IESB - PENAL I - 2ª aula

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CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE BRASÍLIA
INSTITUTO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE BRASÍLIA
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
PROF. PAULO EMÍLIO
DIREITO PENAL I – AULA II
Na última aula, iniciamos a matéria com o estudo da concepção e características do Direito Penal (direito público, fragmentário e sancionatório). Falamos ainda das funções do Direito (máxima proteção, manutenção da ordem social e formação do senso ético da sociedade) e apreciamos um pouco da evolução do Direito Penal no Estado Democrático de Direito (com a análise dos princípios derivados do princípio da dignidade humana).
Comecemos, pois nossa aula de hoje com a 
 
I – DA HISTÓRIA DO DIREITO PENAL 
A melhor doutrina divide a análise histórica do Direito Penal em três fases ou período: vingança divina; vingança privada e vingança pública.
Nas sociedades mais primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram compreendidos como manifestações divinas (“totem”) revoltadas contras atos humanos, que as ofendiam. 
O estudo antropológico nos revela que aquelas sociedades associavam tais fatos naturais indesejados (chuvas excessivas, estiagens prolongadas, erupções vulcânicas, etc.) a atos de alguns de seus membros, que teriam desencantados os deuses. Criavam, pois, tabus (proibições de cunho místico e sagrado) e o seu descumprimento por algum componente da sociedade ensejava a aplicação de castigos.
Nessa fase, punia-se o agressor para desagravar a divindade, em geral, através do sacrifício do infrator Não havia, em tal período qualquer proporcionalidade entre pena e infração ou preocupação com o conteúdo justo da reprimenda.
O castigo estava relacionado com a grandeza da divindade ofendida e tinha por finalidade a purificação da alma do infrator, por meio do sacrifício (o que demonstra seu forte conteúdo religioso – caráter teocrático). Esse era, enfim, o espírito dominante nas leis dos povos do Oriente antigo (Babilônia, Índia, China, Israel)
Evolui-se, dessa fase, para a fase da vingança privada. Nessa fase, a estrutura tribal ou grupal da sociedade, determinava que a infração cometida por um membro do grupo era punida com o banimento, deixando o infrator à mercê de outros grupos. A infração cometida por membros de outros grupos levava à “vingança de sangue’, verdadeira guerra grupal.
Com a evolução social, surge a Lei de Talião, determinando a proporcionalidade entre punição e a infração: “olho por olho, dente por dente”, caracterizando a primeira tentativa de humanização da sanção criminal. A Lei de Talião acabou sendo adotada no Código de Hamurábi (Babilônia) e na Lei das XII Tábuas (romanos).
Evoluindo ainda mais, criou-se a composição, que significava que o ofendido era reparado com a liberdade do infrator, que, assim, tornava-se seu escravo.
No período da vingança pública, transfere-se o poder sancionatório ao Monarca evoluindo-se para a transferência de tal poder ao Estado, mantendo-se ainda a característica da crueldade, como castigos corporais e penas capitais,
O século das luzes – século XVIII – trouxe uma nova concepção acerca do ser humano e sua posição na sociedade, colocando o indivíduo no centro do Universo (antropocentrismo), em movimento que veio a ser denominado RENASCENTISMO, com a adoção do racionalismo (a razão universal na base de todo o conhecimento) superação da Idade das Trevas, como veio a ser chamada a Idade Média, em que todo o pensamento estava fundado na fé religiosa.
Os novos tempos inspirou filósofos, juristas e moralistas a questionarem a adoção de penas cruéis, defendendo a liberdade do indivíduo e os princípios da dignidade do homem.
As correntes iluministas e humanitárias, defendidas por Voltaire, Montesquieu e Rosseau na filosofia e Beccaria e Bentham na seara político-criminal, insistem na proporcionalidade das penas, devendo levar em consideração, quando impostas, as circunstâncias pessoais do agente, seu grau de malícia e, sobretudo, a idéia de a pena ser mais eficaz nos espíritos dos homens e a menos agressiva para o corpo do infrator. Adota-se, nesse ponto, que a pena deva refletir efeitos sobre o espírito do infrator, e nunca sobre o seu corpo (Beccaria).
II - ESCORÇO HISTÓRICO DO DIREITO PENAL NO BRASIL.
A síntese da evolução histórica do Direito Penal no Brasil pode ser feita levando-se em conta três períodos:
Período Colonial; 
Código Criminal do Império.
Período Republicano.
Com a descoberta do Brasil, em 1500, passou a vigorar em nossas terras o Direito Português. Nessa época, vigorava em Portugal as Ordenações Afonsinas (1446, D. Afonso V), seguidas pelas Ordenações Manuelinas (1521, D. Manuel I). Em 1603, foram editadas as Ordenações Filipinas (1603, Dom Filipe II). Contudo, em face da dificuldade de aplicação das ordenações no território da colônia, viu-se a enorme expedição de Leis e Decretos reais casuístas. Em suma, em tal período, quem determinava as regras eram os donatários.
Com a Independência, em 1822, veio a lume a Constituição de 1824, em que se determinou a necessidade de elaboração de um Código Criminal do Império, fundado nas sólidas bases da justiça e da eqüidade (art 179, § 18 Constituição de 1824) Em 1830, Dom Pedro I sancionou o Código Criminal – primeiro código autônomo da América Latina. (projeto de autoria de Bernardo Pereira de Vasconcellos) que foi muito elogiado por adotar idéias modernas para a época.
Período Republicano - Com a proclamação da República, foi editado um novo Código Penal, datado de 1891 que foi e é classificado como o pior Código Penal de nossa história, pois padecia de graves defeitos de técnica, e desconsiderava a moderna doutrina penalista, o que gerou a necessidade de uma farta legislação extravagante, que finalmente foram reunidas na Consolidação das Leis Penais, de Vicente Piragibe, em 1932, conhecida como Consolidação Piragibe.
Com o Estado Novo, propõe-se um novo Código Penal que foi sancionado, por Decreto, em 1940, passando a vigorar a partir de 1942 até os dias atuais, embora reformado, principalmente pela Lei 7.209 de 1984, que instituiu uma nova Parte Geral, ainda vigente em sua essência, que veio a introduzir avanços consideráveis, como a adoção de penas alternativas.
A Constituição Federal de 1988 determina no artigo 5º, inciso XLVII, que não haverá penas:
 de morte, de prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis, o que revela o espírito moderno de nossa Constituição, no que se refere ao Direito Penal.
Nada obstante, a doutrina tem reagido a algumas legislações especiais mais severas, editadas após a CF/88, no que Cezar Bittencourt� denomina de política criminal do terror, verificada com a criação dos crimes hediondos (Lei 8.072/90), criminalidade organizada (Lei 9.064/95).
Após o período do terror, sobreveio a Lei 9.099/95, festejada por introduzir a transação penal nos crimes de menor potencial ofensivo.
Eis, portanto, uma rápida abordagem da evolução histórica do Direito Penal, na civilização e no Brasil. Remetemos os alunos interessados em uma abordagem mais aprofundada deste tema ao Tratado de Direito Penal de Cezar Roberto Bittencourt (op. cit. vol. I). 
Ultrapassadas as considerações históricas, vale iniciar o estudo das Escolas Penais:
III – TEORIAS DA PENA
Antes de estudarmos as duas grandes Escolas Penais, convém abordar que o fundamento do direito de punir e dos fins da pena desenvolveram-se a partir teorias da pena, que buscam definir a legitimidade do sistema penal, ou seja, a legitimidade do Estado intervir na liberdade dos cidadãos por meio penal e, ainda, a função da aplicação das penas. Assim, é certo ver que temos:
III. A) Teorias legitimadoras.
 As teorias legitimadoras entedem válida e legítima a intervenção do Estado, por meio do Direito Penal, na imposição de penas, em especial as que restringem a liberdade. Dividem-se tais teorias em três correntes doutrinárias distintas, quais sejam:
Teorias absolutas: defendem que a punição ocorre simplesmente porque o agente cometeu o crime (punitur quia peccatum est). Encabeçada por Emannuel Kant, nãoadmite na pena qualquer aspecto utilitarista, pois a finalidade da pena seria a de meramente reparar o mal do crime. Retribuir o mal do crime pelo mal da pena, circunstância que faz lembrar a lei de talião, mas agora, a retribuição é jurídica (Hegel) e não mais física. É a troca da idéia de vingança, pela de retribuição penal, a cargo dos órgãos encarregados da repressão. Ainda segundo tais teorias não cabe indagação acerca da utilidade da pena. (Também são expoentes das teorias absolutas: Erico Pessina, Hegel e Karl Binding)
Teorias relativas (ou utilitárias ou finalistas) acreditam que há uma utilidade na aplicação da pena (punitur ut ne peccetur), ou seja, acreditam que o fundamento da punição é o de que o agente não volte a delinqüir, revelando o caráter de defesa social ou prevenção. Liderada por Beccaria, a pena tem o fim prático de impedir que o criminoso volte a delinqüir ou venha a desviar seus concidadãos. (Também se filiam a tal entendimento: Bentham, Feuerbach e Romagnosi). Entendem que a função do Direito Penal é a defesa da sociedade, razão pela qual a pena deve ter finalidade preventiva. Como ocorre tal prevenção? De duas formas: a) prevenção geral – é a ameaça a toda a sociedade de aplicação da sanção prevista na norma, impedindo os cidadãos da prática do crime e b) prevenção específica – decorre da aplicação concreta da pena ao agente, induzindo-o a abster-se de cometer outros delitos. Entre as duas finalidades, entendem que a prevenção geral é a primordial.
Teorias mistas - lideradas por Pellegrino Rossi, procurou unir as teorias absolutas e as relativas, defendendo que a pena tem caráter retributivo (retribuição jurídica pelo mal cometido com o crime) e preventivo, constituindo-se meio de intimidação e reeducação do criminoso.. O grande mérito de tais teorias foi priorizar, dentre os fins da pena, a reeducação do criminoso, ao lado da intimidação.
III. B) Teorias deslegitimadoras.
Após longo período sem despertar maior atenção dos estudiosos, as teorias deslegitimadoras voltam ao foco do debate, e têm em comum o fato de se insurgirem contra a existência do próprio Direito Penal. As duas principais correntes defendem: 1) o abolicionismo penal (extinção do Direito Penal), ou 2) minimalismo radical (a existência de um Direito Penal microscópico).
Dentre tais teorias, destacam-se:
Teoria das cifras ocultas – Alega-se que a diferença entre o número de crimes efetivamente praticados e o número daqueles submetidos à efetiva atuação do sistema penal é abismal (contrapõe-se cifras ocultas a cifras oficiais). Logo, se só excepcionalmente se verifica a efetiva resolução dos casos por meio de recurso à pena, o direito penal não é necessário. Teoria defendida por Hulsman.
Teoria do etiquetamento (labeling approach) – defendem que o crime não é algo com existência própria, mas antes, algo criado pelo legislador penal. O crime, então, não seria objeto do direito penal mas sim resultado de sua existência.
Teoria da seletividade arbitrária do sistema penal. – Segundo os discípulos dessa teoria, o direito penal, seja no momento da elaboração das leis, seja no momento da aplicação das penas, seleciona “sua clientela”, sempre e arbitrariamente, entre os grupos mais vulneráveis da sociedade, reproduzindo desigualdade sociais materiais.
Atenção! As teorias deslegitimadoras ainda são objeto de recentes estudos em Direito Penal, realizados sobretudo na Alemanha, Espanha e nos Estados Unidos. Assim, em geral, quando os doutrinadores pátrios se referem às teorias da pena, estão se referindo somente às teorias legitimadoras.
Para aprofundamento no estudo das teorias deslegitimadoras, remetemos os alunos à obra do Prof. Paulo Queiroz (‘Direito Penal – Parte Geral’, Ed. Saraiva, 2ª edição, pp. 84-94), ou ainda, à obra mais completa de Alessandro Baratta (‘Criminilogia crítica y crítica del derecho penal’, Trad. Álvaro Búnster, 4ª edição, Ed. Siglo Veintiuno).
IV – ESCOLAS PENAIS.
As Escolas Penais são expressões do pensamento jurídico-filosófico acerca da etiologia (=estudo das causas e origens) do delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal
Destacam-se duas grandes Escolas, a Clássica e a Positiva, cada qual defendendo visões distintas acerca da responsabilidade penal, com divergências quanto ao conceito de crime e finalidade da pena.
As demais Escolas, que serão vistas adiante, não destoam significativamente de ambas, firmando apenas posições de compromisso com uma ou outra Escola Penal (Clássica e Positiva).
ESCOLA CLÁSSICA – Principais expoentes: Beccaria, Feuerbach e Francesco Carrara.
Apoiava-se na preexistência de direitos dos homens anteriores ou superiores ao próprio Estado (jusnaturalismo e contratualismo) que deveriam ser respeitados pela legislação penal
O nome ‘escola clássica’ foi dado pejorativamente pelos positivistas, para frisar a contraposição desses antigos penalistas e as novas concepções antropológicas, defendidas pelos positivistas, como se verá adiante.
Para a Escola Clássica, a responsabilidade penal funda-se no livre-arbítrio; que é inerente à alma humana. Defende que ‘os homens nascem iguais; ninguém nasce vocacionado para o crime’. O livre-arbítrio, em suma, é a faculdade de escolher e determinar seu comportamento de acordo com a escolha (arbítrio). Assim, não há determinismo genético, antropológico ou sociológico que levem o homem a delinqüir.
A responsabilidade penal deriva de dois fatores: a) inteligência (discernimento) e livre-arbítrio. Vale ponderar que a inteligência é requisito do livre-arbítrio, vez que somente pessoas mentalmente sãs podem ter poder de escolha.
O crime, nesta acepção é “a infração à lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso” (Carrara)
Colhe-se da definição:
infração à Lei do Estado – não é crime a infração às normas de espectro puramente moral ou religioso
proteger a segurança dos cidadãos – função de defesa social
resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo – não são puníveis atos internos ou a mera intenção de cometer ilícito. Somente o homem pode delinqüir, e não animais. Admite crimes por ação ou omissão.
Por fim cabe dizer que a Escola Clássica aceita o caráter da pena como retribuição jurídica do crime e da defesa social ou prevenção geral, perfilando-se às teorias mistas.
ESCOLA POSITIVA – A Escola Positiva surge a partir das novas descobertas realizadas em outras áreas das ciências naturais que viriam a influenciar a concepção do Direito Penal. Tal Escola teve inspiração nos estudos de César Lombroso, psiquiatra italiano que, inspirado nas novas teorias de Darwin, desconsiderava a idéia de livre-arbítrio e pugnava pela existência do criminoso nato, traçando-lhe o aspecto antropológico.
Vale dizer que César Lombroso serviu como médico em período de guerras época em que aproveitou para realizar medições antropométricas em diversos pacientes com histórico de crimes, pondo em prova a sua hipótese de que há certas pessoas que nascem destinadas aos crime e que tais pessoas podem ser descobertos, antecipadamente, por meio de certas qualidades físicas. 
Lombroso defendia, com argumentos antropológicos, que o crime decorria de três causas: 1) o atavismo (semelhança entre a pessoa e o homem primitivo – assimetria do crânio, excesso de pêlos no corpo, mancinismo (canhoto), ambidestrismo, rosto pálido, etc.); 2) a epilepsia (disritmia cerebral) e 3) a loucura moral (preguiça, imprudência, insensibilidade). O criminoso, para ele, portanto, é um ser nato, identificável por certos estigmas.
Tal posicionamento foi logo desconsiderado pelos demais pensadores. Mas deram fundamento para idéias mais elaboradas, como as de Enrico Ferri, que relacionou o delito a três fatores: o biológico, o físico e o social. O biológico decorreria da atrofia do senso moral.; o físico, do ambiente físico em que vive o homem (clima, região, geografia do local) e, por fim, o social, decorrente davida em sociedade (família, religião, educação, alcoolismo).
Houve, ainda, outras Escolas da Pena, mas que acabaram apenas por defender a variação dos mesmos conceitos da Escola Clássica e Positiva, sem inaugurar algum novo conceito. Vale mencionar:
Terceira Escola Italiana
Escola da Política Criminal
Escola do Tecnicismo Jurídico
Escola Unitária
Dentre outras de menor expressão.
� In “Tratado de Direito Penal”, vol. 1