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AO JUÍZO DA 92 VARA DO TRABALHO DE Belo Horizonte - Minas Gerais Processo Nº Lanches do Vidigal S.A., já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído apresentar CONTESTAÇÃO Em face da Reclamação Trabalhista movida por Simón Bolívar Cara de Palo Testarudo, igualmente qualificado, pelos fatos e e fundamentos a seguir dispostos. PREJUDICIAL DE MÉRITO: DA PRESCRIÇÃO Inicialmente insta consignar que a presente ação foi proposta apenas em 11/04/2022, sendo que a extinção do contrato ocorreu em 08/04/2020. Portanto, manifestamente prescrita a presente pretensão. A Constituição Federal, em seu Art. 7º, previu expressamente o prazo prescricional à Ação Trabalhista, nos seguintes termos: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX- ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Assim, considerando que o início do prazo prescricional/decadencial, nos termos do art. 11, da CLT, iniciou em 08/04/2020, data em que ocorreu o término da relação de contrato, tem-se, portanto, configurada a prescrição do objeto. PRESCRIÇÃO TOTAL. CONFIGURAÇÃO. ARQUIVAMENTO DE AÇÕES ANTERIORES. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA IDENTIDADE DOS PEDIDOS. Embora a reclamante tenha alegado na petição inicial que o presente processo deveria correr por dependência aos processos nº 0000969-63.2012.5.06.0014 e 0000004-51.2013.5.06.0014, os quais foram extintos sem resolução do mérito em virtude do não comparecimento da autora à audiência de conciliação, não cuidou em juntar aos autos as peças preambulares daquelas ações de modo que fosse possível averiguar se os pedidos ali são idênticos aos desta reclamação trabalhista. Isso porque, nos termos da Súmula 268, do C. TST, "A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos". (grifo inexistente no original). Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT-6 - RO: 00001667520155060014, Data de Julgamento: 19/01/2018, Terceira Turma) #5407961 Insta consignar ainda que o Reclamante não logrou comprovar a identidade de causa de pedir e pedidos entre as reclamatórias propostas, não podendo se considerar interrupção do prazo prescricional: PRESCRIÇÃO TOTAL. CONFIGURAÇÃO. ARQUIVAMENTO DE AÇÕES ANTERIORES. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA IDENTIDADE DOS PEDIDOS. Embora a reclamante tenha alegado na petição inicial que o presente processo deveria correr por dependência aos processos nº 0000969-63.2012.5.06.0014 e 0000004-51.2013.5.06.0014, os quais foram extintos sem resolução do mérito em virtude do não comparecimento da autora à audiência de conciliação, não cuidou em juntar aos autos as peças preambulares daquelas ações de modo que fosse possível averiguar se os pedidos ali são idênticos aos desta reclamação trabalhista. Isso porque, nos termos da Súmula 268, do C. TST, "A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos". (grifo inexistente no original). Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT-6 - RO: 00001667520155060014, Data de Julgamento: 19/01/2018, Terceira Turma) PRESCRIÇÃO BIENAL. CAUSA INTERRUPTIVA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR ARQUIVADA. SÚMULA 286, DO TST. AUSÊNCIA DE PROVA DA IDENTIDADE DOS PEDIDOS VEICULADOS NAS RECLAMAÇÕES. Uma vez que o autor não cuidou de carrear documentação mínima capaz de demonstrar a identidade de pedidos entre a primeira reclamação, ajuizada dentro do prazo prescricional, e a segunda, manejada após o transcurso do biênio contado da rescisão contratual, encargo que lhe competia, a teor do preconizado nos termos do art. 818 , consolidado e 333 , inciso I , do CPC , não há que falar em interrupção do prazo prescricional previsto no art. 7º , XXIX da Constituição Federal de 1988. (TRT7 RO 00004455620155070039 21/07/2016 Relator PLAUTO CARNEIRO PORTO) Portanto, configurada a prescrição bienal. MÉRITO DA CONTESTAÇÃO A Reclamada impugna todos os fatos articulados na inicial, esperando a IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO PROPOSTA, pelos seguintes motivos: DA PRESCRIÇÃO DA COBRANÇA DO FGTS Aduz o Reclamante sobre o não pagamento de parcelas do FGTS do período de 03/08/2015 a 08/04/2020. Ocorre que as parcelas reclamadas de estão prescritos, conforme precedentes sobre o tema: FGTS. Prescrição. Com o julgamento do ARE 709.212, em 13.11.2014, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90, e do artigo 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", por violarem o disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, concluindo, portanto, que o prazo aplicável é o quinquenal, e não o trintenário. (...). (TRT-4 - RO: 00213041320145040007, Data de Julgamento: 25/01/2018, 7ª Turma, #75407961) Isto decorre por que o prazo é quinquenal, não sendo possível discutir parcelas anteriores a 08/04/2020, nos termos da Súmula 362 do TST. DAS HORAS EXTRAS Nos termos de clara redação da CLT, em seu Art. 58, "A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite." O Reclamante, diferentemente do alegado, exercia suas atividades dentro deste período, relatório do sistema operacional do home office, não computou tempo a mais trabalhado. AUSÊNCIA DE PROVAS Diferente do que fora alegado na inicial, o período de trabalho respeitava integralmente os termos contratados, uma vez que o reclamante não juntou qualquer prova que comprove que trabalhou além do periodo estabelecido em contrato. HORAS EXTRAS-PROVA. Incumbia ao reclamante a indicação analítica das discrepâncias no pagamento das horas extras lançadas nos documentos exibidos pela reclamada, uma vez que sua validade foi referendada por sua própria testemunha. A inércia processual opera em desfavor da existência de diferenças no pagamento das suplementares. Sentença mantida. (TRT-2, 1001236-44.2016.5.02.0384, Rel.ROSA MARIA VILLA- 2ª Turma - DOE 18/04/2018, #55407961) HORAS EXTRAS. As horas extras são deferidas dentro dos limites da prova, respeitadas as peculiaridades do serviço e da região de sua execução. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE. DONO DA OBRA. Havendo contrato de empreitada de construção civil entre o litisconsorte e a reclamada, não sendo a contratante construtora ou incorporadora descabe responsabilidade solidária ou subsidiária. Aplicação da OJ nº 191, da SDI-I, do TST. (TRT-11 00019309220145110014, Relator: DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR, Gabinete do Desembargador David Alves de Mello Junior, Data de Publicação: 12/07/2017, #15407961) HORAS EXTRAS. É ônus do autor comprovar o labor em sobrejornada, do qual não se desincumbiu satisfatoriamente. ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CARACTERIZADO. O acúmulo de função ocorre quando o empregado passa a desempenhar função diversa para a qual foi contratado, acumulando-a com a função antes desempenhada, com acréscimo de serviço e responsabilidade, sem a contraprestação financeira. Não tendo sido caracterizado o acúmulo de função alegado pelo reclamante, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pleito de plus salarial. (TRT-11 00002407620155110019, Relator: ELEONORA SAUNIER GONCALVES, Gabinete da Desembargadora Eleonora Saunier Goncalves, Data de Publicação: 24/08/2017, #45407961) HORAS EXTRAS. MANUTENÇÃO DO JULGADO. Não comprovado, nos autos, que o autor cumpria a extensa jornada descrita na petição inicial, sobretudo porque sequer produziu prova testemunhal a fim demonstrar sua tese de que havia fraude nos registros de horários, mantém-se a sentença que corretamente indeferiu o pagamento das horas extras perseguidas. Recursoconhecido e desprovido. (TRT-20 00008357120155200004, Relator: FABIO TULIO CORREIA RIBEIRO, Data de Publicação: 20/11/2017, #25407961) Portanto, todas as condições eram respeitadas pela Reclamada, o que se prova por meio do sistema operacional. Assim, não há que se falar em horas extras, pois totalmente indevido. DA AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE DAS HORAS EXTRAS Requer o Reclamante o reconhecimento da habitualidade das horas extras, o que não merece provimento, como passa a demonstrar. A habitualidade se caracteriza sempre que houver continuidade das horas extras por tempo suficientemente elevado, a ponto de influenciar diretamente na rotina do trabalhador, gerando a expectativa e necessidade de sua continuidade. No presente caso, as horas extras foram pagas somente por indicar período, com inúmeros intervalos e sem qualquer padrão. Portanto, não se enquadra ao conceito de habitualidade, conforme já validado pelo judiciário: INTEGRAÇÃO HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. NORMA EMPRESARIAL. A norma empresarial conceituou como hora extra habitual a que ocorre por seis meses contínuos ou oito alternados. À míngua de norma que defina o que seja habitualidade é correto o critério utilizado pela Petrobras, até porque não é desarrazoado se admitir como habituais as horas extraordinárias somente quando prestadas durante seis meses contínuos ou oito meses alternados. Habitualidade, como é sabido é a repetição do evento com periodicidade certa ou presumível, em lapso de tempo considerável para o período de apuração, o qual, no caso das férias e do décimo-terceiro é de um ano. Vale dizer, se as horas extras foram laboradas dentro de determinado espaço de tempo (seis meses contínuos ou oito alternados) e esse espaço de tempo teve uma dimensão capaz de possibilitar se aferir a reiteração da ocorrência, pode-se reconhecer a habitualidade. Não se enquadrando a prestação de horas extras do autor na definição contida na norma empresarial, deve ser negado provimento ao apelo. (...) (TRT-1, 00072461920145010482, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich, Primeira Turma, Publicação: DOERJ 08-02-2018, #85407961) Portanto, o indeferimento do pedido é medida que se impõe. DO AVISO PRÉVIO Nos termos do Art. 487 da CLT, "não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa." Conforme provas que junta em anexo, o aviso prévio foi regularmente pago sem qualquer apontamento. Razão pela qual deve ser indeferido o presente pleito: AVISO PRÉVIO. CONTROVÉRSIA. Não há que se falar em aviso prévio indenizado quando a prova documental assinada pelo obreiro - não elidida nos autos - comprova a devida concessão e pagamento, pelo empregador, do aviso prévio trabalhado. (TRT-1 - RO: 01001200220165010531 RJ, Relator: ANGELO GALVAO ZAMORANO, Sexta Turma, Data de Publicação: 24/02/2017, #15407961) AVISO PRÉVIO. Aviso prévio concedido e assinado e não havendo prova de data retroativa é tido como regular . Recurso desprovido. (TRT-4 - RO: 00209347920155040013, Data de Julgamento: 31/03/2017, 11ª Turma) Razão pela qual, totalmente improcedente os pedidos versados na inicial DA LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ O princípio da lealdade processual e boa-fé deve vigorar plenamente em qualquer atuação processual, exigindo dos litigantes o respeito aos deveres impostos pelo artigo 80 do Código de Processo Civil. Ao sedimentar tais princípios, o novo CPC dispõe em seus artigos 5º e 79º o principio da boa-fé deve ser obedecido por todos que fazem partes do processo: "Art. 5 - ºAquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé." "Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente." No mesmo sentido, a Reforma Trabalhista previu a preocupação com a boa fé nos artigos 793-A a 793-D da CLT, in verbis: Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. As mudanças legislativas objetivam cumprir um papel importante na busca pela lealdade processual, inclusive na celeridade no trâmite dos processos. No presente caso fica perfeitamente evidenciada a litigância de má fé da Reclamante uma vez que ingressa com a Reclamatória sem qualquer base legal ou probatória, conforme precedentes sobre o tema: RECURSO ORDINÁRIO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. O procedimento adotado pela parte reclamante, deduzindo pedido comprovadamente já recebido durante a vigência do contrato de trabalho, bem como, pleiteando o recebimento cumulativo de adicionais de insalubridade e periculosidade, o que é vedado legalmente, autoriza sim a aplicação da multa por litigância de má-fé, com fulcro nos incisos I e II do art. 80 c/c art. 81 do NCPC c/c incisos I e II do artigo 793-B e artigo 793-C, ambos da CLT. (TRT-2, 1000576-80.2018.5.02.0028, Rel. MARCELO FREIRE GONCALVES - 12ª Turma - DOE 13/06/2019, #25407961) Diante todo o exposto, requer o não conhecimento da petição inicial proposta, bem como o reconhecimento de nítida má fé do Reclamante, condenando a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa nos termos do Art. 793-C da CLT. DO NÃO CABIMENTO DAS MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT A CLT expressamente ao dispor sobre o cabimento de multas pelo não pagamento de verbas incontroversas dispõe: Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento". (...) Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. (...) §8º Sem prejuízo da aplicação da multa prevista no inciso II do caput do art. 634-A, a inobservância ao disposto no § 6º sujeitará o infrator ao pagamento da multa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, exceto quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora. Ou seja, tais multas são cabíveis quando o valor requerido pelo Reclamante é incontroverso, o que não é o caos, uma vez que se discute exatamente o cabimento ou não dos valores cobrados. Desta forma, não há que se falar em multa dos Arts. 467 e 477 por se tratarem de verbas controvertidas, conforme precedentes sobre o tema: MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. Por seu turno, postula o Recorrente a condenação da Reclamada ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT. A multa do art. 467 da CLT, por se tratar de penalidade, deve ser interpretada de forma restritiva. O direito à multa do art. 467 da CLT surge com a falta de pagamento do valor incontroverso quando da realização da primeira audiência. No caso dos autos, não há que se falar em sua aplicação, eis que não havia verbas incontroversas a serem quitadas, havendo inclusive controvérsia entre as partes quanto à modalidade da rescisão contratual.A multa do artigo 477 é indevida ante à inteligência do disposto na OJ nº 351 da SDI-I do TST, a qual foi cancelada, mas permanece a ideia central. A multa é indeferida pelo fato de o litígio estar sob o crivo da apreciação judicial, aplicando-se a Súmula nº 33 desse Regional (Resolução TP nº 04/2015 - DOELETRÔNICO de 13 e 14/07/2015) (...) (TRT-2, 1000993-66.2017.5.02.0384, Rel. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO - 14ª Turma - DOE 26/11/2018) MULTA DO ART. 467 DA CLT Não procede o inconformismo. Diante da inexistência de verbas incontroversas, não há que se falar em multa do art. 467 da CLT, considerando-se, sobretudo, o disposto na Súmula 74 deste Regional: 74 - Multa do art. 467 da CLT. Reconhecimento judicial de vínculo empregatício. Indevida. (Res. TP nº 03/2017 - DOEletrônico 12/05/2017) A presença de controvérsia em torno do vínculo empregatício é suficiente para afastar a multa prevista no art. 467 da CLT DANOS MORAIS Correta a sentença. O fato de as rés não terem cumprido com suas obrigações contratuais não pode ensejar, por si só, a indenização por danos morais, mas, sim, materiais e, não havendo prova de que houve invasão na esfera moral do autor, mantenho a improcedência do pedido. (TRT-2, 1000702-48.2017.5.02.0002, Rel. ANA CRISTINA LOBO PETINATI - 5ª Turma - DOE 21/08/2018) Motivos pelos quais devem conduzir ao indeferimento do pleito. DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS Por fim, impugnam-se todos os documentos juntados na inicial, por manifestamente insuficientes a provar suas alegações. Portanto requer o recebimento e acolhimento da presente defesa, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos ventilados na Reclamatória Trabalhista, razão pela qual necessária a conclusão que o reclamante não faz jus aos pedidos dispostos pelo Reclamante. DOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, em sede de CONTESTAÇÃO, requer: O acolhimento das preliminares arguidas com a imediata extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 354 e 485 do CPC; Seja reconhecida a conexão, para fins de que o presente processo tramite em conexão ao processo nº ________ O reconhecimento da ilegitimidade passiva do contestante; O ACOLHIMENTO NA ÍNTEGRA destas razões, para fins de julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTE a Reclamação Trabalhista proposta; A condenação do Reclamante ao pagamento de multa por litigância de má fé; A produção de todas as provas admitidas em direito; A aplicação do IPCA-E e SELIC para fins de correção e atualização do quantum debeatur nos termos da ADC 58 e 59 do STF; A condenação do reclamante ao pagamento de sucumbência e honorários advocatícios, nos termos dos Arts 791-A e 790-B da CLT. Do valor da causa à Reconvenção: R$ ________ Nestes termos, pede deferimento. ________ , ________ . ________ Documentos necessários: 1. Procuração 2. Contrato Social 3. Planilha de cálculos do valor correto #5407961 Sun May 29 18:50:05 2022