tem: Legislação específica; Doutrinamento específico; Jurisdição específica. 4.2 Relação com outros ramos Mantém relação com outros fins do Direito. Constituição Federal: principais direitos; Dir. Civil: estabelece regras gerais utilizadas pelo Direito do Trabalho; Dir. Previdenciário: o empregado do Direito do Trabalho é beneficiário do Direito Previdenciário; Dir. Penal: certas atitudes podem caracterizar crime, sendo estas oriundas do Direito do Trabalho. Dir. Processual: modo pelo qual se efetiva um direito; Dir. Internacional: OIT; Dir. Tributário: relação empregado/empregador no momento da entrega do salário. 5. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Também chamados de Fatores que originaram o Direito do Trabalho; Formas de Exteriorização do Direito do Trabalho, Origem do Direito do Trabalho. 5.1 Formais: São as fontes de exteriorização do Direito do Trabalho. Aonde se encontra a regulamentação trabalhista. Ex.: CF, leis, portarias, contrato de trabalho, medida provisória, convenção coletiva. 5.2 Materiais: São os fatores que motivam a criação/extinção/alteração das fontes formais. Ex.: fatores sociais, econômicos, políticos, etc. 5.3 Autônomas: São aquelas decorrentes dos próprios interessados. Surge em face da participação dos envolvidos. Ex.: Contrato de trabalho, convenção coletiva de trabalho (envolvimento dos sindicatos de empregados/empregador), acordo coletivo de trabalho. OBS: O regulamento de empresa, quando bilateral, é autônomo. No caso em que for unilateral, é heterônomo. 5.4 Heterônomo: Decorre de um agente externo. É imposta por uma parte. Sentença normativa (decisão da Justiça do Trabalho, dada pelo TST, sobre regra normativa do trabalho). Ex.: imposta pelo empregador/Estado. 5.5 Comuns: São encontradas em outros ramos do Direito. Ex.: CF, Leis, Decretos, Súmula Vinculante. 5.6 Peculiares: Exclusivas do Direito do Trabalho. Ex.: Convenção coletiva; contrato de trabalho pela definição celetista só encontra no Direito do Trabalho; acordos coletivos do trabalho; sentenças normativas; regulamento da empresa. 6. PRINCIPAIS FONTES Constituição Federal; Leis – Ordinárias; Complementar e Delegada; Medidas Provisórias; Atos do Poder Executivo (decretos – para regular as leis; portarias, ordens de serviço); Sentença normativa; Convenções e Acordos coletivos; Regulamento da Empresa; Contrato de Trabalho; Costumes e usos (fontes formais do Direito do Trabalho); Normas internacionais podem ser fontes formais (OIT); Laudo arbitral ou sentença arbitral – fonte formal, em algumas hipóteses: → conflitos coletivos - sindicatos; Submetem a questão primeiramente a arbitragem. Princípio da Irrenunciabilidade – não se pode renunciar direitos trabalhistas. OBS: Não se admite Laudo Arbitral nas relações de empregado/empregador. 7. HIERARQUIA DAS FONTES É o caso de quando há conflitos. Peculiaridade com relação a origem: Visa assegurar direitos mínimos, servindo como proteção ao empregado. REGRA: Em matéria de conflitos. Neste caso, vigora a regra mais benéfica para o empregado.Portanto, havendo mais de uma fonte formal, usa-se a regra da norma mais benéfica, sendo fundamentada nos arts.7º, CF; 144, CLT. EXCEÇÃO: Situações de flexibilização trabalhistas. Ex.: Salário irredutível, salvo em convenção/acordo coletivo. Necessariamente, deve ser por escrito. Quando, por exemplo, por meio de negociação coletiva, em prol da categoria, é desprezada a norma mais benéfica, como ocorre na redução salarial, prevista no art. 7º da CF. Banco de Horas: Compensação de horas extras trabalhadas por vezes que não trabalhou ou que trabalhou por menos tempo. 8. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS (MARTINS) 8.1 Ordem Pública Absoluta: São aquelas em que prevalece o interesse público. São normas que não possibilitam a autonomia da vontade das partes (empregados/empregadores – como também, os sindicatos das respectivas classes). Tratam-se de normas que devem ser cumpridas, sendo obrigatórias, imperativas. Ex.: Normas de medicina e segurança no trabalho – utilizar equipamento ao fazer o trabalho que lhe é incumbido (equipamentos de proteção individual); concessão do repouso semanal remunerado; férias. 8.2 Ordem Pública Relativa: São aquelas em que, embora haja interesse do Estado, mediante legislação, admitem a flexibilização. Neste caso, há o interesse público. Porém, a própria legislação trabalhista permite a flexibilização. Ex.: art. 7º, XIV, XIII, CF. Flexibilização: Estado impõe condição. → Irredutibilidade salarial, salvo se convencionado em acordo coletivo ou em convenção. A redução salarial é temporária. Não pode ensejar salário inferior que o salário mínimo. Portanto, mediante acordo coletivo, pode ser flexibilizado, de forma a possibilitar-se a redução de salário. No caso do art. 7º, XII, CF, as horas que sejam trabalhadas a mais não configurariam “horas extras”. Assim, haveria compensação de horário ou banco de horas. Mas para que isso ocorra, deve ser acordado em convenção coletiva de trabalho. 8.3 Normas dispositivas: São aquelas em que o Estado estabelece o mínimo, podendo as partes estabelecer uma condição mais benéfica. Não pode piorar aquele mínimo estabelecido pelo Estado. Ex.: Adicional de jornada é de 20%. Se as partes resolverem acordarem algo mais benéfico, é aceito. Caso contrário, não. 8.4 Normas Autônomas: São aquelas em que não há a interferência do Estado. É aquela decorrente da criatividade dos sujeitos. O Estado não interfere. Sujeitos criam direitos não previsto em lei. Diferentemente ocorre com aqueles direitos estabelecidos entre empregado/empregador, cujos quais não podem ser mais suprimidos. Ex.: Complementação da aposentadoria: não há previsão legal, mas algumas empresas estabelecem uma complementação. Ex.: Sindicatos estabelecem algumas coisas em convenção coletiva. Aquilo estabelecido em convenção coletiva vai ter prazo de duração no tempo de vigência de tal convenção, ou seja, há vigência limitada no tempo. 9. APLICAÇÃO DAS NORMAS DE TRABALHO 9.1 No tempo: Em regra, a lei entra em vigor conforme estipulado na lei (LICC), respeitado a Vacatio Legis. 9.2 No espaço: Território brasileiro. Prevalece o Princípio da Territorialidade (normas se aplicam no território nacional). Excepcionalmente, pode ser aplicada no exterior. OBS: Divisão do Direito do Trabalho Direito Individual do Trabalho: Estuda relação de emprego, contrato de trabalho, sujeitos, direitos e deveres na constituição, extinção e alteração do contrato. Direito Coletivo do Trabalho: Estuda os entes coletivos (como tais surgiram; direitos e deveres). Ex.: Sindicatos, acordos coletivos. Direito Tutelar do Trabalho: Se analisa questões concernentes de medicina no trabalho. Ex.: descansos, proteções ao trabalhador. 10. PRINCÍPIOS DO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (MARTINS – AMÉRICO PLA RODRIGUES) Princípios são disposições básicas de uma ciência, tendo como função interpretativa, normativa e informadora/orientadora. A doutrina não é unânime nesta situação. Tais princípios auxiliam as normas do Direito do Trabalho. Função: Informadora, no sentido de que dê norte ao legislador no momento da criação das leis. OBS: Os Princípios da Boa-fé e da Razoabilidade não são inerentes somente do Direito Individual do Trabalho. 10.1 Princípio da Proteção: É a própria razão de ser do Direito do Trabalho (proteger/tutelar a parte hipossuficiente – considerada mais fraca). Tal expressa a necessidade de proteger a parte mais fraca (hipossuficiente), mediante a fixação de direitos mínimos estabelecidos por lei. A fim de que haja uma igualdade de ordem jurídica, tal é criado. Ainda, é sabido que não haverá igualdade de ordem fática, pois o empregado/empregador continuará nos seus respectivos postos. Em decorrência deste princípio, alguns autores afirmam que há três regras de hermenêutica em matéria trabalhista, sendo estas sub-princípios: In dubio pro operário/ mísero: Parte do pressuposto que há uma regra, cuja qual possibilita mais de uma interpretação. Portanto, será considerada a interpretação mais benéfica para o empregado. Não abrange a matérias de provas (quando há dúvida nas provas, será aplicada a mais benéfica ao trabalhador). Tal diz respeito a análise de uma regra. Prevalência da norma/regra mais benéfica: Por tal sub-princípio, tem-se mais de uma norma/regra aplicável à situação, aplicando a mais benéfica ao empregado. Prevalência da condição mais benéfica. A criação de uma nova condição de trabalho está sujeita a análise da condição anterior, de forma que se avalia qual delas será mais benéfica. Estende-se ao direito adquirido. Existem algumas exceções: Casos de flexibilização (banco de horas; redução salarial); Jus Variandi Empregador faz alterações no contrato do empregado, sendo elas autorizadas por lei, podendo ser prejudicial ao trabalhador. Ex.: transferir emprego de uma cidade para outra; mudar horário de trabalho. 10.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos: Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis em qualquer fase, seja na contratação (pré-contratual), na execução, na extinção ou até mesmo pós extinção do contrato de trabalho. Para Delgado, tal princípio é chamado de Indisponibilidade de Direitos, pois a renúncia é um ato unilateral, e o mesmo abrange a atos bilaterais (como transação – a transação não pode ser lesiva). Tal faz ressalva por ser um rigor técnico. 10.3 Princípio da Continuidade: Relação de dependência entre empregado/empregador. A relação de empregado/empregador tende a perdurar no tempo, mediante contrato. Para tanto, existem algumas conseqüências. → A regra é que o contrato seja por prazo indeterminado. Excepcionalmente, admite-se o contrato por prazo determinado. Caso não haja observância que o contrato é por prazo certo, será considerado por prazo indeterminado. Quando o contrato for por prazo determinado, tem que ter previsão legal. → Em regra, a presunção é que o empregado foi despedido sem justa causa. As outras formas de extinção devem ser provadas pelo empregador. → Tende-se a dar duração do contrato de trabalho. Somente se ocorrer alguma gravidade pode rescindir o contrato. A justa causa e a rescisão indireta só ocorrerá excepcionalmente, visando a continuidade do trabalho. 10.4 Princípio da Primazia da Realidade: O contrato de trabalho é um contrato-realidade. No Direito de Trabalho, a regra é a informalidade. Como exceção, há a formalidade. Quando houver conflito entre a realidade e a forma, prevalece a realidade. Consequentemente, a “documentação” produzida durante o contrato tem presunção relativa de verdadee não absoluta (pode ser afastada por outros meios de provas). A realidade pode demonstrar que tais documentos são fraudulentos, inverídicos. Neste caso, a realidade prevalece, tornando os mesmos inválidos. Art. 9, CF Ex.: Na carteira consta que recebe 1 salário mínimo, mas na realidade, 2 salários. No FGTS, consta 1 salário. OBS: Segundo a doutrina majoritária, tal princípio não se aplica em favor do empregador. Portanto, só se aplica em benefício do empregado. 10.5 Princípios da Razoabilidade: É uma forma de interpretação de fatos com ponderação, sensatez. 10.6 Princípio da Boa Fé: Sugere que as partes devem agir com ética, lealdade dentro de uma relação contratual. Ex.: Empregado que comete improbidade, não é leal. OBS: Não se pode alegar a própria torpeza em defesa. OUTROS PRINCÍPIOS – Maurício Delgado 10.7 Princípio da Proteção/ Tutelar/ Tuitivo ou Protetivo/ Tutelar Protetivo. 10.8 Princípio da Norma mais Favorável: Função: Informadora, interpretativa (in dubio pro operario), hierarquizante (mais de uma regra favorável). 10.9 Princípio da Imperatividade nas Normas Trabalhistas: São normas obrigatórias. Há uma limitação da vontade. 10.10 Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas. 10.11 Princípio da Condição mais benéfica ou Cláusula mais benéfica. 10.12 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva: Art. 468, CLT. Quando houver alteração do contrato, não pode ser lesivo mesmo que implicitamente. Exceções: Flexibilização; Jus Variandi. 10.13 Princípio da Primazia da Realidade sob a Forma. 10.14 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. 10.15 Princípio da Irredutibilidade Salarial. 10.16 Princípio da Intangibilidade Contratual Objetiva: Alterações na propriedade/estrutura jurídica da empresa não alteram os contratos de trabalho, sendo estes únicos. OBS: Delgado menciona que dois princípios não deveriam ser tratados como Princípio do Direito do Trabalho, pois já estariam inseridos em outros. 10.17 Princípio In Dubio Pro Operário: Já está inserido em outro princípio. 10.18 Princípio de Maior Rendimento: Está inserido no Princípio da Boa Fé. 10.19 Princípio da Autodeterminação Coletiva (Carmen Camino): O Direito do Trabalho tem origem coletiva. Tal princípio traz conseqüências decisivas nas relações de empregado/empregador. Efeitos: Um acordo coletivo celebrado por sindicato, embora que o profissional não seja filiado ao sindicato, tal será beneficiado por decisão coletiva. Art. 8, CF. Em tais decisões, criam-se condições de trabalho que abrange a todos, mesmo que não sejam filiados. Os direitos criados por normas coletivas (convenção/acordo coletivo) tem prazo de duração determinado (são reversíveis) e é inexiste o direito adquirido. Ao contrário é o prazo do direito que é estabelecido pelo empregador, sendo esse irreversível, onde há direito adquirido. Por tal princípio, assim como o sindicato pode criar direitos aos empregados, tal pode também criar condições desfavoráveis aos mesmos, ainda que tais não pertençam ao sindicato daquela determinada classe profissional. 11. RELAÇÃO DE EMPREGO “Relação mediante a qual uma pessoa física presta serviço a um empregador (física ou jurídica), de forma não eventual, com subordinação, mediante salário, sem correr os riscos do negócio.” De um lado se tem uma pessoa física, chamada empregado, e de outro lado, uma pessoa jurídica ou física, denominada empregador. Relação de emprego envolve um tipo de empregado, existindo regras específicas para tal. Servidor público não mantém relação de emprego, mas sim relação de trabalho. Relação de trabalho engloba, dentre outras relações, a relação de emprego, sendo esta uma espécie daquele (gênero). 11.1 Teorias: 11.1.1 Anticontratualistas: É aqueles contrários aos contratualistas. Alegam que para existir relação de emprego não carece necessariamente de vontade. Assim, com o simples fato de trabalho, já existirá relação de emprego. Se divide em: Institucionalista: Para tal, por ser a empresa uma instituição, não haveria relação de emprego pela vontade, mas sim pelo simples fato de o empregado trabalhar na empresa. Fato trabalho: Haveria relação de emprego pelo simples fato trabalho, independente da vontade, de ajuste. Prestação de serviço a uma empresa por parte do empregado. 11.1.2 Acontratualistas/Paracontratualistas/Ato Condição: Não negam que a relação seria um fato trabalho, nem contestam os contratualistas que a relação de emprego decorre da vontade das partes. Relação de emprego seria um ATO CONDIÇÃO: prestação de serviço por empregado a uma empresa seria um ato condição para existir relação de emprego. 11.1.3 Contratualistas – vontade: Para que haja relação de emprego, carece de vontade (ajuste de vontade). Tal é adotada pela CLT. Acordo tácito ou expresso para que haja relação de emprego. 11.1.4 Ecléticos: Para haver relação de emprego pode existir pelo acordo de vontade, como também pode decorrer do simples fato trabalho. Na prática, esta teoria vem sendo adotada. Vale lembrar do Princípio da Primazia da Realidade. OBS: Em qualquer destas situações pode se ter relação de trabalho. 11.2 Requisitos da Relação de Emprego (arts. 2º e 3º da CLT): Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica, própria estiverem sob a direção, controle ou administração de outra constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. A doutrina diz que são imprescindíveis tais requisitos, e tais estão contidos nos arts. 2º e 3º da CLT. Se faltar um dos quesitos, é inexistente a relação de emprego. 11.2.1 Pessoalidade: Só vale em relação ao empregado (pessoa física), uma vez que tal presta serviço pessoalmente. O mesmo é infungível, pois é insubstituível. Não há sucessão de empregado, ou seja, quando o mesmo falecer, o familiar não pode reclamar o direito de continuar o serviço prestado pelo de cujus. Com relação ao empregador, tal não se aplica, devido que o mesmo pode ser substituído. A prestação de serviço é uma prestação de meio, não de resultado. A prestação deve ser dentro da empresa, não podendo ser substituído por terceiros. A pessoalidade não se encontra somente na Relação de Emprego, podendo ser encontrado em outra espécie de Relação de Trabalho. 11.2.2 Subordinação: Requisito essencial de relação de emprego: a subordinação. Subordinação ocorre quando o empregado presta serviço mediante as ordens, determinações do empregador, como também mediante o poder disciplinar – poder do empregador em punir o empregado; poder hierárquico – empregador estáem situação superior com relação ao empregado; poder diretivo – empregador estabelece regra, determinações, ordens, etc. Tais poderes podem ser mais ou menos intensa, dependendo do status/cargo do empregado dentro da empresa. A doutrina procura indicar que há uma subordinação jurídica, sendo esta autorizada por leis, cuja qual estabelece que há possibilidade de impor ordens ao empregador. Não há subordinação por fatores econômicos (indefere da posição econômica das partes) e técnica (indefere da experiência/conhecimento). Pode-se ter subordinação: Direta: feita diretamente pelo empregador. Indireta: Feita por intermédio de outra pessoa, diversa do empregador. Ex.: gerente. Esta subordinação pode ser objetiva ou subjetiva: Objetiva: direção/gerência dos serviços recaem sobre a prestação de serviços e não sobre a pessoa do empregado. Tal prevalece. Subjetiva: basta que haja gerência sobre o empregado, não sendo então pela prestação de serviço. Tal requisito faz distinção com outras relações de trabalho. 11.2.3 Onerosidade: Significa que é inexistente relação de emprego gratuita. Segundo a CLT, o empregado presta serviço mediante salário/contraprestação – finalidade econômica. Salário tem natureza alimentar. Deve-se analisar no caso concreto com relação a onerosidade, não podendo previamente alegar que ao não receber salário, não há relação de emprego. Ex.: Pode ter ocorrido a inadimplência do empregador, sendo então pago o salário posteriormente. Não é necessário que seja remuneração pecuniária, mas deve ter 30% no mesmo. Pode ser por utilidade. Lei 9.6068/98 – regulamenta o serviço voluntário. A “remuneração” será o ressarcimento de despesas. A mesma expressa a ausência de onerosidade. 11.2.4 Não eventualidade: Os serviços prestados pelo empregado são serviços permanentes, necessários para a empresa. Não eventualidade é diferente de prestação de serviços eventuais, fortuitos, casuais. Relativo a evento único. A atividade está inserida na programação da empresa, sendo então necessária. Não eventualidade não significa o tempo que o empregado presta o serviço para o empregador. Existem serviços prestados na empresa que são necessárias e permanentes, podendo ser essenciais e acessórias, chamadas respectivamente, atividades fins (existe relação de emprego – não pode ser terceirizada, sendo uma terceirização ilícita. OBS: pode estabelecer contrato temporário – 3 meses) e meios (pode existir relação de emprego – em algumas situações, pode-se terceirizar a prestação de serviço). Pode ser não eventual, se tratar de atividade meio, mas que não há subordinação, não se caracterizando como relação de emprego. Ex.: Loja de roupas: atendente exerce uma atividade não eventual (necessária), pouco importando o tempo que ela fica na loja (2 hrs diárias, ou 4 dias por semana, etc.) Contratação de alguém para fazer uma instalação elétrica é uma atividade fortuita/casual (não é indispensável para o exercício da atividade econômica – é um evento único). Pode, talvez existir o fato de uma faxineira trabalha sem obrigação de cumprir horário, realizando uma atividade meio, inexistindo relação de emprego, pois, afinal, não terá subordinação. Não constitui requisito essencial da relação de emprego. Alteridade: o empregador arca com os riscos do empreendimento da empresa. Mesmo que as vezes não são assumidos os riscos do empreendimento pelo empregador e sim pelo empregado, o empregado não deixa de ser empregado, podendo até mesmo buscar uma indenização compensatória dos prejuízos que teve se aconteceu determinados riscos. Ex.: Empregado paga as despesas do veículo, cujo qual se desgasta ao prestar serviço ao empregador. Exclusividade: o empregado pode manter vínculo empregatício por mais de um empregador. Portanto, concomitantemente, pode ter várias relações de emprego, não carecendo ser adstrito a um só. OBS: Não eventualidade não se confunde com continuidade – Lei 5.859/77 – Lei dos Domésticos. Continuidade, segundo a doutrina, não significa não eventualidade (prestar serviço em uma atividade necessária/permanente). Como por exemplo, sob caracterização de continuidade, a empregada deve trabalhar 3 vezes, no mínimo, por semana. Portanto, retira a não eventualidade e põe a continuidade como requisito. 11.3 Distinção: A relação de emprego não se confunde com outros tipos de relações de trabalho. 11.3.1 Servidor Público: Regido por estatuto próprio. Como regra, não mantém relação de emprego, mas sim estatutário. Excepcionalmente, tem servidor público que mantém relação celetista – municípios não criou estatuto próprio. 11.3.2 Estágio: Não se confunde com relação de emprego, pois é regido por lei específica, qual seja, a lei do estágio. 11.3.3 Cooperativas: Entre cooperativa e cooperado não existe relação de emprego. O cooperado é trabalhador autônomo, havendo autonomia, o que não existe na relação de emprego – inexiste, portanto, subordinação. Pode tomar decisões; participar de assembleias. 11.3.4 Autônomas: É aquele em que o serviço é prestado com autonomia, não sendo subordinado. Desta forma, tem autonomia para, por exemplo, estabelecer seu horário, para desenvolver sua atividade econômica, a forma que prestará o serviço. Trabalha, normalmente, com continuamente. Tal propõe as regras para o desenvolvimento de sua atividade. Ex.: Representante comercial; diarista. 11.3.5 Eventual: Pessoa que presta serviço a uma ou mais pessoas, sem ter relação de emprego. Ex.: chapa. Trabalha em dias diversos. A diarista pode ser classificada tanto como eventual, quanto autônomo, sendo a diferença entre os ambos a continuidade. 11.3.6 Avulso: Tem definição no Dec. 3.048/99, art. 9º, VI. Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: VI - como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos. 11.3.7 Voluntário: Não constitui relação de emprego, uma vez que falta a onerosidade. Lei. 9.608/98 – art. 2º. 12. CONTRATO DE TRABALHO 12.1 Definição: Art. 442, CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.” Acordo tácito ou expresso correspondente – vinculado a relação de emprego, significa dizer que, havendo relação de emprego, existirá contrato de trabalho, e consequentemente, incide toda regulamentação imposta pela legislação trabalhista. A CLT indica que o legislador era adepto da Teoria Contratualista, uma vez que o contrato de trabalho é um acordo tácito ou expresso. Ressalta-se que mesmo sem acordo, pode haver relação empregatícia. Não importa se não tem Carteira assinada ou se não há contrato assinado. Acordo expresso: contrato de trabalhofeito por escrito ou verbalmente. Acordo tácito: não foi ajustado, mas se configura pela presunção. Basta que o empregado aja como empregado, e o empregador, como empregado. A legislação supre tudo, mesmo que não houve acordo expresso. Ainda mais, mesmo que inexistente vontade. Quando faz contrato de experiência, é obrigado o empregador assinar a Carteira do empregado. Assinar Carteira não significa contrato escrito. 12.2 Características: 12.2.1 Consensual: Acordo tácito ou expresso entre as partes. A consensualidade vigora não só na contratação, mas sim durante, como também após desta. Surgem obrigações decorrentes de tal acordo. 12.2.2 Intuito personae: Em relação ao empregado, uma vez que uma das exigências é a pessoalidade, não podendo o empregado ser substituído por terceiros. 12.2.3 Sinalagmático: Há reciprocidade de obrigações. Empregado presta serviço e recebe contraprestação. Com relação ao empregador, tal paga as contraprestações. 12.2.4 Comutativo: Porque existe certeza das obrigações. Tem muito pouco campo para aleatoriedade. O empregador tem certeza que o empregado presta o serviço, e este tem certeza que receberá o salário. 12.2.5 Trato sucessivo: Decorre da continuidade – o contrato de trabalho tende a durar no tempo. O empregado presta serviço habitualmente porque o empregador carece de tal prestação por parte do empregado – há relação de dependência. A regra, é que o contrato tenha prazo indeterminado. Excepcionalmente, pode ser por prazo determinado. 12.2.6 Oneroso: não presta serviço gratuito. 12.3 Objeto: É contrato duplo: Objeto de trabalho do empregado: salário. Objeto de trabalho do empregador: prestação de serviço. 12.4 Elementos essenciais: O contrato de trabalho deve ter: objeto lícito, forma sujeitos com capacidade para contratar. 12.4.1 Capacidade: Capacidade: Quem pode ser empregado? Art. 7º, XXXIII, CF – regra. a) Capacidade plena – 18 anos completos ou mais. b) Capacidade relativa – menores de 18 anos: Pode trabalhar a partir dos 16 anos, desde que não seja em trabalho noturno, insalubre ou perigoso. Pode trabalhar a partir dos 14 anos – na condição de aprendiz, ressaltando que desde que não seja em trabalho noturno, insalubre ou perigoso. c) Incapacidade – menores de 14 anos. Excepcionalmente, há menores de 14 anos que trabalham, como por exemplo os artistas, desde que tal serviço não prejudique sua saúde mental/física/escola e que haja necessidade para contribuir no sustento da família. A lei trabalhista é uma norma especial, ao cabo que a legislação civil é geral, em máxime ao art. 4º CC, predomina a lei trabalhista. OBS: Para que o menor venha prestar serviço a uma empresa, o mesmo não carece de autorização de seus responsáveis legais. O menor de 18 anos é obrigado, na rescisão contratual, ser assistido por seus responsáveis legais. 12.4.2 Objeto Lícito Objeto ilícito se difere de objeto proibido. Objeto ilícito: Para fins trabalhistas, objeto ilícito trata-se de trabalho que se imputa crime, contravenção penal. O mesmo não gera efeitos. Ex.: Trabalho para comercializar drogas – não pode pedir FGTS; prostituição. Mesmo que o patrão realizava atos ilícitos, o empregado, desde que não esteja prestando serviço em tal sentido e mesmo que tal saiba, é válido. Objeto Proibido: Para fins trabalhistas, corresponde a serviços que, em regra, não são proibidos, mas são proibidos a certas pessoas, sendo então vedada pela legislação. Situações específicas em que o empregado não poderia trabalhar. Tal gera efeitos. Ex.: menor de 17 anos prestando serviço em trabalho insalubre, pode entrar com ação trabalhista, pedindo a adicional de insalubridade. OBS: A Legislação Trabalhista, em tese, não diferencia o trabalhador pelo fato do mesmo possuir titulação acadêmica. Sendo assim, a legislação se aplica da mesma maneira. Como regra, somente é admitido como servidor pessoa que prestou concurso público, observando o formalismo do concurso público. Porém, há contratos de emergência, onde não há concurso público. Neste caso, se tal entrar com ação judicial, não será reconhecido o vínculo empregatício, tendo-se como parâmetro o art. 37, CF – não reconhece vínculo empregatício. Em face da ilicitude do contrato, a pessoa pode, eventualmente, receber contraprestações atrasadas e FGTS. Súmula 363, TST. Formalidades: Legislação impõe determinações formais. Caso não for observado, há ilicitude do contrato mantido, acarretando o não alcance dos direitos previstos em lei específica as pessoas que mantém esse tipo de serviço. 12.4.3 Forma: Há uma tendência de informalidade no contrato de trabalho realizado entre empregado/empregador, sendo este as vezes tacitamente. Porém, em algumas situações a legislação trabalhista impõe ao empregador determinadas formalidades (empregador deve ter cautela). É importante ressaltar que haverá mais segurança ao empregado se ter meios de prova que prestava serviço a determinada pessoa (física/jurídica). Ex.: Art. 464, CLT. Art. 135,145, CLT – pagamento de férias e concessão de férias. Art. 477, §1º, CLT – valor pago não é perdido. Art. 74, § 2º - estabelecimento com mais de 10 empregados, devem controles de jornadas, a fim de registrar os mesmos. Contrato temporário: exige-se que seja realizado mediante contrato escrito. 12.5 Prova do Contrato de Trabalho: O contrato de trabalho pode ser comprovado por todos os meios legais – hábeis para tal fim (assinatura de carteira de trabalho, recibos, perícias, e-mails, fotos). 12.6 Duração do Contrato de Trabalho: Pode ser por: 12.6.1 Prazo Indeterminado: Em regra, é por prazo indeterminado, com base no Princípio da Continuidade. Quando as partes, de antemão, não estabelecem o prazo final de encerramento. 12.6.2 Prazo Determinado/Certo: Tal é exceção, tendo prazo de duração certo. As partes estabelecem de antemão quando o mesmo vai encerrar. 12.6.2.1 Modalidades de Contrato de Trabalho por Prazo Determinado: 12.6.2.1.1 Art. 443, §§ 1º e 2º, CLT – estabelece quando é possível fazer contrato por prazo determinado. Exemplos: a) Atividades empresariais de caráter transitório: comércio que funcione somente em determinadas épocas do ano, sendo possível contratar empregados por Contrato de Trabalho por Prazo Determinado. Ex.: Bar que funcione de novembro a fevereiro. b) Construções civis em que careça da atuação de profissionais, onde tais exercem atividades especializadas – justifica-se o prazo previamente determinado. c) Na agricultura, pessoas são contratadas para plantar, colher em determinado tempo. d) Pessoa Jurídica que tenha empresa em outro estado (SC), mas que ganhou licitação em FW - RS. Assim, a empresa pode contratar por prazo determinado pessoas da cidade de FW para realizar as obras. e) Pela grande demanda existentes nas lojas em determinadas épocas (Natal, Páscoa), são contratadas pessoas a mais para prestar serviço em tais locais. OBS: Caso não for observado tal artigo, o Contrato de Trabalho por Prazo Determinado será considerado inválido, tornando-se em Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado, havendo direitos trabalhistas diferentes. No Contrato de Trabalho por Prazo Determinado não se observa estabilidade. Ex.: se a mulher ficou grávida neste ínterim de tempo, não se prorroga o prazo do contrato por esse fato. Caso o empregador, por liberalidade, manter a empregada, transformar-se-á em Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado, sendo então todo o período trabalhado com efeitos de Contrato deTrabalho por Prazo Indeterminado. Em se tratando de Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado, não pode ser despedida sem justa causa. Art. 445, CLT - Prazo máximo: 2 anos. Se prestar serviço mais de 2 anos, acarretará a permuta de Contrato de Trabalho por Prazo Determinado em Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado Art. 451, CLT. O contrato só é prorrogável por uma única vez. Art. 452, CLT - Sucessão de contratos por prazos determinados: Estabelece que um novo contrato de trabalho só é admitido se decorrido 6 meses, salvo no caso de prestação de serviço especializados ou da realização de certos acontecimentos. Art. 481, CLT – Em tese, não há necessidade de se dar aviso prévio – comunicação feita pelo empregador ao empregado, sendo esta comunicação feita 30 dias antes –, uma vez que as partes já tinham ciência que em determinada data o contrato se encerrará. Porém, a CLT previu que as partes podem estabelecer cláusula de aviso prévio, podendo ser rescindido o contrato por prazo anterior a data estipulada. Destaca-se que deve ser feita, no mínimo, 30 dias antes, a fim de que o empregador possa procurar outro empregado, ou para o empregado ir à procura de outro emprego. Art. 479, 480, CLT – situações de rescisão de contrato antecipadamente, bem como suas consequências. Inexistindo cláusula de aviso prévio, sem justificativa, onde há rescisão contratual: Por parte do empregador: Empregador pagará ao empregado, por metade, os salários devidos no restante do contrato. Tal é sem justificativa. Por parte do empregado: Empregado terá que indenizar o empregador dos prejuízos que o mesmo teve, sendo que este não poderá ser maior ao valor que é previsto do art. 479, CLT. Tal ocorre sem justa causa. 12.6.2.1.2 Contrato de Experiência: art. 445, CLT. É uma modalidade de Contrato de Trabalho por Prazo Determinado. É um contrato fixado por período não superior a 90 dias. Objetivo do Contrato de Experiência: testar a outra parte. Empregador testa empregado ou vice-versa. Também é chamado por Contrato de Teste/Prova. Nos termos do art. 451, CLT, pode ser prorrogado por uma única vez, sendo vedada mais que uma prorrogação. Tal contrato exige anotação na Carteira de Trabalho. Caso contrário, é uma irregularidade. Tanto o Contrato de Experiência quanto contrato estipulado no art. 443, CLT, pode ser escrito ou verbalmente. Ressalta-se que é importante, para fins probatórios, anotar na Carteira de Trabalho que é Contrato de Experiência, sendo determinado. No Contrato de Experiência, se passar dos 90 dias, automaticamente, passa a ser Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado. Pode ser, novamente, contratado por Contrato de Experiência: em tese, se for contratado para a mesma função , é fraude, desconstituindo assim o Contrato de Experiência. Caso seja contratado para exercer novas funções, haveria possibilidade de ser admitido Contrato de Experiência. Não se suspende o Contrato de Experiência, por motivo de doença, recebendo assim valor previdenciário. Assim, não é alterada/prorrogada a data de encerramento do contrato pelo mesmo ser suspenso. 12.6.2.1.3 Contrato Temporário: Lei nº 6.019/74 Modalidade de Contrato de Trabalho por Prazo Determinado. Tal possui algumas peculiaridades. Enseja uma relação triangular (existe a empresa de Trabalho Temporário, Empresa Beneficiária e o Empregado). Não se confunde com a relação triangular chamada Terceirização. Empresa de Trabalho Temporário: é uma empresa registrada no Ministério de Trabalho, com a finalidade agenciar trabalhadores que prestarão serviços e os contratos temporários. Art. 5º - estabelece o registro. Art. 6º - estabelece garantias da empresa de Trabalho Temporário. Art. 9º - necessariamente, tal contrato deve ser feito por escrito, seja por empresas, seja por empregado de trabalho temporário. Art. 10 - o contrato de trabalho não pode ser superior a 3 meses, na relação do empregado e a empresa beneficiária. Pode ser superior se for o Ministério de Trabalho autorizar. Art. 12 - Direitos do Empregado. Salário dos trabalhadores é igual aos demais empregados que prestam serviços a empresa beneficiária. Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à: Necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente Acréscimo extraordinário de serviço. Fora estas situações, não é possível contratar empregado em trabalho temporário. OBS: Empregado tem relação com a empresa ETT (recebe salário desta), onde esta presta atividades a empresa tomadora. Banco pode fazer terceirização? Pode, desde que seja atividade-meio. Distinção entre Empresa de Terceirização e Empresa de Trabalho Temporário: Empresa de Trabalho Temporário Empresa de Terceirização Empregados prestam serviços e Empregados realizam atividades-meios atividades-fins (é permanente) da empresa. (acessórias, de apoio). Ex.: limpeza e conservação; atividades de vigilância. Existe subordinação entre o empregado e a empresa tomadora. Súmula 331, TST. Inexiste subordinação direta entre o empregado e a empresa tomadora. OBS: Caso contrário, tal é ilícita. É pessoal. Não é pessoal. OBS: Caso contrário, tal é ilícita. Responsabilidade solidária da empresa tomadora (beneficiária), no caso de falência. Responsabilidade subsidiária entre a Empresa de Trabalho Temporário e Empresa Beneficiária. Responsabilidade subsidiária da empresa tomadora (beneficiária) na terceirização lícita. Ou seja, primeiro responde a empresa prestadora de serviços, e posteriormente, a empresa tomadora. Caso a mesma não pagar, a empresa terceirizada paga. Prazo do Contrato: 3 meses. Prazo indeterminado. 12.6.2.1.4 Contrato de Aprendizagem – art. 426, CLT. Também é uma modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado. Os maiores de 14 podem prestar serviços, desde que sejam autorizados. Objetivo: possibilitar que o aprendiz aprenda trabalhando. É um contrato formal, uma vez que é feito por escrito. Peculiaridades: Art. 428, CLT – entre 14 aos 24 anos. Contrato que deve ser feito por escrito. A idade máxima de 24 anos não se aplica ao portador de deficiência. Podendo ser contratado com idade superior. Anotação na Carteira de Trabalho. É necessário que o aprendiz esteja matriculado e frequentando programa de aprendizagem, mediante uma das instituições previstas no art. 430, CLT. Prazo máximo de 2 anos, salvo se o aprendiz for portador de deficiência. Contrato de aprendiz deve conferir ao menos atividades teóricas e práticas – ensinar o aprendiz teórica e praticamente. Em relação ao menor aprendiz, o art. 429, CLT estabelece, que as empresas são obrigadas a manter, no mínimo, o equivalente de 5% de aprendizes, e no máximo 15%. Caso contrário, a empresa será punida administrativamente. O Ministério do Trabalho pode exigir um Termo de Compromisso. Em relação ao menor aprendiz, o art. 432, CLT narra que a carga é de 6hrs, não podendo fazer hora- extra. Porém, caso já tenha completado o ensino fundamental, pode-se aumentar para 8 hrs. Rescisão de contrato do menor aprendiz - art. 433, CLT: quando completar 24 anos, salvo se portar deficiência; inadaptação do aprendiz; falta grave (justa causa); caso se ausentar das aulas e isso acarretar a perda do ano letivo; caso o aprendiz peça para sair. Fundo de Garantia ao menor aprendiz: é de 2%. O salário do aprendiz corresponde ao salário mínimo a sua carga horária. Mesmo que a Carteira de Trabalho já foi assinada, pode se estipular Contratode Aprendiz. Caso o contrato de Aprendizagem violar as determinações, tal é considerado nulo, como também, passa a ser Contrato de Trabalho por Prazo de Indeterminado. A empresa poderá responder por ordem administrativa. 12.6.2.1.5 Lei nº 9.601/98. Tal Lei foi criada com o propósito de aumentar o emprego, porém, esse tipo de contratação é reduzido. Peculiaridades: Com base nesta lei, para fazer-se contrato de trabalho por prazo determinado, deve ter previsão em norma coletiva (em acordos/convenções coletivas se autoriza contratação por prazo determinado). Art. 1º - tal permite a contratação de empregados nas hipóteses do art. 443, CLT, independente das hipóteses previstas no mesmo. Não se aplica o disposto do art. 451, CLT. Pode-se fazer o contrato nesta lei, prorrogando por mais de uma vez, desde que seja observado o prazo máximo. Prazo: é de 2 anos. Art. 1º, §4º - Enquanto houver estabilidade provisória, durante a vigência do contrato não se pode rescindi-lo. Art. 3º - Diferentemente do contrato de aprendiz, em que retratava o número mínimo e máximo de aprendizes, tal lei estabelece o número máximo de empregados. FGTS: 2%, assim como ocorre no Contrato de Aprendizagem. 12.6.2.1.6 Contrato de Estágio - Lei 11.788/09. É Contrato de trabalho, mas não na concepção da lei celetista, uma vez que não tem vínculo empregatício. É um contrato especial. Art. 1º - Definição de Estágio: Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. Semelhanças com o Contrato de Aprendiz: Propósito do Estágio/Aprendiz: possibilidade de aprender. Aprendiz: Necessidade de inscrição de programa. Estágio: Instituição de ensino Art. 2º - Estágio é obrigatório (imposta pela instituição de ensino) – em regra, não precisa ser remunerado. Ressalva-se que pode ser remunerado, no caso em que o estagiário o faz, independente da instituição exigir. Art. 3º - Não há vínculo empregatício – desde que cumpridas a formalidade da lei. Caso não cumprir as determinações legais, há vinculo empregatício, ocorrendo fraude. O Contrato de Estágio é nulo. Carece de matrícula e frequência na instituição de ensino. Todos carecem realizar Termo de Compromisso. Deve haver compatibilidade do estágio com o que está aprendendo na instituição, caso contrário, é nulo o contrato. O estágio carece ser supervisionado. Art. 7º - Estabelece obrigações das instituições de serviço, bem como pessoas jurídicas de direito público/privado. O descumprimento do contrato causa a nulidade do mesmo, como também, pode-se configurar relação de emprego. Art. 9º. Art. 10- Jornada de trabalho. Art. 11 - Prazo: 2 anos, exceto se o estagiário for portador de deficiência. Nos termos desta lei, não há possibilidade de prorrogação. Caso contrário, será considerado Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado. Art. 12 – Somente é obrigada remuneração no estágio não obrigatório. Art. 13 – Posteriormente a 1 ano de estágio, pode-se ter período de recesso por 30 dias. Consequências caso não cumprida tal disposição: a penalidade de mera ordem administrativa imputada pelo Ministério do Trabalho, como também será paga as férias aos estagiário. Art. 17 – Número máximo de estagiários. Observar §§ 4º, 5º - 10 % 12.6.2.1.7 Contrato a tempo Parcial – art. 58 – A, CLT. Não é contrato por prazo determinado, uma vez que não tem prazo de duração estipulado. Contrato em que o trabalhador presta serviço em uma jornada reduzida – não superior a 25 hrs semanais. Condições: Tem período de férias inferior – art. 130 – A, CLT. Art. 59 §4º - não podem realizar horas extras. Anotação na Carteira: não é necessário – concepção da CLT. 13. OBRIGAÇÕES DO EMPREGADO – CARMEN CAMINO: Quando o empregado não cumpre com suas obrigações surge para o empregador o direito de aplicar punições (poder disciplinar), sendo a mais grave a demissão por justa causa. O empregado tem como obrigação prestar serviço e o empregador pagar salário. As demais obrigações são secundárias. 13.1 Prestar trabalho (obrigação principal): Deve trabalhar pessoalmente. É uma obrigação de meio e não de resultado, porque o contrato de trabalho é de trato sucessivo, ou seja, independe do resultado da atividade econômica do empregador. Portanto, o que importa é que determinada pessoa preste serviço. Se o empregado deixar de cumprir esta obrigação tal incide nas faltas: Abandono de emprego O empregado demonstra não querer mais trabalhar. Insubordinação O empregado deixa de cumprir uma ordem direta. Prestar trabalho não é só uma obrigação, como é um direito do empregado. O empregador tem a obrigação de dar trabalho ao empregado. 13.2 Dever de Obediência: Decorre do fato do empregado ser subordinado ao empregador e, por isso, cumpre ordens impostas pelo mesmo. Nem todas as ordens devem ser cumpridas, existindo limites legais e contratuais a serem respeitados. Limites legais: atividades ilegais (carregar peso acima do permitido pela CLT). Limites contratuais: o contrato que dispõe as funções do empregado não permite que ele exerça outras funções (este limite está sendo flexibilizado pela jurisprudência. Ex: motorista de ônibus que exerce a função de cobrador também). O empregado pode assim, em certos casos, se negar a cumprir ordens do empregador, devido as limitações. O empregador tem o direito ao jus variandi (mudança nas condições contratuais que a lei permite). O contrato de trabalho também é um limitador do dever de obediência. Em tese, um empregado é encarregado a cumprir uma função. Ex.: o motorista que realiza a função de motorista e cobrador, vem sendo entendido que não gera um plus salarial devido ao acúmulo de funções e não enseja ingresso com uma rescisão indireta. O descumprimento deste dever pode gerar justa causa por indisciplina e insubordinação. O empregador, normalmente, só pode exigir horas extras se houver cláusula contratual a respeito. 13.3 Dever de Fidelidade: Dever das partes agir de boa-fé, demonstrar confiança, ser ético dentro do contrato/ relação de trabalho. O descumprimento gera justa causa. Ex: Informar a necessidade de manutenção de equipamentos; falsificação de documentos da empresa para obter vantagem indevida; empregado fazer concorrência ao empregador. Há situações que não ferem esta obrigação como, por exemplo, o empregado denunciar fraude fiscal da empresa (qualquer outro ato ilícito cometido pela empresa). O dever de fidelidade não é exigido para atos ilícitos. 13.4 Assiduidade e Pontualidade: O empregado tem que comparecer ao trabalho continuamente ( com pontualmente e assiduidade) e tem que cumprir com seus horários. O descumprimento reiterado desta obrigação causa a justa causa chamada desídia. Pequenas faltas devem ser punidas de forma proporcional ao ato cometido. A desídia, no entanto, corresponde a várias faltas sucessivas. 13.5 Urbanidade: O empregado não pode agredir física ou verbalmente seu empregador, superior hierárquico, colegas de trabalho ou clientes da empresa, inclusive fora da empresa (somente empregador), salvo se em legítima defesa. Se o empregado bate no empregador mesmo fora da empresa é motivo de justa causa. Agora, se brigar com um cliente nada tendo a ver com o contrato,não gera justa causa. Exigência do empregado de ter uma conduta não violenta. Art. 482 – J, K, CLT. 14. OBRIGAÇÕES DO EMPREGADOR Se o empregador não cumprir suas obrigações o empregado também tem direito de rescindir o contrato, através da rescisão indireta. 14.1 Pagar salário: É a principal obrigação do empregador. O empregador que deixa de pagar salário permite que o empregado rescinda o contrato de trabalho indiretamente. Não é qualquer atraso de pagamento de enseja rescisão indireta, salvo se causar grave dano ao empregado. Ou seja, se o não pagamento não ocasionar prejuízo, não corresponde à justa causa. Salienta-se, que o não pagamento por si só já é motivo de rescisão indireta, principalmente quando cumulada com prejuízo. 14.2 Não discriminar: Por motivos de salário, sexo, idade, condição familiar... Art. 461, CLT (equiparação salarial). Quanto ao salário existe a equiparação salarial, que dispõe que empregados que exercem a mesma função tem direito ao mesmo salário. A Lei 9029/94 defende a obrigação do empregador de não discriminar, onde tal estabeleceu em seu artigo 1º a vedação a qualquer pratica discriminatória para acesso e manutenção e rescisão ao emprego. Estabelece ainda exames relativos a estado de gravidez da mulher (art. 2º). Conseqüências: → É consequência da discriminação a reintegração com pagamento de salários ao emprego ou indenização (art. 4º da lei 9029/95) → O artigo 373-A da CLT proíbe publicações de emprego discriminatórias, salvo quando a natureza da atividade assim o exigir. Assim como qualquer outra forma de discriminação. 14.3 Dar trabalho: Vinculada a dignidade da pessoa humana, é um direito do empregado trabalhar. O empregado não pode ser suspenso por mais de 30 dias. O empregador não pode deixar o empregado sem trabalhar como punição, isso na empresa, a não ser que ele fique em casa. 14.4 Fornecer instrumentos: É dever do empregador fornecer os instrumentos/ meios de trabalho ao empregado. O empregador que assume os riscos da atividade econômica. Se o empregado utilizar de seus próprios meios ele tem direito a ser ressarcido. 14.5 Dar higiene e segurança: Fornecimento de Equipamentos para Proteção Individual, com sua devida fiscalização. 14.6 Dever de Urbanidade: O mesmo dever do empregado é imposto ao empregador, onde tal não pode agir com violência física, moral. Art. 483 da CLT. 14.7 Dever de Proteção: Necessidade do empregador de tomar todas as medidas para que nada venha a afetar física ou moralmente o empregado. 15. REMUNERAÇÃO – SALÁRIO - INDENIZAÇÃO Art. 457 da CLT define como sendo remuneração a soma dos salários, acrescentando-se as gorjetas. Aquilo que é pago tanto pelo empregador como por terceiros devido ao contrato de trabalho. Ex.: Gorjetas, ajuda de custas. O salário faz parte da remuneração e é a contraprestação paga diretamente pelo empregador dentro do contrato de trabalho. Há diversos tipos de salários: os adicionais, o 13º. Vigora o Princípio da Primazia da Realidade. O que importa é que seja pago habitualmente como forma de uma contraprestação – art. 457, § 2º, CLT. Já a indenização tem o propósito não de contraprestar um serviço, mas sim de reparar um dano. Não apenas um dano efetivo, mas também o risco do dano. NÃO SE CONFUNDE COM REMUNERAÇÃO, QUE NÃO É O MESMO QUE INDENIZAÇÃO. Outras denominações: Vencimentos – funcionários público. Subsidio: que tem mandato eletivo. Ex.: vereadores. Honorários – profissionais liberais. Proventos – para aposentados. Soldo – militares. Ordenado – professores. A CLT utiliza o termo salário. 15.1 Características da Remuneração: É indispensável a presença de todos estes quesitos: Habitualidade: o pagamento do salário é feito de forma contínua. Ex.: gratificação com certa habitualidade torna-se obrigação. Periodicidade: O pagamento de remuneração deve ser satisfeito a cada período, sendo em regra, no máximo, 30 dias. Exceção: Gratificações; comissões – podem ser em períodos superiores a 30 dias. Quantificação: Deve ser pago, em regra, em dinheiro (moeda corrente). Pode ainda ser pago de forma in natura (por utilidades), sendo essa a exceção. Essencialidade: A remuneração é essencial para que haja o vínculo de emprego. Mas ressalta-se que o essencial é a onerosidade para que haja vínculo de emprego. Ressalta-se, que deve haver o intuito de receber a contraprestação. Reciprocidade: Deverá haver reciprocidade de obrigações. A remuneração é uma contraprestação, bem como a da prestação de serviço. OBS: O salário tem caráter alimentar, oportunizando ao empregado manter a subsistência do empregado e de sua família. Em se tratando de salário, o salário não irá contraprestar somente os serviços efetivos, mas sim como contraprestar períodos em que o empregado está a disposição do empregador, bem com a interrupção do contrato de trabalho. O salário irá contraprestar o contrato de trabalho. 15.2 Princípios do Salário: 15.2.1 Intangibilidade: → O salário somente admite alguns descontos, havendo então limitação no que concerne aos descontos, isto é, o empregador não pode descontar qualquer coisa. O art. 462, CLT estabelece descontos salariais nas hipóteses de adiantamento (o que já foi pago antes, pode ser descontado depois); dispositivos de lei (a legislação pode estabelecer que pode-se descontar algumas parcelas do salários, como: contribuição sindical – art. 582, CLT; prestação alimentícia – há desconto na folha de salários. A empresa é comunicada e fica obrigada a descontar tal valor; aviso prévio – art. 487, §2º, CLT – empregador pode descontar o valor de 1 mês de salário, caso haja rescisão contratual por parte do empregado; mensalidade sindical – arts. 548, 545, CLT – se difere ao imposto sindicato, pois essa é aplicada a filiados de sindicatos, onde se estabelece tal desconto; contribuição previdenciária – contribuição do empregado deve ser descontada pelo empregador, de acordo com o que determina a lei; imposto de renda; empréstimos de acordo com a Lei 10. 820/03 – há limitação imposta por lei; Súmula 342 TST – flexibiliza a questão com relação aos descontos: além de descontos previsto no art. 462, é possível o desconto de salário, desde que haja autorização prévia, por escrita pelo empregado, como também, não haja coação ou outro defeito que vicie o ato jurídico) ou em decorrência de contrato coletivo → Dano - Art. 462, §1º, CLT: Se o empregado cometer um dano decorrente de culpa, o empregador só poderá fazer desconto salarial do empregado se tiver cláusula contratual. Em regra, os acidentes de trânsito são decorrentes de culpa. Se o empregado cometer um dano decorrente de dolo, o empregador poderá fazer desconto salarial do empregado, independentemente de cláusula contratual. Observa-se que deve ser feita a análise dos riscos da atividade econômica, que se atrela ao empregador. Não será qualquer conduta que gerará desconto. → Em regra, o salário é impenhorável, salvo no caso de prestação alimentícia, conforme previsto em lei. → Nem todos os prejuízos causados pelo empregado ao empregador são passíveis de desconto salarial. 15.2.2 Isonomia: Parte do pressuposto que não pode se ter distinção de salário por alguns fatores, como por exemplo, sexo, nacionalidade ou idade. Equivalência Salarial se difere de Equiparação Salarial, ocorrendo quando o empregador e empregado não ajustam salário, aplicando-se o art. 460, CLT. Tal princípio tem como consequência a Equiparação Salarial, sendo prevista no art. 461, CLT, cuja qual é um instituto do Direitodo Trabalho que consiste em empregados que realizam a mesma função recebam o mesmo salário. Ex.: determinado empregado busca receber o mesmo salário que o seu colega, desde que preste as mesmas funções. Salienta-se que não basta que se realizam as mesmas funções apenas. Para tanto, tem que ser observados alguns requisitos/condições para a equiparação salarial, quais sejam: O empregado e o seu paradigma devem realizar a mesma função – mesmas atividades que o seu paradigma, onde se for contrário, não há equiparação; Que o trabalho efetuado por seu paradigma tenha igual valor (art. 461, §1º - se exercer atividade superior a dois anos, um empregado pode receber mais) – o empregado deve realizar o trabalho com a mesma quantidade e qualidade que o seu paradigma (porém, não pode ser superior a dois anos, pois pode existir diferença); A atividade deve ser prestada para o mesmo empregador; O empregado e o seu paradigma devem prestar serviço na mesma localidade – Súmula 6, X, TST – mesma localidade corresponde o mesmo Município, ou Municípios distintos mas que pertençam na mesma região metropolitana; Quadro de carreira – Súmula 6, I, II, III (Primazia da Realidade) TST – se tal existir na empresa, a equiparação se dá de acordo com o estabelecido no quadro de carreira. Deve ser feito registro deste quadro de carreia no Ministério de Trabalho para dar publicidade. Salário Substituição: se a substituição de um empregado por outro não for meramente eventual, ou seja, acidental, o empregado substituinte terá direito de receber o salário de seu colega durante o período em que estiver na função de empregado substituído. Observa-se, que se o salário do empregado substituído for maior que o salário do empregado substituinte, o empregado substituinte receberá o valor do salário do empregado substituído. Ainda, se o salário do empregado substituído for menor que o salário do empregado substituinte, o empregado substituinte receberá o valor do seu salário. Se o empregado substituinte exercer funções de empregado substituinte/substituído, haverá acúmulo de funções, sendo que, em tese, terá direito de receber o salário e um plus salarial, se essa outra função desempenhada ensejar um salário maior. Ex.: situação do motorista e do cobrador. Não acidental; não eventual: férias; recebimento de auxílio-doença; salário-maternidade. Art. 460, CLT – instituto da equivalência salarial quando empregador/empregado não combinam salário (não for ajustado). 15.2.3 Irredutibilidade: Em regra, o salário é irredutível. Excepcionalmente, segundo o art. 7º, VI, CF, se é salário decorrente de convenção ou acordo coletivo – desde que haja a participação do sindicato. O princípio da irredutibilidade salarial não permite que haja abusos, podendo ter algumas limitações: ► O salário do empregado não pode ser menor que o salário mínimo. ► A irredutibilidade dever ser temporária, não podendo ser para sempre (em regra, ocorre no período de 3 meses, podendo ser prorrogáveis). ► Durante o período da redução salarial, não é permitido a repartição de lucros/retiradas de quantias por parte dos sócios - proprietários da empresa. 15.2.4 Inalterabilidade: O salário não pode ser alterado para pior (in pejus). Pelo contrário, o salário pode ser alterado desde que não haja prejuízo direto (ex.: empregado recebe R$ 5.000,00, e em dado momento passa a receber R$ 4.000,00) ou indireto ao empregado (ex.: recebe comissão de 4% e diminui para 2%; reduzir o número das cidades aonde o empregado fazia vendas, podendo este ajuizar ação judicial), sendo então para beneficiar o empregado. 15.3 Regras de Proteção do salário: 15.3.1 O salário, em tese, deve ser pago diretamente ao empregado. Caso a esposa queira receber, desde que seja aceito, pode. 15.3.2 Art. 439, CLT – se o cidadão tem menos de 18 anos, o salário pode ser pago diretamente ao mesmo. No caso de rescisão do contrato de trabalho, tal deve ter assistido por seus responsáveis legais. 15.3.3 Art. 464, CLT – o salário se paga mediante recibo. Por outro lado, é possível o pagamento de salário em depósito em conta bancária. Súmula 91, TST entende que é vedado o salário complessivo (é quando o empregado não especificar cada uma das parcelas, podendo ser presumido o único valor somente o salário – básico. Ex.: horas extras + salário básico + insalubridade = R$ ...). 15.3.4 Art. 465, CLT – pagamento do salário deve ser em dia útil, dentro do horário ou logo após o encerramento, no local de trabalho. No caso do analfabeto, se colhe a digital do mesmo. 15.3.5 Art. 463, CLT – no mínimo de 30% o salário deve ser pago em moeda corrente. 15.3.6 Art. 83, I, Lei 11. 101/05 – prevalência dos créditos de empregados, no caso de falência. 15.4 Critérios de Fixação: Art. 444, CLT – observado o mínimo estabelecido em lei e convenções coletivas da categoria, o salário pode ser livremente ajustado. 15.5 Classificação dos Salários: 15.5.1 Quanto ao Modo de aferição: ► Unidade de Tempo: Leva em consideração o tempo em que o empregado está prestando serviço (disposição), independentemente da produtividade do empregado. Tal não remunera pelo tempo que efetivamente o empregado presta serviço; ► Unidade de Obra: Leva em consideração a produtividade/resultado do empregado, e não o tempo. ► Salário por tarefa: É um misto de unidade de tempo e o unidade de obra, pois o empregado é contratado para realizar determinada tarefa por determinado tempo. Deve produzir durante certo tempo, sendo que, terminada a tarefa, pode ir embora. EX.: Instalar um ar condicionado em uma tarde. 15.5.2 Quanto a Natureza de Pagamento: ► Dinheiro: Em regra, no mínimo tem que ser pago 30% em moeda corrente. ► Utilidades: É chamado também Salário In Natura, sendo pago em utilidades. Ex.: moradia, alimentação. Tal é considerado como salário, repercutindo no pagamento de férias, no 13º, dentre outros. Algumas utilidades não consideradas como salários in natura, segundo a expressa previsão legal: Art. 458, §2º, CLT. 458, §3º, CLT: empregado não pode descontar salário acima de 25% na habitação, e 20% na alimentação. OBS: Quando se concede habitação para o empregado “para facilitar o trabalho” – instrumento de trabalho e não como “pelo trabalho” – contraprestação (plus salarial), não é considerada como salário in natura. No caso em que seja concedida a habitação “pelo trabalho”, é considerada como salário in natura. Normalmente, a moradia concedida na zona rural – chácaras, é considerada como “para facilitar o trabalho”. O salário pode ser: Fixo: o salário fixo, em regra, é estabelecido por unidade de tempo. Ou seja, é estabelecido determinado valor por dia, hora, mês. Variável: o salário variável leva em consideração a produção do empregado (unidade de obra). Mesmo que não haja produção, no mínimo, o empregado receberá o salário mínimo, ou o piso salarial estadual ou o previsto em norma estabelecida em convenção. Ex.: Comissão. Misto: Parte é salário fixo e outra parte é salário variável. Ex.: Vendedor recebe 1 salário mínimo e 5% sobre a venda do mês. Salário – condição: São aqueles salário pagos mediante condição. Portanto, desaparecendo a condição, desaparece a obrigatoriedade do pagamento do salário. Ex.: Horas extras; noturno; transferência; periculosidade; insalubridade; voluntários. OBS: Art. 457, §1º CLT – estabelece alguns tipos de salários: comissões, percentagens, gratificações, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. As diárias só são consideradas salário quando no mês a sua soma excederem 50% - natureza salarial. Em tese, as que não excedem possuem natureza de indenização. Art. 457,§2º CLT – Tem natureza de indenização as ajudas de custo e as diárias para viagem menores que 50% do salário-básico. Segundo a jurisprudência, se exceder 50% do salário-básico, considera-se salário todo o valor. Art. 457, §3º CLT – GORJETAS: é um tipo de remuneração paga por terceiros. Tais fazem parte da definição de remuneração. Súmula 354, TST – estabelece que as gorjetas não integram o pagamento de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. 16. SALÁRIO – COMPLESSIVO - Súmula 91, TST. 17. TIPOS DE SALÁRIO 17.1 Abono: Tem natureza salarial, segundo o art. 457, §1º CLT. Tal pode ser um adiantamento ou um valor a mais pago pelo empregador. 17.2 Adicionais: Os adicionais são tipos de salários condicionados a uma situação de “anormalidade” no contrato de trabalho, visando situações excepcionais. São satisfeitos mediante condição, ou seja, só recebem enquanto permanece o fato gerador, desaparecendo tal condição, desaparece a obrigação de pagar o adicional. Salário-condição – “enquanto persistir a condição que gerou este salário”. Alguns adicionais podem tornar-se obrigatórios quando fornecidos pelo empregador. Ex: Adicional por tempo de serviço. Se for instituído por acordo/convenção coletiva perdura até os mesmos persistirem (durante a vigência da norma coletiva), sendo que, normalmente, dura um ano. Certos adicionais podem ser temporários. Ex: Adicionais criados por norma ou acordo coletivo. O adicional pode ser anuênio, triênio, quinquênio... OBS: É possível cumular os adicionais. Exceção: não se cumula de periculosidade com insalubridade. 17.2.1 Horas extras ou Extraordinárias: Visa contraprestar a sobrejornada, ou seja, o trabalho realizado além do horário (jornada) normal. Inexistindo normas de compensação de horário, o adicional de horas extras deve ser pago pelo empregador, sendo este pagamento direito do mesmo. Em regra, a jornada de trabalho é de 8 horas diárias e 44 semanais. No entanto, existem jornadas especiais – ex.: os bancários. Art. 7º, inciso XVI, estipula o valor do adicional, o qual é no mínimo 50% da hora normal. Assim, é possível estabelecer um adicional mais benéfico (superior a 50%). As regras da CLT que estipulam porcentagens menores estão, no mínimo, revogadas. Uma vez pago com habitualidade, o pagamento reflete no cálculo do FGTS, férias 13º salário, multa rescisória, aviso prévio (indenizado), repouso semanal remunerado. Súmulas 24, 45, 63, 115, 172, 226, 264 e 340 do TST. Aquele que recebe por comissão também tem direito a horas extras. Súmula 291, TST. 291. Horas extras. Habitualidade. Supressão. Indenização. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão Período não inferior a um ano tem direito a indenização pela supressão dessas horas extras. Até a edição da súmula 291 do TST, o empregado que recebia habitualmente horas extras por um certo tempo este adicional integrava o salário, agora não integra mais o salário. Porém, prestando serviço por um período não inferior a um ano, onde realiza habitualmente horas extras, podem tê-las suprimidas, ressalvando que terá o empregador que indenizar o empregado segundo os parâmetros estabelecidos pela citada súmula. Normalmente a indenização não é paga pelo empregador, mas o empregado poderá propor ação na Justiça de Trabalho. 17.2.2 Adicional noturno: Art. 7º, XXII, CF. - É satisfeito ao empregado que realiza empregada noturna estabelecida por lei, não sendo de acordo com as condições climáticas. - Art. 73 da CLT é para o trabalhador urbano, onde retrata que a jornada noturna é das 22h às 5h do dia seguinte. Peculiaridades do trabalhador urbano: A hora noturna é de 52min30seg (parágrafo 1º), não sendo de 60 min. O adicional noturno é de 20% sobre a hora diurna (parágrafo 2º). As prorrogações da hora noturna são consideradas horário noturno, ou seja, o que passar da 5h é considerado hora noturna (parágrafo 5º). - Art. 7º da Lei 5889/73 é para o trabalhador rural. - Peculiaridades do trabalhador rural: → O adicional é de 25%. → A hora noturna é de 60 minutos. → A hora noturna depende se for na lavoura ou pecuária. Enquanto na lavoura é das 21h às 5h, na pecuária é das 20 às 4h. - Súmula 60 do TST – o adicional integra o salário para todos os efeitos. - Súmula 140 do TST – o vigia noturno tem direito ao adicional. - Súmula 265 do TST – entendimento de que o salário noturno é um salário condição, transferindo-se o empregado para o horário diurno, este perde o adicional. 17.2.3 Adicional de Transferência: - Art. 469 da CLT – regulamenta a transferência do empregado. - Só é devido nas chamadas transferências provisórias. Quando for definitiva, o empregado não tem direito ao adicional de transferência (parágrafo 3º). - O adicional de transferência é de 25% sobre o salário do empregado. O empregador não pode transferir o empregado em qualquer hipótese, sendo então preciso observar algumas condições (art. 469 c/c § 1º, CLT): Art. 469, § 2º, CLT – havendo extinção do estabelecimento é licita a transferência do empregado, independentemente de qualquer circunstância. Só é considerada transferência se houver transferência/alteração de domicílio do empregado. O empregado pode ser transferido quando ele exercer cargo de confiança, desde que haja necessidade de serviço. O empregado que tenha no contrato cláusula explícita ou implícita (quando não foi acordado, mas pela natureza do serviço se presume autorizada a transferência, ex: bancários), desde que tenha necessidade de serviço, pode ser transferido. Transferência Provisória e Transferência Definitiva: Para diferenciar é preciso analisar a situação de fato, as circunstâncias. Ex.: um bancário transferido com intuito de substituir um colega em face de um situação temporária. Nesse caso é provisória. Em tese, o empregador vai alegar que é definitiva para não pagar o adicional. 17.2.4 Adicional de Periculosidade: - Art. 193 da CLT e Norma Regulamentar nº. 16 da Portaria 3214/78 do MT. - É devido quando o empregado manter contato com explosivos ou inflamáveis nos termos da NR acima. - Trabalhadores que tem contato com alta tensão (energia) também tem direito do Adicional de Periculosidade. - O adicional é de 30% sobre o salário contratual. - O adicional de periculosidade não é acumulável com o adicional de insalubridade, devendo o empregado optar por um ou outro (art. 193, parágrafo 2º). - Súmulas 39 – frentistas; 364 (tempo de contato com o perigo), 132 e 191 do TST. - Em regra, é definido pelo perito, mediante laudo pericial. 17.2.5 Adicional de Insalubridade: - Art. 192 da CLT. - É devido ao empregado que manter contato com agentes nocivos de acordo com a NR nº 15 da Portaria 3214/78. - Em regra, a perícia define o que é insalubre ou não. - O adicional de insalubridade é de 10%, 20% ou 40%, conforme a atividade seja a insalubridade em grau mínimo, médio ou máximo, respectivamente. A NR 15 é quem define o direito ao grau mínimo, médio ou máximo, sendo que o perito se baseia na NR. A questão mais tormentosa diz a respeito à base de cálculo, pois nos últimos anos ocorreram diferentesdecisões referentes a este item. Até o advento da Súmula 17 do TST a insalubridade era calculada sobre o salário mínimo nacional. Já a Súmula 17 previu que se o empregado recebia salário previsto em lei ou norma coletiva, este era a base de cálculo. Ocorre que a Súmula 17 foi revogada, advindo a Súmula 228, TST, que determinou que a partir de maio de 2008, o adicional seria calculado de acordo com o salário básico (contratual), salvo se houver norma coletiva mais vantajosa. Acontece que a Confederação Nacional da Indústria, por meio de reclamação junto ao STF, obteve liminar afastando os efeitos da Súmula 228 e, diante dessa circunstância, por hora, até que seja editada Lei fixando a base de cálculo, calcula-se sobre o salário mínimo (entendimento majoritário), senão for estabelecida condição mais vantajosa pelo empregador. Salienta-se que a majoritária jurisprudência vem entendendo que a base de cálculo é o Salário Mínimo Nacional. No entanto, se houver conflito entre o salário mínimo nacional e o estadual previsto em norma ou acordo coletivo, por óbvio precisa prevalecer o que estabelece a norma coletiva. - Súmulas 47, 289, 293 e 139 do TST. 17.2.6 Adicionais voluntários: - Decorre da vontade das partes (empregador/empregado e também os sindicatos), de normas autônomas (as partes criam norma salarial, independentemente de previsão legal) e não de lei. - Ex: Adicional por tempo de serviço, adicional de risco, etc. -Esse adicionais criados voluntariamente pelo empregador tornam-se obrigatórios. Quando são criados por norma coletiva só vigoram enquanto perdurar a norma. Podem ser criados outros tipos, depende da criatividade. 17.3 Ajudas de Custo: Tem natureza de indenização, visando indenizar o empregado na suas despesas no exercício de atividades laborais. Tem o salário + ajudas de custos. 17.4 Diárias para viagem: Tem natureza de indenização, sendo destinadas a custear as despesas como deslocamento, hospedagem e alimentação do empregado. Se tais excederem a 50% do salário recebido pelo empregado, tem natureza salarial. 17.5 Comissões: Tem natureza salarial. O empregado pode receber só por intermédio de comissões. No caso em que não é atingido o valor, o empregador terá que complementar seja pelo salário mínimo; seja pelo piso estadual ou previsão em norma estabelecida em convenção. Podem ser estipuladas mensalmente ou em determinadas épocas. Na condição de salário, repercute no pagamento de férias. Ex.: vendedor. 17.6 Gratificações: Quando ajustadas legais, escritas ou tacitamente, tem natureza salarial. Se não tiver causa específica, em tese, não se considera salário. Se paga gratificação para premiar, incentivar, merecimento, por tempo de trabalho, remunerar melhor um cargo do empregado. Existem circunstâncias em que o pagamento de gratificação de função, repercute nas normas relativas ao horário de trabalho, bem como na duração do trabalho – arts. 62, II, c/c Par. Único; 224, =2º, CLT. Gerentes, chefes de gestão que recebam 40% de gratificação ficam excluídos do capítulo de duração de trabalho. 17.7 Prêmios: quando ajustado tem natureza salarial. Tem como propósito premiar um trabalhador. 17.8 Quebra de Caixa: - Tem natureza salarial. - Em regra, tal salário é pago ao empregado que trabalha na boca do caixa. - Recebem habitualmente um percentual variável, que é estipulado por norma coletiva ou da liberalidade do empregador. Recebe mensalmente um percentual e quando ocorre a quebra de caixa, já foi ressarcido. Compensar o que eventualmente faltar. Se não faltar nada, recebe mesmo assim o percentual. No entanto, se a quebra de caixa exceder o percentual, precisa arcar com o que ultrapassar. OBS: Salário família e salário maternidade, embora sua nomenclatura, não são salários, sendo então benefícios da Previdência Social. SALÁRIO IN NATURA OU UTILIDADE - O QUE PODE OU NÃO CARACTERIZÁ-LO! Sérgio Ferreira Pantaleão O salário in natura ou também conhecido por salário utilidade é entendido como sendo toda parcela, bem ou vantagem fornecida pelo empregador como gratificação pelo trabalho desenvolvido ou pelo cargo ocupado. São valores pagos em forma de alimentação, habitação ou outras prestações equivalentes que a empresa, por força do contrato ou o costume, fornecer habitual e gratuitamente ao empregado. O artigo 7º, inciso IV da CF/88 dispõe dentre as garantias do trabalhador o salário (nunca inferior ao mínimo) capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, entre outras. A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT dispõe em seu artigo 458 que além do pagamento em dinheiro, compreende-se salário, para todos os efeitos legais, qualquer prestação in natura que a empresa, por força do contrato ou por costume, fornecer habitualmente ao empregado. A CLT dispõe ainda, em seu artigo 82, que o empregador que fornecer parte do salário mínimo como salário utilidade ou in natura, terá esta parte limitada a 70% (setenta por cento), ou seja, será garantido ao empregado o pagamento em dinheiro de no mínimo 30% (trinta por cento) do salário mínimo. Podemos concluir que tal regra deverá ser aplicada proporcionalmente aos empregados que tiverem salário contratual superior ao salário mínimo. Estão limitados a 20% e 25% do salário respectivamente, a alimentação e a habitação fornecidas como salário utilidade. Para o trabalhador rural, o artigo 9º a lei 5.889/73 estabelece que os descontos do salário utilidade terão como base o salário mínimo, sendo limitado em 20% pela ocupação de moradia e de 25% pelo fornecimento de alimentação, atendidos os preços vigentes na região. Portanto, a lei não proíbe o pagamento do salário utilidade, mas limita este pagamento conforme demonstrado acima e tais valores, deverão ser expressos em recibo de pagamento bem como sofrerão todas as incidências trabalhistas e previdenciárias, resguardadas algumas exceções. NÃO SE CONSIDERA SALÁRIO IN NATURA OU UTILIDADE Em conformidade com a Convenção nº 95 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, a lei 10.243 de 20 de junho de 2001 deu nova redação ao § 2º do artigo 458 da CLT, não considerando como salário, desde que compreendido a todos os empregados, as seguintes utilidades: vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; seguros de vida e de acidentes pessoais; previdência privada; Com esta lei, o legislador procurou estimular o empregador a proporcionar melhores condições de trabalho ao empregado, desonerando vários itens que até então, eram considerados como salário utilidade. Podemos observar que houve maior flexibilização na relação de emprego para com os que lidam com o direito do trabalho, visando garantir melhor qualidade de vida e de trabalho ao empregado com base na própria Constituição Federal através do artigo 7º e do § 2º do artigo 458 da CLT, possibilitando que o empregador possa fornecer mais benefícios aos empregados sem correr o risco de que estes se constituem em salário. No entanto, tais benefícios não poderão ser fornecidos gratuitamente pelo empregador, ou seja, se o empregador fornece o vale transporte,há que se descontar 6% do salário a este título (conforme dispõe a Lei 7.418/85), bem como há que se descontar um percentual do convênio médico contratado pela empresa em benefício do empregado, pois a falta do desconto (parcial) destes benefícios pode ser caracterizada como salário utilidade. O QUE CARACTERIZA O SALÁRIO IN NATURA OU UTILIDADE O salário utilidade é o benefício ou a utilidade que o empregado recebe ou se usufrui deste "pelo" trabalho e não "para" o trabalho. O salário in natura ou utilidade caracteriza-se basicamente pelos seguintes aspectos: Fundamento na relação de emprego: as utilidades recebidas pelo empregado advêm da relação de emprego entre as partes; Habitualidade: será caracterizado o salário utilidade pela habitualidade em seu fornecimento. Não há um dispositivo legal que delimite o que é habitual ou quando ela se caracteriza, mas podemos tomar como referência outros rendimentos auferidos pelo empregado como horas extras, gratificações, entre outros. Comutatividade: refere-se ao fato de que a prestação in natura, para ser caracterizada como salário, deve ser dada "pelo" trabalho e não "para" o trabalho, ou seja, toda vez que seja meio necessário e indispensável para determinada prestação de trabalho subordinado, a resposta será negativa. Gratuidade: o salário utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. Se a utilidade não fosse gratuita, o empregado teria que comprá-la ou despender de numerário para adquiri-la. A gratuidade demonstra, portanto, que há uma vantagem econômica. Suprimento de necessidade vital do empregado: para se caracterizar salário utilidade o benefício fornecido deve ser de caráter vital ao empregado. Assim, como dispõe o artigo 458 da CLT, em caso algum será permitido ao empregador o pagamento a este título com bebidas alcoólicas, cigarros ou outras drogas nocivas. Assim, não há que se falar em salário utilidade quando o empregador fornece o vestuário, o veículo ou equipamentos os quais o empregado irá utilizá-los "para" o trabalho, ainda que de forma gratuita. Esta conclusão pode ser extraída do entendimento jurisprudencial consubstanciada na Súmula 367 do TST: "Nº 367 UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001). II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex- OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)." Por outro lado, o benefício de assistência médica ou seguro de vida, por exemplo, que são geralmente subsidiados pelo empregador, não poderá deixar de ser cobrado do empregado, mesmo que apenas um percentual, sob pena de ser considerado salário e sofrer todos os encargos previstos em lei, pois se trata de benefícios "pelo" trabalho. O critério diferenciador reside, num primeiro momento, naquilo que dispõe expressamente a lei e, num segundo, na investigação da presença dos requisitos configuradores. Conclui-se que ou Não havendo norma expressa isentando a integração ao salário e sendo a utilidade fornecida de forma habitual, comutativa, gratuita, com fundamento contratual e visando suprir necessidade vital do empregado, não há dúvida: a utilidade fornecida está caracterizada como salário. 17.9 Gueltas: - Não é salário, é um tipo de remuneração paga por terceiros como forma de incentivo para vender um produto. Ex: Uma empresa, que não a empregadora, paga um extra para o empregado dar preferência para vender sua marca. É semelhante a uma gorjeta. Não vincula o empregador. - Súmula 354 do TST (aplicação analógica). 17.10 Participação nos lucros: - Art. 7º, inciso XI, da CF, regulamentado pela Lei 10101/2000. - Não é salário, não tendo então natureza salarial, - Só é criada se o empregador quiser, sendo então facultativa a sua implementação. - Tem direito os trabalhadores urbanos e rurais, salvo os domésticos e temporários. - Uma vez instituído, torna-se obrigatório. OBS: Salário família e salário maternidade não são salários. 17.11 13º Salário (Gratificação natalina): - É um tipo de salário. - A Lei 4090/62 institui o 13º salário, sendo regulamentada pelo decreto 57155/65. - Art. 7º, inciso VIII, da CF. - Os trabalhadores que tem direito são urbanos, rurais, domésticos, avulsos... - Pode ser pago em duas parcelas (até 30 de novembro e 20 de dezembro) ou em parcela única (até 20 de dezembro). - Calcula-se pelos meses trabalhados no ano sobre a fração 1/12. Ou seja, o cálculo leva em consideração o fato de o empregado prestar serviço durante o ano no mês, sendo considerado a proporção de 1/2 no mês. Se o empregado trabalhou 15 ou mais dias é considerado um mês para fins de 13º, sendo considerado 1/2. Caso seja prestado serviço por menos de 15 dias, não é computado 1/2. Deve ser computados os dias de repouso semana remunerado. - Se o salário modificar durante o ano, calcula-se sobre o último salário. Isto é, a proporção é feita sobre o valor do salário pago no último mês se o salário modificar no ano. - Se o empregado recebe por comissão, faz-se uma média dos meses trabalhados para calcular. - Art. 1º da Lei 4090, § § 1º e 2º. - § 3º - O 13º salário proporcional é devido em todas as rescisões contratuais, salvo na justa causa. - Súmulas 46, 157, 14, 148, 45, 60, 253 e 18 do TST. - No decreto 57155 há previsão da proporcionalidade e formas de pagamento. 18. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O que se altera propriamente são algumas cláusulas/condições do contrato de trabalho e não este em si. O contrato, portanto, permanece na íntegra. Art. 468, CLT – está relacionado com o Princípio da Proteção, em máxime, a Prevalência da Condição mais benéfica ao empregado. Em regra, as alterações contratuais podem ser feitas desde que seja por mútuo consentimento das partes (tácito ou expresso) ou que não resultem, direta e indiretamente prejuízo ao empregado, ressalvadas as hipóteses em que o empregador está autorizado a alterar o contrato (jus variandi – onde o empregado pode tomar certas decisões no contrato de trabalho, sem que sejam vistas como prejudiciais ao empregado, sem que acarretem nulidade). Caso contrário, há nulidade da cláusula infringente. Há, deste modo, uma regra geral prevista no art. 468, CLT, como também existem certas circunstâncias que o empregador (pelo status em que se encontra) pode tomar determinadas decisões dentro do contrato de trabalho, alterando-o, podendo ou não ser prejudiciais tais condições, desde que não acarretem nulidade. Caso seja imposta alguma alteração contratual, o empregado tem o direito de resistir. Ex: Transferência por extinção do estabelecimento ou necessidade de serviço; forma de pagamento do salário, desde que não acarrete prejuízo; redução da jornada de trabalho e concomitantemente o salário, em regra, não é permitido, exceto em casos em que a iniciativa é do empregado; rebaixamento de função é proibido, salvo quando o empregado não apresenta mais condição de exercer o cargo original (art. 475 e 461, parágrafo 4º) e os cargos de confiança; alteração da jornada diária para noturna não pode, só o contrário, podealterar horários dentro do mesmo turno, a não ser que esta alteração cause prejuízo ao empregado; banco de horas é possível. Ex.: Transferência do empregado. Alteração de salário: é evidentemente que se houver um aumento salarial, não há óbices, uma vez que é favorável ao empregado. No caso de redução salarial, em regra, é vedada. Excepcionalmente,, admite-se a mesma, com previsão constitucional. Com relação alteração a forma de pagamento (de fixo passa a ser por comissão), é possível, desde que não acarrete prejuízo direto ou indiretamente ao empregado. Se causar prejuízo ao empregado, mesmo que indiretamente, tal pode entrar com ação trabalhista, de modo a pleitear o retorno à situação anterior. Pode o empregador reduzir a jornada de trabalho e também o salário? Depende. Em regra, não é possível o empregador diminuir jornada de trabalho e, concomitantemente, o salário do empregado, ocorrendo prejuízo ao empregado. Com tal alteração contratual, haverá nulidade do contrato de trabalho. Excepcionalmente, no caso de ser pedido pelo empregado a redução de jornada de trabalho (é de iniciativa do empregado), a fim de prestar serviço a outro empregador, onde lhe traz benefício, não haveria nulidade da alteração contratual. Pode ocorrer a diminuição de jornada de trabalho, desde que não diminua o salário do empregado. Outro ponto importante é quando o empregador proíbe/afasta a realização de horas extras, atividade insalubre e noturna, ou seja, o empregado deixa de receber os adicionais. Neste caso, não é vista a alteração como ilícita, pois é benéfica a saúde do empregado. Com relação à mudança de local de trabalho, não se tem óbice, podendo ocorrer alteração nesse sentido. A promoção do empregado pode ser feita, sendo esta favorável ao empregado. Em tese, é obrigado ao empregado aceitar a promoção, exceto se não possuir capacidade intelectual para tal, onde se carece o mútuo consentimento – pode o empregado não aceitar ser promovido, uma vez que não tem capacidade para realizar a mesma. Em tese, seria um ato de insubordinação do empregado ao se negar a promoção. Rebaixamento de função: é evidente que é prejudicial. Salvo em: a) Quando, em face de incapacidade, onde o empregador ter que readaptar o empregado com relação a função do mesmo ou o empregado não pode permanecer na mesma função, tal terá rebaixada a sua função, desde que o empregador mantenha o salário integralmente do mesmo - arts. 475 e 461, §4º, CLT. b) Os cargos de confiança (o empregador pode escolher quem vai exercer determinada função) – art. 468, Par. Único. Empregador pode exigir que o empregado use uniforme. Alteração de turno: No caso de ser turno diurno e passar para noturno, não pode. Ao contrário, pode. Alteração de jornada de trabalho: Em tese não há óbice, podendo ser feitas pequenas alterações de horários. Porém, no caso em que o empregado alegar e comprovar que tal alteração lhe trouxe prejuízo, o mesmo pode invocar o art. 468. Ex.: Empregado presta serviço a duas empresas, sendo que tais eram exercidas de manhã e a tarde. Caso um dos empregadores quiser estabelecer que o empregado trabalhe no turno oposto, pode ser alegado prejuízo por parte do empregado, uma vez que em tal turno estaria prestando serviço a outra empresa. Em tese é possível fazer banco de horas. Se o empregado foi contratado para função X, e no decorrer do contrato, o empregador exigiu outras funções compatíveis com a função X, em regra, não há qualquer impedimento. Direitos criados em normas coletivas perduram até a convenção coletiva. 19. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho não é ininterrupto. Existem hipóteses de execução plena do contrato de trabalho (quando o empregado está trabalhando, onde, em face da prestação de serviços o mesmo receberá salários e haverá contagem de tempo de serviço). Assim, carece o EMPREGADO TRABALHAR, RECEBER SALÁRIO E HAVER CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. Ainda, há hipóteses de não execução de contrato de trabalho, sendo chamadas de Intervalos não remunerados: Intervalos intrajornada: é o intervalo dentro da jornada do trabalho – art. 71, caput, §1º, CLT. Ex.: para quem trabalha até 6 hrs, tem 15 min de intervalo. Já no caso de quem trabalha acima de 6 hrs, tem, no mínimo 1 hr de intervalo e no máximo, 2 hrs; Intervalos interjornada: é o intervalo entre uma jornada e outra, devendo ser, no mínimo, 11 hrs – art. 66, CLT. Há períodos de Interrupção e de Suspensão do Contrato de Trabalho: Períodos de interrupção do contrato de trabalho: Segundo Carmen Camino, ocorre quando o EMPREGADO NÃO PRESTA SERVIÇO/NÃO TRABALHA, porém, O EMPREGADOR PAGA SALÁRIOS A ESSE EMPREGADO E EXISTE A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. Tal ideia é defendida pela doutrina majoritária, sendo diversa do escritor Sérgio, em que tal retrata que, se contar ao menos o tempo de serviço, é interrupção. Ex.: Férias – o empregado não trabalha, o empregador para salário e existe contagem de tempo de serviço. Repouso semanal remunerado. Primeiros 15 dias de incapacidade, por doença ou acidente. Hipóteses do art. 473, CLT. Será considerada falta injustificada em casos não previstos em tal artigo. Falta ao trabalho, mas tem direito de receber salário. Pode uma convenção coletiva ampliar as hipóteses do art. 473. Aviso prévio, indenizado ou não. Licenças remuneradas concedidas pelo empregador. Hipótese do art. 396, CLT. Hipótese do art. 72, CLT. Prontidão ou sob aviso: é chamado de plantão. Prontidão: o empregado fica nas dependências da empresa para prestar serviço. Recai sobre 2/3 do salário. Sob aviso: o empregado está na residência pronto para ser chamado para prestar serviço. Recai sobre 1/3. Períodos de suspensão do contrato de trabalho: Segundo Carmen Camino, é quando o EMPREGADO NÃO TRABALHA, NÃO RECEBE SALÁRIOS DO EMPREGADOR E PODE OU NÃO HAVER A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. Suspensão atípica: quando há a contagem de tempo de serviço. Suspensão típica: quando não há contagem de tempo de serviço. Ex.: Empregado que está recebendo auxílio doença acidentário ou não – o empregado não trabalha; é paga remuneração pela Previdência; há contagem de tempo de serviço. Sergio Pinto Martins: Auxílio doença acidentário – o empregado não trabalha; há o recolhimento de FGTS; há contagem de tempo de serviço. Quando o empregado é punido, é suspensão. Quando o empregado e empregador acordarem uma suspensão no contrato de trabalho – art. 476 – A, CLT. Há suspensão para fins de qualificação profissional. Greve – segundo a Lei de Greve, Lei 7.783/89, art. 7º, é suspensão. Em tese, no período de greve o empregador não precisa pagar salário. Porém, na prática, os empregadores acabam não descontando do salário, sendo que neste caso caracteriza-se interrupção. OBS: Por intermédio de uma convenção coletiva, se paga salários, sendo então interrupção. Durante a licença de maternidade, é suspensão atípica, onde se recebe benefício previdenciário. Cumprimento de serviço militar – empregador deve depositar FGTS. Aposentadoria por invalidez – não é causa de rescisão contratual, estando o contrato suspenso. A invalidez não é absoluta, sendo relativa. O aposentado, a cada 2 anos, é submetido a perícia, de forma a comprovar a sua invalidez. Encargo público – art. 472, CLT. Violência Doméstica – em face da violência doméstica, pode haver suspensão do contrato de trabalho até 6 meses. Lei 11.340/06, art. 9º, § 2º. Durante a interrupção/suspensão, em tese, o empregado não pode prestar serviço. Se prestar mesmo assim, recebe salário,mas não deve receber, por exemplo, auxílio doença, e em tese, devolve o dinheiro que recebeu quando está trabalhando Em regra, o empregado não pode ser demitido na interrupção/suspensão do contrato de trabalho. Em algumas circunstâncias pode-se cogitar a rescisão contratual por justa causa. 20. FÉRIAS Constitui um direito do empregado, bem como dever do empregado e do empregador. Não trabalha, recebe salários e há contagem de serviço. O empregado tem o direito de dispor de 10 dias de suas férias mediante abono pecuniário. A CLT prevê que nas férias o empregado não pode prestar serviço a outra pessoa. Excepcionalmente, se já tiver contrato com outra empresa antes das férias, admite-se que o mesmo preste serviço à mesma. Art. 129 e ss, CLT. É uma hipótese de interrupção de contrato de trabalho. Existem as férias de caráter higiênico: repouso prolongado, a fim de que o empregado possa repor suas energias. Existem as férias de caráter social. Existem as férias de caráter econômico. Tem-se o período Aquisitivo de Férias e Período Concessivo de Férias. Período Aquisitivo de Férias: é o período em que o empregado precisa prestar serviço para adquirir o direito a gozar férias. Segundo a CLT, o mesmo deve trabalhar por 12 meses. Período Concessivo de Férias: período em que o empregador é obrigado a conceder e a pagar as férias, como também o empregado tem o direito de gozar e receber férias. Ocorre 12 meses subsequentes ao Período Aquisitivo, sendo então que a partir deste, é chamado de Período Concessivo. Não concedendo ou não efetuando o pagamento pelas férias após o Período Concessivo, o empregador terá que pagar em dobro, obrigatoriamente. Caso o Ministério do Trabalho verificar tal situação, a empresa será autuada. OBS: O Período Concessivo não deixa de ser um Período Aquisitivo nos 12 meses subsequentes ao Período Aquisitivo no segundo ano de trabalho. O empregado presta serviço durante 12 meses no primeiro ano. Já no segundo ano, prestará serviço durante 11 meses, somando 1 mês com as férias, onde totaliza-se 12 meses. Se ficar 2 anos trabalhando e não poder tirar férias, 30 dias vai ser pagos em dobro e os outros 30 dias tirará as férias, onde receberá normalmente. Quando o empregado falta ao serviço, influencia nas férias? Depende. Existem as faltas justificadas e injustificadas. Se justifica, não influencia; se injustificada, influencia. Faltas Injustificadas: art. 130, CLT – até 5 dias de faltas injustificadas, preserva o direito integral de férias. Com 33 dias de faltas injustificadas, o empregado perde o direito de férias. É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. Assim, se as faltas forem injustificadas pode ser descontado do período de férias. Se forem faltas justificadas, em regra, não são descontadas. As férias contam por tempo de serviço Art. 130 – A: Empregados em regime de tempo parcial tem números diferenciados de férias, não tendo direito de férias de 30 dias. Art. 131: Casos em que não considerados falta injustificada. São, portanto, faltas justificadas. Art. 133: Casos em que o empregado perde o direito as férias. §3º - a greve deve ser oficiada 15 dias antes o Ministério de Trabalho. Art. 134: retrata sobre a concessão de férias, como também a época de férias. §1º - caráter excepcional – não há definição legal para tal. Desta forma, a doutrina e a própria jurisprudência vem reconhecendo que é mais benéfica a concessão de férias por dois períodos. §2º - menores de 18 e maiores de 50 anos terão suas férias concedidas em um único período. Art. 135: Tanto a concessão, quanto o pagamento devem ter recibos. Art. 136: O empregador escolhe a época da concessão de férias. No entando, segundo a Convenção 132 da OIT, a concessão das férias deve ser acertada por ambos, devendo ser consideradas as necessidades do serviço, bem como o maior aproveitamento das férias por parte do empregado. Os membros de uma mesma família tem direito de tirar férias no mesmo período, desde que não cause prejuízo ao serviço Art. 137: Pagamento em dobro das férias, uma vez que tais não foram concedidas no Período Concessivo. Caso o empregador não conceder ou pagar as férias, o Ministério do Trabalho poderá autua-lo, podendo o Ministério Público do Trabalho propor ação judicial contra o empregador, de forma que sejam estipuladas multas altíssimas, em face do descumprimento de norma de ordem pública absoluta. Art. 138: Empregado não pode prestar serviço a terceiros, salvo se estiver obrigado por novo contrato de trabalho. Art. 139: Férias Coletivas: São férias concedidas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. Se algum dos empregados não completou o Período Aquisitivo, o mesmo receberá férias proporcionais ao período que prestou serviço e o restante será pago como licenças remuneradas. Art. 142: Remuneração das Férias. Os adicionais que serão pagos no Período Aquisitivo repercutem no período de férias. Art. 143: É o empregado que tem o direito de converter 1/3 as férias em abono pecuniário (somente 10 dias). Tal recebe o valor correspondente a 30 dias de férias, acrescentando-se 10 dias. Prazo para apresentar o abono de férias: 15 dias antes do término do período Aquisitivo, sendo o empregador obrigado a remunerar. No caso do empregado receber uma parte do salário por in natura (por utilidades), há reflexo nas férias. Art. 146: O empregado só não terá direito a férias proporcionais se o mesmo for despedido por justa causa. Nas demais hipóteses de cessação do contrato de trabalho o empregado terá direito a férias proporcionais. Porém, a Convenção 132 da OIT estabelece que o empregado tem direito a férias proporcionais no caso de justa causa. 20.1 Rescisão: As férias são devidas. Têm-se três tipos de férias: 20.1.1 Férias Simples/Vencidas: FÉRIAS PAGAS DENTRO DO PRAZO LEGAL. Quando o empregado adquire o direito de férias, o empregador é obrigado conceder e a pagar as férias dentro do prazo legal (nos 12 meses subsequentes ao Período Aquisitivo), sendo estas satisfeitas em tal período. Assim, se o empregador paga as férias dentro do prazo legal, corresponde às férias simples. No caso em que o empregado trabalha no período de um ano e mais alguns meses, onde nestes meses é demitido, havendo a rescisão contratual, é paga as férias de forma simples. O art. 7º, XVII, CF estabelece que as férias são pagas com acréscimo de 1/3. 20.1.2 Férias em dobro: São decorrentes de uma infração administrativa por parte do empregador. É o caso em que o empregador não concede/paga as férias no prazo legal (um ano), sendo então pagas em dobro. Súmula do TST impõe que no caso em que parte das férias fossem concedidas/pagas no período concessivo, e outra no aquisitivo, o empregador apenas terá que pagar em dobro o período que ultrapassou o prazo legal de concessão das férias. Ou seja, se parte foi concedida no prazo legal e parte não, entende-se que teria que indenizar em dobro apenas a parte fora do prazo legal. 20.1.3 Férias Proporcionais: Correspondem a férias que o empregado não implementou os doze meses de serviço, de forma que o empregador concederá/pagará as férias proporcionalmente ao tempo de serviço prestado. Normalmente, são pagas na rescisão contratual. Contagem das férias proporcionais: A análise de 13º é feita no mês – deve trabalhar 15 dias ou mais para se ter 1/12. No caso de férias, verifica-se desde o tempo que se iniciou a prestar serviço – conta-se de 30 em 30dias – até o penúltimo mês que haver a rescisão, sendo determinadas por 15 dias ou mais no último mês, equivalendo o mês inteiro (aumenta 1/12, neste caso). As férias são devidas na rescisão contratual nas férias proporcionais, sem justa causa. Em regra, no caso de justa causa, não se paga férias proporcionais. Releva-se ainda a concepção da Convenção 132 da OIT, onde tal estabelece que o empregado tem direito a férias proporcionais no caso de justa causa. 20.2 Prescrição – art. 149, CLT. Prazo prescricional começa no término do Período Concessivo – prescrição parcial. Art. 149. A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que empregado tiver adquirido o direito Regra: art. 7º, XXIX, CF – prescreve totalmente o contrato de trabalho (direitos econômicos trabalhistas) se transcorrer mais de dois anos, contados do término. Porém, se o empregado ingressar com ação trabalhista sem ter transcorrido os dois anos, tal cobra os últimos 5 anos, sendo cobrado parcialmente os direitos econômicos trabalhistas – Prescrição Parcial. A cada dia que se deixa transcorrer o prazo para ingressar com a ação trabalhista, prescreve um dia para se cobrar os direitos econômicos trabalhistas. Salienta-se que aborda, em máxime, os contratos de 10 anos. Exceção: Não prescreve o direito do empregado para se reconhecer: O direito de reconhecimento do vínculo/relação de emprego, mesmo que já tenha decorrido os dois anos. O direito do empregado de fazer com que o empregador faça as devidas anotações na CTPS. Lei 8.636/90 – ajuizada a ação, terá o direito de cobrar os últimos 5 anos a partir da data do ajuizamento, exceto FGTS, que é cobrado os últimos 30 anos. FGTS, se ingressar com ação trabalhista dentro dos dois anos, tem prescrição trintenária - Lei 8.636/90. As férias possuem uma forma diferente de contar a prescrição trabalhista. 30/05/2006 30/05/2007 30/05/2008 (vence as férias) 24/05/2013 (presta serviço) ________________________________________________________ Pela regra, só se cobra os últimos 5 anos, salvo FGTS. No entanto, a CLT prevê que o prazo prescricional começa do término do período concessivo. Então neste caso seriam os últimos 7 anos. 21. DURAÇÃO DO TRABALHO Art. 57, CLT. Tais não se confundem: Jornada de Trabalho: Significa “dia de trabalho”, número máximo de horas durante um dia que o empregado deve prestar serviço. Horário de Trabalho: É o espaço de tempo em que o empregado presta os serviços ao seu empregador, não se computando os intervalos. Módulo Semanal: Soma das jornadas durante a semana. Duração do Trabalho. Número máximo que o empregado pode fazer horas extras – 2 horas num dia. Excepcionalmente, pode-se fazer horas extras de 4 horas, abrangendo casos de força maior. 21.1. Fundamentos: 21.1.1 Biológico: O empregado carece de um período de descanso, a fim de evitar a fadiga, tanto mental, quanto psiquíca. 21.1.2 Sociais: O empregado deve ter convívio/contato com a sua família, como também com a comunidade. 21.1.3 Econômicos: A limitação de jornada de trabalho permite que o empregador não venha arcar com doenças ou acidentes vinculadas ao trabalho. Assim, o empregado se dedica durante o seu horário. Em regra, as disposições sobre a duração de trabalho são de ordem pública absolutas. Excepcionalmente, há possibilidade de se flexibilizar algumas normas, tendo-se então normas relativas. 21.2 Classificação da Jornada de Trabalho – Carmén Camino: 21.2.1 Jornada Normal de Trabalho: É quando o empregado presta serviço obedecendo os limites legais, normativos ou contratuais. → Limites legais: Em regra, os empregados são contratados para prestar serviços em uma jornada de 8 hrs, e durante a semana, uma jornada de 44 hrs, não podendo ser superiores. A CF (art. 7º, XIII) utiliza o termo “e”, sendo então que se o empregado trabalhar horas excedentes a 8 hrs no dia, já é considerado hora extra. Caso trabalhe mais de 44 hrs semanais, é hora extra. Em regra, se o empregado trabalhar além da horas estabelecidas em tal artigo, o empregado não estará realizando jornada de trabalho normal, sendo então a de jornada extraordinária, salvo se tratar-se de compensação, onde recai sobre casos de o empregado não ter prestado serviço ou ter prestado serviço em tempo reduzido. Salienta-se que a compensação não é presumida, devendo ser então expressa (escrito entre empregador/empregado ou convenção coletiva). → Limites Contratuais: empregador e empregado podem estabelecer uma jornada reduzida de trabalho. → Limites Normativos: Estabelecidas em convenções coletivas. A CLT considera que a jornada de trabalho não só engloba o período em que o empregado está trabalhando, bem como os períodos em que o empregado está a disposição de seu empregador (como regra, detêm-se as 8 hrs). Salienta-se que pode-se englobar na jornada de trabalho , sendo Jornada “In itinere” – o período de deslocamento para o empregador ir/retornar do local de trabalho, inclusive para o pagamento de horas extras. Art. 58, § 2º, CLT: § 2.º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. Condições: - Transporte - o empregador deve fornecer transporte/condução. - Difícil acesso (cidades diferentes; dentro de uma mesma cidade, distante a localização da casa do empregado com o local de trabalho) ou; - Não ter transporte regular público – se os horários da condução pública não é compatível com os horários em que o empregado ingresse no trabalho. Arts. 58, § 1º; 74, § 2º, CLT. Art. 74, §2º - tem-se os controles de jornada, onde tais irão indicar qual é a jornada de trabalho do empregado em cada dia. § 2.º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores (a partir de 11) será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. Consequências no caso em que o empregador descumprir tal regra: - Multas. - No caso em que o empregado propor ação trabalhista, há presunção relativa relatada na inicial apresentada pelo empregado, sendo esta considerada verdadeira. Súmula do TST 338 – Os controles de jornada não podem ser britânicos (que são invariáveis – sem distinção de qualquer minuto), não tendo validade comprobatória (não se admite como meio de prova), uma vez que não é possível todos os dias o empregado bater o ponto no mesmo horário todos os dias. Deve ser fidedigno com a realidade. Súmula 338, TST. 338. Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que demonstram horários deentrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. São os controles de jornada britânico. Antes do art. 58, CLT, os empregadores eram condenados a pagar horas extras por todos os minutinhos que o empregado prestava serviço. O art. § 1º estabelece que não são considerados horas extras. Art. 58. § 1.º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. No caso de ultrapassar a tolerância de 10 min, será considerada como tolerância todos os minutos que ultrapassarem os 5 min, acrescentando-se os minutos já transcorridos. Ressalta-se que dentre esse 10 min, 5 min é a tolerância do horário da chegada e os outros 5 min para o horário de saída do empregado na empresa. No caso em que o empregado atrasar mais de 10 min, tal poderá trabalhar até mais tarde, a fim de compensar o tempo atrasado. Ainda, pode o empregador não aceitar que o empregado preste serviço naquele dia em que o mesmo chegou atrasado, será descontado. Súmula 90, TST. 90. Horas in itinere. Tempo de serviço. I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere. III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere. IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. Salienta-se, que se a jornada de trabalho é de 8 hrs, e 1 hr se gasta no in itinere, o empregado prestará serviço durante 7 hrs. Súmula 320, TST. 320. Horas in itinere. Obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas in itinere. Súmula 366, TST. 366. Cartão de ponto. Registro. Horas extras. Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. (conversão das Orientações Jurisprudenciais n. 23 e 326 da SDI-1) Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. 21.2.2 Jornada Compensatória: Tanto a CLT, como a CF possibilitaram que o excesso de jornada de trabalho num determinado dia pudesse ser compensado com o não trabalho num dia ou com o trabalho com a jornada inferior. Art. 59, caput, CLT; art. 7º, XIII, CF. Ex.: empregado que trabalha de segunda a sexta-feira meia hora a mais, para não trabalhar no sábado. A doutrina faz distinção entre Acordo de Compensação de Horas e Banco de Horas: Acordo de compensação de horas: é realizado diretamente pelo empregado/empregador, sendo a compensação realizada na própria semana. É de mais fácil compreensão para o empregado, uma vez que a jornada de trabalho se dará na semana. Ex.: se trabalhar a mais num dia, poderá trabalhar menos no outro. . Em tese, tanto é benéfico para o empregado quanto para o empregador. Banco de horas: envolve, necessariamente, a participação do sindicato, e a compensação não se daria de forma semanal, mas sim mensal, bimestral, trimestral, a cada seis meses e, no máximo, anualmente. Tal é mais complexo para o empregado, uma vez que cada dia terá uma jornada de trabalho diferente, ou seja, de forma variável. A jurisprudência tem entendido que nos casos de banco de horas tem-se situações prejudiciais, onde não há participação do empregado, tendo o mesmo dificuldade no controle do banco de horas. Assim, a jurisprudência tem exigido que o empregador demonstre com clareza o banco de horas. Caso não ficar demonstrar com transparência, tal pagará adicional. Súmula 85, TST. 85. Compensação de jornada. (inserido o item V). I - A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. Modos de se fazer acordo de compensação: Acordo Escrito Individual: instrumento feito por empregador/empregado, sendo que, necessariamente deve ser escrito. Assim, não se admite neste caso acordo tácito, oral. Convenção Coletiva: Com a participação dos sindicatos do empregador/empregado. Acordo Coletivo: O sindicato dos empregados realiza acordo com a empresa. II - O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III - O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. Não se paga as horas extras, mas sim o adicional de horas extras. IV - A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Impõe nulidade ao acordo. V - As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva. Com relação ao Banco de Horas, o mesmo só é válido mediante acordo ou convenção coletiva. Art. 59, CLT – Limites do acordo de compensação: Não pode exceder a 2 horas a compensação – art. 59, caput, CLT. Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. A cada ano o empregador precisa renovar o acordo de compensação de horas - art. 59, § 2º, CLT. § 2.º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente adiminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias. No caso de não ser observado tal limite, será pago o adicional. OBS: É nulo o Banco de Horas sem participação do sindicato. Já o acordo pode ser feito diretamente entre o empregado e o empregador. OBS: Súmula 444, CLT – pode ocorrer, desde que seja convencionado entre convenção/acordo coletivo. Art. 60, CLT. Súmula 349, TST – foi cancelada, e por consequência há mais uma exigência referente à compensação, qual seja, autorização prévia da autoridade competente – Ministério do Trabalho. A infração ao artigopode gerar dois efeitos: desconsideração do acordo, ou uma infração administrativamente possível de multa. Art. 60, fazendo analogia com o art. 62, CLT. O juiz tem invertido o ônus da prova no que se refere ao Banco, o que cabe ao empregador, deste modo. Art. 60, CLT – no caso de atividades insalubres, é imprescindível que haja autorização prévia da autoridade competente, ou seja, do Ministério do Trabalho. Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no Capítulo "Da Segurança e Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho e Previdência Social, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. VER SOBRE ART. 64. A convenção coletiva ou o acordo coletivo podem estipular acordo de compensação de horas. Ainda, tal acordo pode ser feito pelo acordo escrito individual. 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. 21.2.3 Jornada Extraordinária: Corresponde àquela prestada além da jornada normal do trabalho, ou seja, além da jornada prevista em lei, a contratada, ou inserida em instrumento de convenção/acordo coletivo. O empregado é obrigado a fazer horas extras? Em regra, não, conforme o art. 59, CLT. Excepcionalmente, o empregado será obrigado a fazer horas extras: Se houver acordo escrito onde o empregado se compromete a fazer horas extras quando necessário – chamado de Acordo de Prorrogação de Horas, deve ser escrito, não podendo ser verbal. É instrumento normativo – se tiver previsão em convenção/acordo coletivo. No caso de força maior, art. 501, CLT (acontecimento inevitável – evento não previsto, onde não houve o mínimo envolvimento do empregador. Deverá o empregador comunicar o Ministério do Trabalho posteriormente. O número máximo de horas extras a ser prestadas pelo empregado é de 4 hrs), ou de necessidade imperiosa, art. 61, CLT (abrange aquelas situações de serviços inadiáveis ou a inexecução possa acarretar prejuízo ao empregador. Deverá haver a prévia comunicação ao Ministério do Trabalho por parte do empregador. O número máximo de horas extras a ser prestadas pelo empregado é de 2 hrs - § 3º) – independente de acordo/instrumento normativo, o empregado é obrigado a fazer horas extras. OBS: Sérgio Pinto Martins entende que em caso de necessidade imperiosa, o prazo máximo deveria ser de 4 hrs. Art. 253, CLT. Art. 384, CLT – Trabalho da mulher. Estabelece o descanso de 15 min antes da jornada extraordinária. Na prática, são poucas as empresas que concedem tal intervalo. A maioria da jurisprudência entende que tal artigo é considerado constitucional, relevando o Princípio da Isonomia. Intervalo não remunerado: pagamento de horas extras. Intervalo remunerado: pagamento em dobro. Em regra, o adicional de horas extras é de 50%, conforme a CF. Pode ser maior o adicional, mas jamais, menor. Súmula 291, TST – Para cada ano ou fração superior, corresponde a 1 mês. 291. Horas extras. Habitualidade. Supressão. Indenização. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão (por ser, em tese, maior). O empregador tem que pagar uma indenização no caso de o empregado ter trabalhado, no mínimo, 1 ano realizando Jornada Extraordinária e o empregador suprime a mesma. 21.2.4 Jornada Reduzida: É uma opção, em que o empregado não vai ser obrigado a cumprir a regra. Como regra, a lei estabelece a regra de 8hrs diárias e 44hrs semanais. Possui duas exceções: - Pode o empregador estabelecer que o empregado preste serviço em Contrato de Tempo Parcial, sendo este de jornada de 25 hrs. - Para não ser Contrato em Tempo Parcial, deve ser superior a 25 hrs e inferior a 44 hrs. 21.2.5 Jornada Especial: Está relacionado a determinadas classes. Certos trabalhadores possuem jornada de trabalho diversa da regra, sendo então englobados em exceções: Ex.: Bancários – art. 224, CLT – 6 hrs diárias. Telefonista – art. 227, CLT - 6 hrs diárias. Jornalistas – art. 303, CLT – 5 hrs. Advogados – art. 20, Lei 8.906 - 4 hrs contínuas e 20 hrs semanais. Exceção: se houver acordo coletivo/ convenção coletiva ou no caso de advogado com dedicação exclusiva. 21.2.6 Jornada Noturna: Jornada Noturna do Trabalhador Urbano: art. 73, ss, CLT. É considerado noturno o trabalho exercido das 22 hrs as 5 hrs, bem como as prorrogações. Tem adicional de 20%. As prorrogações são consideradas jornada noturna. A jornada é reduzida, uma vez que neste caso1 hr corresponde a 52min 30s. O descumprimento do intervalo intra-jornada gera consequências: pagamento como hora extra. Jornada Noturna do Trabalhador Rural: Lei. 5.859/73. A jornada noturna depende se é na lavoura (21 hrs a 5 hrs) ou na pecuária (20 hrs a 4hrs). Tem adicional de 25%. 21.2.7 Jornada em turnos ininterruptos de revezamento: Art. 7º, XIV, CF. XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. Neste caso, a empresa trabalha em 3 turnos diferentes e submete o empregado a uma alteração habitual dos turnos de trabalho. As alterações de turnos pode se dar na semana, como também, mensalmente. Esse empregado tem direito a uma jornada especial que é de 6 hrs. Ex.: motorista de ônibus. Salienta-se, que tais realizam trabalhos penosos, mudando a forma de vida do empregado. Entre as jornadas de trabalho deve ter intervalo de 11hrs – norma de ordem pública absoluta. Súmula 360, 110, CLT. 21.2.8 Jornada em Sobreaviso: Arts. 244, § § 2º e 3º, CLT. Quando o empregado permanecer em sua residência, aguardando a qualquer momento ser chamado para prestar serviço, recebe 1/3 do salário – hora normal. Não recebe nenhum adicional neste momento. No período em que o empregado for chamado e prestar serviço, recebe horas extras. Não se compensa horas em sobreaviso. A jurisprudência tem flexibilizado o entendimento , no sentido de que não precisa estar, necessariamente, na sua residência. Neste caso, se refere às hipóteses que o empregado tem que ficar em estado de alerta – plantão. OBS: No caso de ser dado telefone celular ao empregado, pode ser caracterizado como sobreaviso. Se o empregado desligar o celular, o mesmo terá punições. 21.2.9 Jornada em Prontidão: Arts. 244, § § 2º e 3º, CLT. Quando o empregado estiver nas dependências da empresa, aguardando a qualquer momento ser chamadopara prestar serviço, recebendo 2/3 do salário - hora. No período em que o empregado for chamado e prestar serviço, recebe horas extras. Não se compensa horas em prontidão. Neste caso, se refere às hipóteses que o empregado tem que ficar em estado de alerta – plantão. 22. EMPREGADOS EXCLUÍDOS – ART. 62, I, II, CLT. Art.7º, CLT. São excluídos do capitulo da Duração do Trabalho (horas extras, adicional noturno), sendo então exceção. Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; Ou seja, que não possibilite ao empregador fiscalização, mensuração desta jornada de trabalho. Ex.: Carteiros. Caso não seja anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no livro registro de empregados tal situação, haverá mera infração administrativa, passível de multa. Tal anotação é relevante para o empregador. Não basta que a atividade seja externa. A atividade externa não pode haver a possibilidade do empregador fiscalizar/mensurar a jornada de trabalho de empregado. Caso contrário, não incide em tal situação (empregador estipular o roteiro; notas fiscais que mostrem horários; telefonemas entre o empregador/empregado; Orientação jurisprudencial 332, SDI – 1, TST - tacógrafo – por si só, não é suficiente; rastreador). II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Requisitos – devem estar presentes concomitantemente: Tais devem exercer cargos de gestão – geralmente são representantes do patrão, exercendo atividades como se fossem donos da empresa. Tais tem autonomia para tomar certas decisões importantes dentro da empresa, ou que podem por em risco a própria organização da empresa. Ex.: Contratam/demitem trabalhadores. No Direito do Trabalha, prevalece o Principio da Primazia da Realidade. Deve-se analisar elementos subjetivos – referentes a pessoa. Receber gratificação de função de, no mínimo, 40%. Caso contrário, não é considerado exceção prevista no art. 62, CLT. 23. REPOUSO HERDOMADÁRIO – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – DESCANDO SEMANAL REMUNERADO Art. 7º, CLT. Lei 605/49. Regulamentada pelo Dec. 27.048/49 (traz a relação de quais as empresas que podem exigir trabalho aos domingos e feriados (civis e religiosos). Lei 605. Art. 1.º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado, de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local. Art. 1º. - Domingos e feriados (civis e religiosos correspondente a 24 hrs). É aplicado a todos. Só tem direito a remuneração o empregado que não faltar injustificadamente e cumprir fielmente seus horários. Requisitos: Comparecer ao trabalho durante toda a semana - assíduo. Cumprir os seus horários. No caso em que o empregado faltar ao trabalho ou chegar ao trabalho atrasado, tal poderá retirar o repouso semanal remunerado - descansar, mas será descontada a remuneração correspondente ao repouso semanal remunerado. Ou seja, sendo impontual, o empregado não recebe o repouso semanal (não terá a remuneração, sendo descontado referente a 1 dia). Observa-se o aspecto dos 5 min de tolerância. Art. 6.º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. § 1.º São motivos justificados: a) os previstos no art. 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho; b) a ausência do empregado, devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento; c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho; d) a ausência do empregado, até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de seu casamento; e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho; f) a doença do empregado, devidamente comprovada. § 2.º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição de previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou, não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha. Tal § estabelece certa preferência com relação aos atestados médicos. OBS: Pode haver divergências entre atestados. A título de exemplificação, pode-se citar o caso de ter- se dois atestados, um do médico da empresa, e outro do empregado. Neste caso, se dará preferência ao atestado do médico da empresa, mas nada impede de o empregado propor Ação Trabalhista. Pode-se exigir trabalho aos domingos e feriados? Depende, pois nem todas as atividades possibilitam trabalho nos domingos e feriados. No Dec. 27.048/49 está estabelecido que pode-se exigir trabalho nos domingos e feriados nos casos de força maior (art. 501, CLT – fenômenos naturais); necessidade imperiosa (art. 61, CLT, art. 8º do Dec. 27.048/49 ) ou ainda, em atividades cuja a exigência técnica ampare o trabalho nos domingos ou feriados (art. 6º do Dec. 27.048/49 – Ver no final Referência ao art. 7º). Neste caso, o empregador deverá conceder repouso semanal remunerado – folga substitutiva no domingo e folga compensatória no feriado em que foi prestado serviço. A não concessão do repouso semanal remunerado gera pagamento em dobro, nos termos do art. 9º da Lei 605. Em dobro, sem prejuízo da remuneração do dia do trabalho. Súmula 110, TST. Súmula 282, TST.