Direito do Trabalho-Carla Romar-píginas-7

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10. CONTRATO DE TRABALHO
Nos termos do art. 442 da CLT, contrato individual de
trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à
relação de emprego.
O art. 443 da CLT prevê que o contrato de trabalho pode ser
acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito.
Portanto, a lei não estabelece forma especial para a
celebração pelas partes do pacto que vai reger a relação de
emprego: o mesmo pode ser fruto de uma manifestação expressa
de vontade, assumindo a forma escrita ou verbal, mas pode, ainda,
decorrer de uma manifestação tácita de vontade. Neste último
caso, estando presentes as características da relação de emprego
haverá contrato de trabalho (contrato-realidade).
10.1. Características do contrato de
trabalho
O contrato de trabalho é um contrato:
de direito privado (celebrado entre particulares,
envolvendo, portanto, interesses privados);
intuitu personae (desenvolve-se de forma pes soal em
relação a um dos sujeitos, o empregado);
consensual (nasce da manifestação da vontade livre das
partes e não depende de forma prevista em lei);
sinalagmático (trata-se de pacto de natureza bilateral que
gera obrigações recíprocas às partes contratantes,
resultando um equilíbrio formal entre as prestações
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a)
ajustadas);
sucessivo ou continuado (as obrigações dele decorrentes
se prolongam no tempo; o contrato é de débito permanente,
tendo em vista que as obrigações renascem após cada
cumprimento);
oneroso (previsão de perdas e vantagens econômicas para
ambas as partes no âmbito do contrato);
principal (admite a existência de contratos acessórios a ele
– ex.: contrato depósito = mostruário para vendedores).
10.2. Elementos do contrato de trabalho
Como negócio jurídico que é, o contrato de trabalho tem os
seguintes elementos (ou requisitos) – (art. 104, Código
Civil):
capacidade das partes – as partes do contrato de
trabalho devem ser capazes.
Capacidade do empregador: regida pelo Direito Civil, ou
seja, é capaz para celebrar contrato de trabalho como empregador
quem é capaz na forma da lei civil.
Qualquer pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado a
quem a ordem jurídica reconheça aptidão para adquirir direitos e
contrair obrigações na vida civil, tem capacidade para assumir
direitos e obrigações trabalhistas na condição de empregador.
Capacidade do empregado: as regras sobre capacidade do
empregado decorrem do art. 7º, XXXIII, da Constituição
Federal.
A capacidade plena para celebrar contrato de trabalho na
condição de empregado é alcançada aos 18 anos.
b)
Entre 16 e 18 anos situa-se a incapacidade relativa,
sendo necessária a assistência dos pais ou responsáveis na
celebração do contrato de trabalho, embora o menor entre 16 e 18
anos tenha capacidade para praticar por si mesmo alguns atos
decorrentes do contrato de trabalho, como, por exemplo, assinar
recibo de salário (art. 439, CLT).
O menor de 16 anos é incapaz para celebrar contrato de
trabalho.
Tratando-se de aprendiz, a capacidade também é atingida
aos 18 anos, sendo possível celebrar contrato de aprendizagem
até os 24 anos (art. 428, CLT). Entre 14 e 18 anos é verificada
a capacidade relativa para celebrar contrato de aprendizagem
(necessidade de assistência dos pais ou responsáveis). Por fim, é
incapaz para celebrar este tipo de contrato o menor de 14 anos.
Tratando-se de trabalho insalubre, perigoso ou noturno o
contrato de trabalho só pode ser celebrado por maior de 18
anos. O menor de 18 anos é incapaz para celebrar contrato que
tenha por objeto trabalho nestas condições. Da mesma forma, o
menor de 18 anos é incapaz para celebrar contrato de
trabalho doméstico (parágrafo único, art. 1º, LC n.
150/2015).
A contratação de empregados sem a observância de tais
regras relativas à capacidade caracteriza irregularidade que torna o
trabalho proibido.
objeto lícito – o trabalho executado por força do
contrato de trabalho não pode ser caracterizado
como atividade criminosa ou como contravenção
legal, ou seja, não pode ser enquadrado em um tipo
penal.
c)
■
O trabalho que seja enquadrado como crime ou contravenção
penal leva à caracterização da ilicitude do objeto.
forma – não é rígida. O contrato de trabalho não é
formal (não é solene), podendo ser verbal e até tácito
(arts. 442 e 443, CLT). O contrato de trabalho
corresponde à relação de emprego. Portanto, estando
presentes as características da relação de
emprego (pessoalidade, não eventua lidade,
subordinação e remuneração), existe contrato de
trabalho (contrato-realidade).
Observação: O registro do contrato de trabalho na CTPS
(Carteira de Trabalho e Previdência Social) do empregado não é
requisito para a validade do contrato. A CTPS é documento de
identificação do trabalhador e dela devem constar todos os dados
relativos ao contrato de trabalho, tais como indicação do
empregador, da data de contratação, da função e da remuneração
(art. 29, CLT). É vedado ao empregador efetuar anotações
desabonadoras à conduta do empregado em sua CTPS (§ 4º).
10.3. Nulidade do contrato de trabalho
Tratando-se de trabalho proibido (como é o caso de
contratação irregular de menores) o contrato de trabalho será
nulo. Tal nulidade tem efeito ex nunc, ou seja, não retroage.
Apenas a partir da decretação da nulidade é que o contrato vai ser
suprimido do mundo jurídico; os efeitos trabalhistas decorrentes do
contrato são verificados e assegurados até a decretação da
nulidade.
Também será nulo o contrato de trabalho quando seu
objeto for ilícito. Neste caso, a nulidade tem efeito ex tunc,
atingindo o contrato desde sua origem, razão pela qual os direitos
trabalhistas não são assegurados, nem mesmo até a data da
decretação da nulidade. O efeito retroativo da nulidade
fundamenta-se na proteção do interesse público (não permitir a
prática de crimes ou de contravenções penais).
OJ SDI-1 199, TST
Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Arts. 82 e 145 do Código Civil.
Situação especial de nulidade do contrato de trabalho diz
respeito à contratação pela Administração Pública direta ou
indireta de empregados sem prévia aprovação em concurso
público, conforme exigido pelo art. 37, II, da Constituição
Federal. A contratação de empregados públicos sem prévia
aprovação em concurso público encontra óbice no art. 37, II e
§ 2º, da CF e gera a nulidade do contrato de trabalho,
apenas conferindo ao trabalhador direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos
valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363, TST).
Súmula 386, TST
Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de
relação de emprego entre policial militar e empresa privada,
independentemente de eventual penalidade disciplinar prevista no Estatuto do
Policial Militar.
Neste caso existe o vínculo estatutário militar entre o policial e
a corporação e um vínculo trabalhista entre o policial, que trabalha
em atividade outra que não a policial em seus horários de folga, e
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a)
b)
a empresa privada que contrata tais serviços.
10.4. Prova do contrato de trabalho
A prova do contrato de trabalho será feita pelas
anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social
(CTPS) do empregado ou por instrumento escrito e suprida por
todos os meios permitidos em direito (art. 456, CLT).
As anotações feitas pelo empregador na CTPS do empregado
geram presunção apenas relativa de veracidade (Súmula 12,
TST), podendo ser elididas por prova em sentido contrário.
10.5. Efeitos do contrato de trabalho
Do caráter sinalagmático do contrato de trabalho originam-se
duas obrigações essenciais atribuídas aos seus sujeitos:
a obrigação do empregado de prestar serviços; e
a obrigação do empregador de pagar remu neração
como contraprestação pelos serviços prestados.
A obrigação do empregado de prestar serviços deve ser
cumprida pessoalmente (pessoalidade). A prestação de serviços
deve ser condizente com a função para a qual o empregado foi
contratado, ou seja, eletem de exercer todas as atividades
decorrentes da função prevista no contrato e, ainda, exercê-las de
forma diligente e com a fidelidade e boa-fé que decorrem
necessariamente do cumprimento de qualquer contrato, inclusive
do contrato de trabalho.
Ao lado da principal obrigação do empregador, que é o
pagamento da remuneração como contraprestação pelos serviços,
existem obrigações complementares, como, por exemplo, a
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obrigação de proporcionar trabalho e fornecer ao empregado os
meios que permitam a execução do mesmo. Além disso, o
empregador deve exercer o poder de organização, o poder de
fiscalização e o poder disciplinar dentro dos limites estabelecidos
pelo ordenamento jurídico, principalmente no que tange ao
respeito à dignidade humana do trabalhador (abrangendo, entre
outros aspectos, a honra, a imagem, a intimidade e a privacidade –
dano extrapatrimonial). O desrespeito a essas obrigações
complementares por parte do empregador pode gerar o direito do
empregado ao recebimento de indenização por danos morais (um
dos efeitos conexos do contrato de trabalho).
A Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) instituiu
regramento próprio para a reparação de danos de natureza
extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho (arts.
223-A a 223-G, CLT), sendo certo que apenas esses dispositivos
são aplicáveis a situações decorrentes de ação ou omissão das
quais decorram ofensa à esfera moral ou existencial da pessoa
física ou jurídica, as quais são titulares exclusivas do direito à
reparação (art. 223-A e art. 223-B, CLT)9.
São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os
que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na
proporção da ação ou da omissão (art. 223-E, CLT).
São bens juridicamente tutelados (art. 223-C e art.
223-D, CLT):
da pessoa física – a honra, a imagem, a intimidade, a
liberdade de ação, a autoestima, a sexua lidade, a saúde, o
lazer e a integridade física;
da pessoa jurídica – a imagem, a marca, o nome, o
segredo empresarial e o sigilo da correspondência.
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A indenização a ser paga a cada um dos ofendidos será
fixada de acordo com os limites estabelecidos em lei, sendo
vedada a acumulação em qualquer caso (art. 223-G, § 1º,
CLT):10
ofensa de natureza leve – até três vezes o último salário
contratual do ofendido;
ofensa de natureza média – até cinco vezes o último
salário contratual do ofendido;
ofensa de natureza grave – até vinte vezes o último
salário contratual do ofendido;
ofensa de natureza gravíssima – até cinquenta vezes o
último salário contratual do ofendido.
Se o ofendido for pessoa jurídica – utilizam-se os
parâmetros, mas tendo como base de cálculo da indenização o
valor do salário contratual do ofensor (art. 223-G, § 2º,
CLT).
Na reincidência entre partes idênticas, o juiz poderá
elevar ao dobro o valor da indenização (art. 223-G, § 3º, CLT).
Também são considerados efeitos conexos do contrato de
trabalho os chamados direitos intelectuais, que são vantagens
jurídicas que decorrem da criação intelectual, seja por meio de
produção científica, literária ou artística, seja por meio de inventos.
O interesse relativo aos direitos intelectuais como efeitos
conexos ao contrato de trabalho diz respeito aos:
Direitos do autor, regulados pelo art. 5º, incisos XXVI e
XXVIII, CF, e pela Lei de Direitos Autorais (Lei n.
9.610/98);
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Direitos da propriedade industrial, regulados pelo art.
5º, inciso XXIX, CF, pela Lei de Patentes (Lei n.
9.279/96) e pelo Decreto n. 2.553/98, bem como pela
Lei de Cultivares (Lei n. 9.456/97);
Direitos intelectuais relativos à criação e utilização
de software, regulados pela Lei n. 9.609/98.
Nesse contexto, em relação aos direitos intelectuais, resultam
as seguintes situações:
Empregado inventa utilizando meios e equipamentos do empregador e há
previsão contratual – invento é de propriedade do empregador.
Empregado inventa sem qualquer auxílio do empregador – invento é de
propriedade do empregado.
Empregado inventa utilizando meios e equipamentos do empregador e não
há previsão contratual – invento é de propriedade comum.
10.6. Duração do contrato de trabalho
Os contratos de trabalho podem ser por prazo indeterminado
ou determinado, ou para a prestação de trabalho intermitente (art.
443, CLT).
Contrato de trabalho por prazo indeterminado é aquele
que não contém determinação quanto à sua vigência; terá validade
até que ocorra uma causa extintiva, indeterminada quanto à
espécie e quanto ao momento da sua ocorrência. O legislador
privilegia o contrato por prazo indeterminado, sendo esta espécie
de contrato a regra geral.
Contrato por prazo determinado é aquele cuja vigência
depende de termo prefixado ou da execução de serviços
especificados ou ainda da realização de certo acontecimento
a)
b)
c)
suscetível de previsão aproximada (§ 1º, art. 443, CLT).
O contrato por prazo determinado somente pode ser
celebrado excepcionalmente, sendo válido apenas quando se
tratar de:
serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação de
prazo, ou seja, as atividades a serem desenvolvidas pelo empregado devem
ser transitórias em relação à atividade preponderante do empregador;
atividades empresariais transitórias, ou seja, a própria atividade do
empregador não é perene, não se prolonga no tempo, como, por exemplo,
no caso de grupos teatrais, de feiras e eventos;
contrato de experiência, que é aquele destinado a permitir que o
empregador, durante certo tempo, verifique as aptidões do empregado para
o exercício da função, visando à futura contratação por prazo
indeterminado. O contrato de experiência é, portanto, um contrato por
prazo determinado que tem vocação para se transformar em contrato por
prazo indeterminado (§ 2º, art. 443, CLT).
Como regra, o prazo do contrato por prazo
determinado não poderá exceder de 2 anos, salvo no
caso de contrato de experiência, que tem prazo máximo
de 90 dias (a duração deste contrato não é de 3 meses).
O contrato por prazo determinado que tenha duração inferior
ao prazo máximo previsto em lei poderá ser prorrogado uma
única vez (art. 451, CLT), respeitado o limite máximo de
duração (2 anos/90 dias). Ocorrendo mais de uma prorrogação ou
sendo extrapolado o máximo de duração prevista por lei, o contrato
será considerado como por prazo indeterminado.
Súmula 188, TST
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O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de
90 dias.
O legislador veda a celebração sucessiva de contrato a prazo,
ainda que com pequeno interregno entre eles. Assim, considera-se
por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de
seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo
se a expiração deste dependeu da execução de serviços
especializados ou da realização de certos acontecimentos (art.
452, CLT).
A rescisão antecipada do contrato por prazo
determinado gera para a parte que teve a iniciativa da rescisão o
dever de indenizar a outra parte, nos termos previstos pelos
arts. 479 (iniciativa do empregador) e 480 (iniciativa do
empregado) da CLT. A indenização no caso de:
rescisão antecipada por parte do empregador –
corresponde à remuneração a que o empregado teria direito
até o término do contrato, pela metade;
rescisão antecipada de iniciativa do empregado –
corresponde ao valor dos prejuízos que deste fato
resultarem ao empregador, não podendo tal indenização
exceder àquela que seria devida no caso de rescisão
antecipada por iniciativa do empregador.
A indenização por rescisão antecipada do contrato por prazo
determinado de iniciativa de qualquer uma das partes, não será
devida na hipótese de o contrato conter cláusula assecuratória
do direito recíproco de rescisão antecipada, hipótese em que
serão aplicáveis as regras que regem a rescisão dos contratos por
prazo indeterminado (art. 481, CLT).
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Súmula 163, TST
Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na
forma do art. 481 da CLT.
Contrato de trabalho intermitente é aquele no qual a
prestação de serviços, com subordinação,não é contínua,
ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e
de inatividade, determinados em horas, dias ou meses,
independentemente do tipo de atividade do empregado e do
empregador (art. 443, § 3º, CLT). Não se aplicam as regras do
contrato de trabalho intermitente aos aeronautas, regidos por
legislação própria11.
Referido contrato deve (art. 452-A, CLT):
ser celebrado por escrito;
conter especificamente o valor da hora ou do dia de
trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do
salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do
estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato
intermitente ou não.
Os períodos de inatividade não são considerados tempo à
disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços
a outros contratantes (art. 452-A, § 5º, CLT).
Havendo serviço a ser prestado, com pelo menos três dias
corridos de antecedência o empregador, por qualquer meio de
comunicação eficaz, convocará o empregado para essa
prestação, informando qual será a jornada a ser cumprida (art.
452-A, § 1º, CLT). Recebida a convocação, o empregado terá o
prazo de um dia útil para responder ao chamado (§ 2º),
presumindo-se, no silêncio, a recusa. Assim, pode o empregado:
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não responder à convocação, permanecendo em silêncio,
o que faz com que se presuma a recusa (§ 2º);
recusar a oferta, o que não descaracteriza a subordinação
para fins do contrato de trabalho intermitente (§ 3º);
aceitar a oferta, executando os serviços determinados
pelo empregador para o período.
Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte
que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo
de 30 dias, multa de 50% da remuneração que seria devida,
permitida a compensação em igual prazo (§ 4º).
Na data acordada para o pagamento, o empregado
receberá, de imediato, as seguintes parcelas (§ 6º):
remuneração;
férias proporcionais com acréscimo de um terço;
décimo terceiro proporcional;
repouso semanal remunerado;
adicionais legais.
Referidas verbas e seus respectivos valores devem ser
discriminados no recibo de pagamento (§ 7º).
A cada doze meses de vigência do contrato de trabalho o
empregado adquire o direito a usufruir, nos doze meses
subsequentes, um mês de férias. Durante esse período não
poderá ser convocado pelo empregador para prestar serviços (§
9º).
No contrato de trabalho intermitente o empregador
efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o
depósito do FGTS, na forma da lei, com base nos valores pagos
no período mensal, e fornecerá ao empregado o comprovante do
cumprimento dessas obrigações (art. 452-A, § 8º, CLT).