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DIREITO DO TRABALHO WWW.PROVASDAOAB.COM.BR Instruções: A presente apostila é composta de questões práticas de Direito do trabalho extraídas dos Exames Unificados aplicados pela Organizadora FGV com suas respectivas respostas. Sugerimos que tente respondê-las sem a consulta aos gabaritos, servindo estes apenas para conferência e correção. Confira as respostas e revise as questões que por ventura você tenha errado, pois esta é uma ótima maneira de aprender e fixar os conteúdos estudados. Bons Estudos e Boa prova! Equipe ProvasdaOab.com.br DIREITO DO TRABALHO QUESTÕES DE SEGUNDA FASE CAPÍTULO 1 1 QUESTÃO 1 Em 15/04/2008, João Carlos de Almeida foi contratado pela Engelétrica S.A. para trabalhar na construção das barragens da Hidrelétrica de Belo Monte. Entretanto, em virtude da grande distância entre o local de trabalho e a cidade mais próxima, o empregador lhe forneceu habitação durante toda a vigência do contrato. Dispensado sem justa causa em 13/08/2010, João Carlos ajuizou ação trabalhista visando à inclusão da ajuda-habitação na sua remuneração e o pagamento dos reflexos daí decorrentes, uma vez que a moradia constituiu salário in natura, compondo a contraprestação ajustada pelas partes. Com base na situação concreta, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Qual é o critério apto a definir a natureza jurídica da prestação entregue ao empregado pelo empregador? (Valor: 0,5) b) Nesta hipótese em especial, a habitação fornecida pela Engelétrica S.A. deve ou não integrar a remuneração de João Carlos de Almeida? Por quê? (Valor: 0,75) RESPOSTAS A) O critério apto a ser adotado para distinguir aquelas prestações que configuram salário in natura das que não configuram deve partir da definição do caráter retributivo (utilidades concedidas pelo trabalho) ou instrumental (utilidades concedidas para o trabalho) de tais prestações. Estas últimas – de caráter instrumental - não configuram salário in natura.O art. 458, caput, e §2o, da CLT, são decisivos para o enfrentamento da questão. B) Não, pois a habitação fornecida pelo empregador reveste-se de caráter instrumental, ou seja, foi fornecida para viabilizar o trabalho IV EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 2 2 prestado por João, diante da grande distância entre o local de trabalho e a cidade mais próxima. Incide, no caso, o disposto na Súmula 367, I, do TST: “A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensável para a realização do trabalho, não têm natureza salarial...” QUESTÃO 2 João da Silva ajuizou reclamação trabalhista em face da Cooperativa Multifuncional Ltda. e do Posto de Gasolina Boa Viagem Ltda. Na petição inicial, afirmou que foi obrigado a se filiar à cooperativa para prestar serviços como frentista no segundo reclamado, de forma pessoal e subordinada. Alegou, ainda, que jamais compareceu à sede da primeira ré, nem foi convocado para qualquer assembleia. Por fim, aduziu que foi dispensado sem justa causa, quando do término do contrato de prestação de serviços celebrado entre os reclamados. Postulou a declaração do vínculo de emprego com a sociedade cooperativa e a sua condenação no pagamento de verbas decorrentes da execução e da ruptura do pacto laboral, além do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo réu, na condição de tomador dos serviços prestados, nos termos da Súmula 331, item IV, do TST. Na contestação, a primeira ré suscitou preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o artigo 442, parágrafo único, da CLT prevê a inexistência do vínculo de emprego entre a cooperativa e seus associados. No mérito, sustentou a validade da relação cooperativista entre as partes, refutando a configuração dos requisitos inerentes à relação empregatícia. O segundo reclamado, na peça de defesa, afirmou que o reclamante lhe prestou serviços na condição de cooperado e que não pode ser condenado no pagamento de verbas trabalhistas se não foi empregador. Na instrução processual, restou demonstrada pela prova testemunhal produzida nos autos a intermediação ilícita de mão de obra, funcionando a cooperativa como mera fornecedora de trabalhadores ao posto de gasolina. Com base na situação hipotética, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) É cabível a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido? (Valor: 0,45) 3 b) Cabe o pedido de declaração de vínculo de emprego com a primeira ré e o de condenação subsidiária do segundo reclamado? (Valor: 0,8) RESPOSTAS A) Não. Na situação narrada, ficou demonstrado que a Cooperativa atuava ilicitamente como intermediadora de mão de obra entre os trabalhadores e os postos de gasolina, o que desvirtuava sua condição de verdadeira cooperativa, não sendo o caso, portanto, de aplicar a regra do art. 442, parágrafo único, da CLT. Ao revés, incide na hipótese em tela o art. 9o da CLT (“São nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”), o que serve como base para afastar a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. B) Não. O real empregador, conforme demonstrado, é o posto de gasolina, de acordo com os arts. 2o, 3o e 9o da CLT, e sua responsabilidade é direta, não subsidiária. Ademais, nos termos do que preconiza a Súmula 331, I, do TST: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, tomando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviço, salvo no caso de trabalho temporário”. QUESTÃO 3 José de Souza ajuizou reclamação trabalhista em face da empresa Alfa Vigilância Ltda., postulando o pagamento dos valores correspondentes aos intervalos intrajornada não gozados, acrescidos de 50% (cinquenta por cento), com fundamento no artigo 71, §4o, da CLT, bem como das diferenças decorrentes da integração dessas quantias nas verbas contratuais e resilitórias. Na peça de defesa, a reclamada alegou que a supressão dos intervalos para repouso e alimentação foi autorizada em acordo coletivo firmado com o sindicato representante da categoria profissional do reclamante, colacionando cópia do referido instrumento normativo cuja vigência alcançava todo o período contratual do autor. Aduziu, ainda, que a parcela prevista no artigo 71, §4o, da CLT possui natureza indenizatória, sendo descabidas as repercussões postuladas na inicial. 4 Com base na situação hipotética, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Procede o pedido de pagamento dos valores correspondentes aos intervalos intrajornada não gozados pelo reclamante? (Valor: 0,65) b) A parcela prevista no artigo 71, §4o, da CLT deve integrar ou não a base de cálculo das verbas contratuais e resilitórias do empregado que não tenha gozado dos intervalos intrajornada? (Valor: 0,6) RESPOSTAS A) Sim, pois a cláusula do Acordo Coletivo invocada pelo Reclamado é nula de pleno direito, por suprimir direito previsto em norma de ordem pública, relacionada à matéria de saúde e segurança do trabalho, impossível de ser suprimida ou reduzida mediante negociação coletiva. Nesse sentido, é o disposto na Orientação Jurisprudencial (OJ) 342, I, da SDI-1 do TST: “É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou a redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7o, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva.” B) a parcela relativa aos intervalos intrajornadas não gozados deve, sim, integrara base de cálculo das verbas contratuais e resilitórias devidas ao empregador, por se tratar de verba de natureza salarial, conforme pacificado pela OJ 354 da SDI-1, do TST: “Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, §4o, da CLT, com redação introduzida pela Lei n.o 8.923/1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.” QUESTÃO 4 Um Estado da Federação realizou concurso público para notário. Nelson, aprovado em segundo lugar no certame, recebeu a delegação de um cartório 5 extrajudicial. Lá chegando, verificou que a parte administrativa estava extremamente desorganizada, o que explicava as sucessivas reclamações contra aquela serventia na Corregedoria. Em razão disso, Nelson explicou ao tabelião anterior que não tinha interesse em aproveitar as pessoas que lá atuavam, pois lá iria alocar empregados da sua confiança. Informado disso, o tabelião anterior dispensou todos os empregados. Alguns dias depois, no mesmo local e com novos empregados, Nelson iniciou seus serviços como notário. Um dos ex-empregados dispensados pelo tabelião anterior ajuizou reclamação trabalhista contra Nelson, postulando diversos direitos lesados ao longo do contrato, trazendo como argumento jurídico a ocorrência de sucessão. Com base no caso acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Quais são os requisitos para a ocorrência de sucessão na esfera trabalhista? (Valor: 0,65) b ) N o c a s o e m t e l a , N e l s o n é s u c e s s o r ? ( V a l o r : 0 , 6 ) RESPOSTAS A) De acordo com os arts. 10 e 448 da CLT, a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados. A ocorrência de sucessão na esfera trabalhista exige para a sua configuração a transferência de uma unidade econômico-jurídica e a continuidade do negócio, ou a continuidade na prestação de serviços. B) Não, pois na hipótese Nelson recebeu a transferência (delegação de serviço, mais propriamente) do próprio Estado, mediante nomeação em concurso público, e não houve a continuidade na prestação de serviço dos empregados para o novo notário, pois ele não aproveitou nenhum dos empregados anteriores. 6 QUESTÃO 1 Em certo estabelecimento, em função de ordem do empregador, gerentes iniciam o dia de trabalho convocando, um a um, vários empregados até uma determinada sala. Cada empregado, ao sair da referida sala, relata aos demais trabalhadores a mesma situação, isto é, os gerentes informam ao empregado que deve assinar vários recibos salariais em branco, e quem se recusar vai ser sumariamente dispensado, sem que a empresa pague verbas rescisórias e sem que seja formalizada a dispensa por ato do empregador. Após cerca de quarenta empregados passarem por tal situação e os outros 200 trabalhadores demonstrarem muito temor, pois seriam os próximos, o empregado Zé, que não exerce cargo no sindicato da categoria nem é sindicalizado, convoca os colegas para que parem de trabalhar e se retirem do estabelecimento, de forma a iniciar um protesto na rua, o que se realiza com sucesso, já que os gerentes cessam a prática acima descrita. Com base no caso exposto, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Tendo em vista a Constituição Federal e a legislação ordinária e também os princípios do Direito do Trabalho, é possível qualificar tal movimento paredista dos trabalhadores como uma greve? (Valor: 0,65) b) Tendo em vista os princípios gerais de direito, é possível considerar legítimo o ato do empregado Zé e a adesão dos demais empregados? (Valor: 0,60) RESPOSTAS A) Não. Em sentido técnico-jurídico, a greve é um direito dos trabalhadores que necessita, para a sua deflagração, de decisão tomada pela categoria, reunida em assembléia geral especialmente convocada V EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 3 7 para essa finalidade, e de prévia notificação da paralisação, com pelos menos 48 (quarenta e oito) horas de antecedência, conforme disposto no art. 3o e 4o da Lei 7783/89. Como o movimento iniciado por Zé e que contou com a adesão dos demais trabalhadores não atendeu a tais requisitos, não pode ser qualificado como greve, apesar de ter resultado na suspensão coletiva das atividades laborais para fins de protesto contra atitudes abusivas do empregador. B) Sim. Apesar de não terem adotado as formalidades necessárias para que se pudesse qualificar o movimento como grevista, os trabalhadores protestaram, de maneira pacífica, contra atos ilegais e abusivos cometidos pelo empregador, utilizando-se da suspensão das atividades como meio exercer o direito de resistência e de autodefesa dos seus legítimos interesses. Sua postura encontra fundamento normativo no princípio da proteção do trabalhador, tão caro ao Direito do Trabalho, bem como da dignidade humana, de matriz constitucional. QUESTÃO 2 Reginaldo ingressou com ação contra seu ex-empregador, e, por não comparecer, o feito foi arquivado. Trinta dias após, ajuizou nova ação com os mesmos pedidos, mas dela desistiu porque não mais nutria confiança em seu advogado, o que foi homologado pelo magistrado. Contratou um novo profissional e, 60 dias depois, demandou novamente, mas, por não ter cumprido exigência determinada pelo juiz para emendar a petição inicial, o feito foi extinto sem resolução do mérito. Com base no relatado, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) Para propor uma nova ação, Reginaldo deverá aguardar algum período? Em caso afirmativo, qual seria? (Valor: 0,65) b) Quais são as hipóteses que ensejam a perempção no Processo do Trabalho? (Valor: 0,60) 8 RESPOSTAS A) Não. Nos termos do art. 844 c/c art. 732 da CLT, somente o reclamante que, por duas vezes, der causa ao arquivamento da reclamação trabalhista por não ter comparecido à audiência inaugural é que necessita aguardar o prazo de seis meses para propor novamente a ação. Na hipótese retratada na pergunta, observa-se que a ação foi arquivada por não comparecimento do reclamante somente uma vez, pois nas demais ocorrências o que houve foi julgamento sem resolução de mérito, motivadas por outras razões (desistência e não emenda da inicial). B) Somente há duas hipóteses de perempção no Processo do Trabalho. A primeira, já mencionada acima, ocorre quando o reclamante deixa de comparecer à audiência inaugural, dando causa, por duas vezes seguidas, ao arquivamento do processo (art. 732, CLT). A segunda, prevista no art. 731 da CLT, tem lugar quando o trabalhador efetua reclamação verbal e não comparece à Secretaria da Vara, no prazo de cinco dias, para reduzi-la a termo. QUESTÃO 3 José da Silva foi contratado pela empresa Boa Vista Ltda., que integra grupo econômico com a empresa Boa Esperança Ltda., para exercer a função de vendedor empregado. Durante a mesma jornada de trabalho, ele vendia os produtos comercializados pela Boa Vista Ltda. e pela Boa Esperança Ltda., com a supervisão dos gerentes de ambas as empresas. Diante dessa situação hipotética, e considerando que a sua CTPS somente foi anotada pela empresa Boa Vista Ltda., responda, de forma fundamentada, às indagações abaixo à luz da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho: a) Qual é a natureza da responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico para efeitos da relação de emprego: é ativa e/ou passiva? (Valor: 0,60) 9 b) É correto afirmar que José da Silva mantinha vínculos de emprego distintos com as empresas Boa Vista Ltda. e Boa EsperançaLtda.? (Valor: 0,65) RESPOSTAS A) De acordo com o art. 2o, §2o, da CLT, “§ 2o - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.” A Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vislumbra nesse dispositivo a existência da chamada solidariedade dual. Em outras palavras, para o TST a solidariedade existente entre as empresas de um mesmo grupo econômico é, a um só tempo ativa (o que permite a quaisquer das empresas exigir a prestação de serviço por parte do trabalhador) e passiva (o que torna todas as empresas solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas devidos). B) Não. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio do enunciado contido na Súmula 129, consagrou a tese do empregador único, o que na verdade é mero desdobramento da tese da solidariedade dual. Na referida Súmula, está pacificado o entendimento de que “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.” QUESTÃO 4 Inconformada com uma sentença desfavorável aos seus interesses, a empresa dela recorre. Contudo, entendeu o magistrado que o recurso era intempestivo, e a ele negou seguimento. Ciente disso, a reclamada interpôs recurso de agravo de instrumento no 5o (quinto) dia e efetuou o depósito adicional previsto no artigo 899 da CLT no 8o (oitavo) dia do prazo recursal. Novamente o juiz negou seguimento ao 10 agravo de instrumento, argumentando que ele estava deserto. Diante dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações: a) Há alguma medida que possa ser tomada pela recorrente contra a última decisão do juiz? Em caso afirmativo, qual? (Valor: 0,50) b) O que significa deserção? No caso em exame, o agravo de instrumento estava deserto? Justifique. (Valor: 0,75) RESPOSTAS A) Sim. A empresa poderia interpor embargos de declaração, fundamentada no art. 897-A, parte final, da CLT (manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso), e, caso não providos os embargos, seria possível propor mandado de segurança, uma vez que o agravo de instrumento objetiva “destrancar” recurso não admitido, não podendo o Juiz negar seguimento a ele, pois se trata de direito líquido e certo da parte, ou ainda reclamação correicional (art. 709, II, CLT)., uma vez que houve tumulto no andamento processual. B) Deserção significa, no processo do trabalho, ausência de preparo recursal. No caso em tela, o agravo de instrumento estava deserto, pois o preparo deveria ter sido feito no ato de interposição do recurso, conforme prescreve o art. 899, §7o, da CLT: “No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.”, e não no oitavo dia do prazo recursal, como fez o recorrente. 11 QUESTÃO 1 Carlos Machado foi admitido pela Construtora Y S.A. em 18/2/2005. Depois de desenvolver regularmente suas atividades por mais de um ano, Carlos requereu a concessão de férias, ao que foi atendido. Iniciado o período de descanso anual em 18/4/2006, o empregado não recebeu o seu pagamento, devido a um equívoco administrativo do empregador. Depois de algumas ligações para o departamento pessoal, Carlos conseguiu resolver o problema, recebendo o pagamento das férias no dia 10/5/2006. De volta ao trabalho em 19/5/2006, o empregado foi ao departamento pessoal da empresa requerer uma reparação pelo ocorrido. Contudo, além de não ter sido atendido, Carlos foi dispensado sem justa causa. Dias depois do despedimento, Carlos ajuizou ação trabalhista, pleiteando o pagamento dobrado das férias usufruídas, como também indenização por dano moral em face da dispensa arbitrária efetuada pelo empregador. Em defesa, a Construtora Y S.A. alegou que houve um mero atraso no pagamento das férias por erro administrativo, mas que o pagamento foi feito, inexistindo amparo legal para o pedido de novo pagamento em dobro. Outrossim, a empregadora afirmou que despediu Carlos sem justa causa, por meio do exercício regular do seu direito potestativo, não havendo falar em indenização por dano moral. Em face da situação concreta, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a)Carlos faz jus ao pagamento dobrado das férias? Por quê? (Valor: 0,65) b) Carlos terá direito a receber indenização por dano moral? (Valor: 0,6) RESPOSTAS VI EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 4 12 a) Sim. De acordo com o art. 145 da CLT, o pagamento das férias deve ocorrer até 02 (dois) dias antes do início do período de fruição, justamente para viabilizar que o trabalhador desfrute de maneira adequada de suas férias. O atraso no pagamento dessa verba faz incidir o disposto no art. 137 da CLT, que se refere ao pagamento em dobro. Esse é o entendimento consolidado na OJ 386 da SDI-I TST: “ b) Sim. Embora seja verdade que o empregador possui o direito potestativo de despedir o empregado, ele não pode usá-lo de maneira abusiva, como medida de retaliação à justa reivindicação do trabalhador. No caso em hipótese, a despedida se deu como revide ao pleito legítimo do empregado, o que configura ato abusivo e ilícito do empregador (arts. 186 e 187 do Código Civil). Como o empregador sofreu danos decorrentes dessa despedida arbitrária, violadora da sua dignidade (art. 1o, III, CF) e do princípio do valor social do trabalho (art. 170, CF), é devida a indenização por danos morais, com base na regra de responsabilidade civil prevista no art. 927 do Código Civil, aplicável às relações de trabalho por força do que previsto no art. 8o, parágrafo único, da CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.” QUESTÃO 2 Tício ajuizou ação trabalhista em face da empresa Hora Certa Ltda., na qual pretendia receber horas extras e reflexos. Na própria petição inicial já havia impugnado os controles de ponto aduzindo que não havia variação de horário. Na audiência, a ré trouxe os documentos, juntando-os com a contestação e declarou que pretendia produzir prova testemunhal acerca do pedido do autor. O juiz, após examinar a documentação, indeferiu a prova testemunhal da ré. Na sentença, o juiz 13 julgou procedente o pedido do autor. Considerando as regras de distribuição do ônus da prova, o juiz agiu corretamente? Fundamente. (Valor: 1,25) RESPOSTA Não. O juiz se equivocou ao indeferir a produção de prova oral por parte da empresa ré. Muito embora os controles de ponto com horários invariáveis geram uma presunção de que a jornada de trabalho alegada na inicial seja verdadeira, consoante dispõe a Súmula 338, III, do Tribunal Superior do Trabalho, tal presunção é de natureza relativa, ou seja, pode ser desfeita com a produção de prova em sentido contrário. Ao indeferir a prova pleiteada pela empresa, o juiz cercou o direito de defesa e ofendeu o devido processo legal, impedindo que a ré se desincumbisse do ônus de provar que a jornada de trabalho alegada na petição inicial não era verdadeira. QUESTÃO 3 Juventino, brasileiro, residente e domiciliado em João Pessoa, foi contratado pela empresa Engenho Engenharia S.A., com sede em Salvador, para trabalhar como mestre de obras.Após dois anos trabalhando em João Pessoa, foi transferido para trabalhar no Japão, onde ficou por três anos. Retornando ao Brasil, após laborar por um mês, foi dispensado imotivadamente. Insatisfeito, ajuizou ação trabalhista requerendo que lhe fossem pagos todos os direitos previstos na legislação brasileira no período em que trabalhou fora do país, pois no Japão tinha apenas 7 dias de férias por ano, não tinha FGTS e a jornada de trabalho era de 9 horas. O juiz julgou o pedido improcedente fundamentando a decisão no princípio da lei do local da prestação de serviços; logo, aplicação da lei brasileira no Brasil, e a japonesa no Japão, mesmo porque Juventino trabalhou mais tempo fora do que dentro do Brasil. Essa decisão foi acertada? Por quê? Fundamente. (Valor: 1,25) RESPOSTA A decisão não foi acertada. A territorialidade é regra geral para fins de aplicação da lei trabalhista. Por força dela, as relações trabalhistas 14 regem-se pelas normas vigentes no território onde o serviço é prestado. Esse, inclusive, o sentido da Súmula 207 do TST (“ favorável ao empregado. Na situação em questão, a lei mais favorável ao empregado é a A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.”). Todavia, no caso de transferência do trabalhador para o exterior, a lei a ser aplicada é a aquela que for mais lei brasileira, qual deveria ter sido aplicada pelo juiz, com base no art. 3o, II, da Lei n.o 7.064/82, in verbis: QUESTÃO 4 Art. 3o - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. João da Silva exercia o cargo de caixa executivo no Banco Estrela S.A., trabalhando 8 (oito) horas diárias, com intervalo para repouso e alimentação de 1 (uma) hora, de segunda-feira a sexta-feira, e recebia gratificação de função de 1/3 (um terço) do salário do seu posto efetivo. Posteriormente, foi designado para a função de confiança de gerente do departamento de pessoal, recebendo gratificação de 50% (cinquenta por cento) do salário do cargo efetivo. Nesse período, a sua jornada era das 10h às 21h, de segunda-feira a sexta-feira, com 1 (uma) hora de intervalo intrajornada. Diante dessa situação hipotética, e considerando que João da Silva, após 12 (doze) anos de exercício na função de gerente, foi revertido, sem justo motivo, para o seu cargo efetivo, com a supressão de sua gratificação de função, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações: a) Na função de caixa executivo, João ocupava cargo de confiança bancário? Ele prestava horas extraordinárias no exercício dessa função? (Valor: 0,5) 15 b) Na função de gerente do departamento de pessoal, João prestava horas extraordinárias? (Valor: 0,4) c) Foi válida a reversão de João para o seu cargo efetivo? A gratificação de função poderia ter sido suprimida? (Valor: 0,35) RESPOSTAS a) Enquanto caixa executivo, João não ocupava cargo de confiança. Tais funções, nos termos do art. 225, §2o, CLT, são aquelas “ de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança”. O Tribunal Superior do Trabalho já pacificou o entendimento de que “O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.” (Súmula 102, VI, TST). João prestava, sim, hora extra, pois trabalhava duas horas além da jornada de seis horas prevista no art. 224, caput, da CLT. b) Sim. Para aqueles que exercem cargo de confiança bancário a jornada de trabalho é de oito horas diárias, de acordo com a Súmula 102, IV, do TST. Como João trabalhava 10 (dez) horas diárias, a nona e a décima hora de trabalho prestadas por ele eram extras. c) A reversão foi válida, pois exercida dentro do jus variandi do empregador (art. 468, parágrafo único, CLT). Todavia, João não poderia ter suprimida a sua gratificação de 40%, pois a recebia há mais de dez anos. Aplica-se, no caso, o disposto na Súmula 372, I, do Tribunal Superior do Trabalho, que assim dispõe: “Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não. Poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade 16 QUESTÃO 1 Cristiano é empregador de Denílson, de quem é amigo pessoal, motivo pelo qual aceitou ser fiador no contrato de locação residencial desse empregado. Ocorre que Denílson, durante quatro meses, não pagou aluguel e encargos, tendo Cristiano sido executado pela quantia de R$ 3.000,00 na condição de fiador. Para vingar-se, Cristiano dispensou Denílson. Este, a seu turno, ingressou com reclamação trabalhista contra a empresa de Cristiano, valendo-se do procedimento sumaríssimo, no qual almeja a quantia total de R$ 12.000,00. Em defesa, a empresa sustenta que nada é devido, mas, se houver vitória total ou parcial do trabalhador, pretende a compensação dos R$ 3.000,00 que Cristiano foi obrigado a pagar pelos aluguéis atrasados que o ex-empregado devia ao seu locador. Com base no relatado, responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) A fase processual para alegar o instituto da compensação, como pretendido pela ré, foi adequada? ( V a l o r : 0 , 5 0 ) B ) A t e s e d e d e f e s a p o d e r á s e r a c o l h i d a ? ( V a l o r : 0 , 5 0 ) C) Qual é a diferença entre compensação e dedução? (Valor: 0,25) RESPOSTAS A) Sim. A compensação é instituto de direito material e acarreta extinção ou modificação (no caso, diminuição) no direito do autor, de modo que deverá ser alegada no momento da apresentação da defesa, consoante. B) Não. No caso, a compensação somente poderia ser admitida se ambos os créditos tivessem natureza trabalhista, conforme orientação VII EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 5 17 consolidade na Súmula n.o 18 do TST (“A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista.”). Porém, o crédito titularizado por Cristiano tem natureza cível, pois é relativo ao valor pago por ele enquanto fiador de Denílson e, portanto, não pode ser compensado na esfera trabalhista. C) A compensação diz respeito ao encontro ou balanço de créditos e débitos entre pessoas que são, reciprocamente, credoras ou devedoras. Já a dedução diz respeito ao desconto de valores que já foram pagos sob o mesmo título que está sendo cobrado. QUESTÃO 2 Um recurso de revista é interposto em face de acórdão proferido por Tribunal Regional do Trabalho em recurso ordinário, em dissídio individual, sendo encaminhado ao Presidente do Regional. Diante desta situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações: A) Se o Presidente admitir o recurso de revista somente quanto a parte das matérias veiculadas, cabe a interposição de agravo de instrumento? (Valor: 0,65) A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida como matéria de defesa) e Súmula 48 do TST (A compensação só poderá ser argüida com a contestação.) B) É cabível a oposição de embargos de declaração contra decisão de admissibilidade do recurso de revista? (Valor: 0,60) RESPOSTAS A) Não. O agravo de instrumento somente se revela cabível se for negado seguimento ao recurso derevista, o que não acontece nos casos de admissão parcial, pois aí o recurso prossegue e é analisado pelo TST, o qual poderá, inclusive, apreciá-lo integralmente, se assim entender possível. Essa, inclusive, é a orientação consolidada na Súmula 285 do TST: “ 18 B) Não. Nos termos da Orientação Jurisprudencial n. 77 da SBDI-1 do TST: “Não cabem embargos de declaração interpostos contra decisão de admissibilidade do recurso de revista, não tendo o efeito de interromper qualquer prazo recursal”. QUESTÃO 3 Felipe Homem de Sorte foi contratado pela empresa Piratininga Comércio de Metais Ltda., para exercer a função de auxiliar administrativo. Após um ano de serviços prestados, sem que tivesse praticado qualquer ato desabonador de sua conduta, recusou-se a cumprir ordem manifestamente legal de seu superior hierárquico, por discordar de juízo de mérito daquele, em relação à tomada de uma decisão administrativa. De pronto foi verbalmente admoestado, alertado para que o ato não se repetisse e sobre a gravidade do ilícito contratual cometido. No mesmo dia, ao final do expediente, foi chamado à sala de Diretor da empresa, que lhe comunicou a decisão de lhe impor suspensão contratual por 20 (vinte) dias, em virtude da falta cometida. Em face da situação acima, responda, de forma fundamentada, aos seguintes itens: 1. São válidas as punições aplicadas pelo empregador? (Valor: 0,60) 2. Se a ordem original fosse ilegal, o que poderia o empregado fazer? (Valor: 0,65) RESPOSTAS 1. A primeira punição (admoestação verbal) é válida, pois Felipe não poderia ter se recusado a cumprir ordem legal de seu superior hierárquico. Já a segunda punição (suspensão contratual) é inválida, por representar bis in idem (dupla punição pela mesma falta). 2. Ninguém é obrigado a cumprir ordem manifestamente ilegal, de modo que poderia Felipe simplesmente se utilizar do seu direito de resistência e negar cumprimento à ordem dada. Poderia o empregado também postular a resolução rescisão indireta, com base no artigo 483, “a” da CLT, pela imposição de cumprimento de ordem contrária à lei. 19 Igualmente lhe é facultado pleitear a declaração de nulidade das punições, já que fora punido por resistir legitimamente ao cumprimento de ordem manifestamente ilegal. Nos dois últimos casos, Felipe Homem de Sorte poderá cumular seus pedidos com as reparações patrimoniais e morais cabíveis. 20 QUESTÃO 1 Joana e Guilherme, ambos com 30 anos de idade, ajuizaram reclamação trabalhista plúrima contra um Município, dos quais são empregados nos moldes da CLT, postulando diversos direitos lesados. A sentença, proferida de forma líquida, julgou o pedido procedente em parte e condenou o réu ao pagamento de R$ 13.000,00 para Joana e R$ 22.000,00 para Pedro. Com base na hipótese apresentada, responda aos itens a seguir. A) Analise se a sentença proferida estará sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. (Valor: 0,60) RESPOSTA: A sentença proferida não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório porque, apesar do município ter sucumbido, a condenação não ultrapassou o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, aplicando-se, dessa forma, o art. 475, §2o, do CPC, e a Súmula 303, I, “a”, do TST, os quais prevêem a dispensa da remessa obrigatória quando a condenação for inferior a tal montante. B) Caso a sentença transite em julgado nos termos originais, de que forma será feito o pagamento da dívida aos exequentes? (Valor: 0,65) RESPOSTA: O pagamento resultante de condenação judicial sofrida pelos entes públicos são feitos mediante precatório judicial, conforme a regra do art. 100 da Constituição Federal. No caso dos municípios, se o valor da condenação não ultrapassar 30 (trinta) salários mínimos, o pagamento é feito mediante requisição de pequeno valor (RPV), nos VIII EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 6 21 termos do art. 87, II, do ADCT. Aplicando-se essas premissas ao presente caso, conclui-se que Joana receberá por meio de RPV e Guilherme mediante precatório. QUESTÃO 2 Francisco é empregado numa empresa de máquinas e trabalha externamente. Em termos salariais, Francisco é comissionista puro, recebendo 20% sobre as vendas por ele realizadas mensalmente. Em determinado mês, Francisco efetuou uma venda de R$ 50.000,00 em 10 parcelas mensais, daí porque o empregador lhe disse que pagará a comissão de acordo com o vencimento das parcelas. A partir do caso apresentado, responda aos itens a seguir. A) Se uma das parcelas não for paga pelo comprador, como deve proceder o empregador de Francisco em relação ao pagamento da comissão correspondente? Justifique. (Valor: 0,65) RESPOSTA: O empregador deve pagar Francisco normalmente, pois o ônus da atividade empresarial é dele, empregador, não podendo ficar o empregado à mercê das suscetibilidades da relação entre empregador e cliente. O próprio art. 2o da CLT, quando define a figura do empregador, estabelece que ele é quem assume os riscos da atividade econômica. B) Se as parcelas estivessem sendo pagas normalmente e Francisco fosse dispensado seis meses após a realização da venda, como fica a situação da comissão vincenda? (Valor: 0,60) RESPOSTA: A comissão vincenda deveria continuar a ser paga, mês a mês, a Francisco, até o término das parcelas, pois de acordo com o art. 466, §2o, da CLT, “ 22 QUESTÃO 3 Uma determinada empresa aplica a seguinte jornada de trabalho: os empregados trabalham durante sete dias das 8h às 17h com intervalo de uma hora para refeição e folgam no 8o dia – e assim sucessivamente. Além disso, recebem um bônus de dois dias fruitivos por mês, nos quais podem faltar quando desejarem, sem qualquer desconto no salário, desde que avisem previamente à chefia. A partir da situação apresentada, responda aos seguintes itens. A) Qual é o efeito do repouso semanal remunerado no contrato de trabalho e onde se encontra o normativo de regência desse direito? (Valor: 0,65) RESPOSTA: O repouso semanal remunerado tem como efeito a interrupção do contrato de trabalho. As normas de regência do instituto encontram-se, em primeiro plano, na Constituição Federal, art. 7o, inc. XV; e, na esfera infraconstitucional, no art. 67 da CLT e na Lei 605/49. B) Analise, segundo a legislação em vigor, a política de repouso remunerado adotada pela empresa. (Valor: 0,60) RESPOSTA: A política de repouso remunerado adotada pela empresa, de conceder o repouso apenas depois de trabalhados os sete dias, não está em harmonia com as regras do ordenamento jurídico brasileiro, pois o repouso semanal deve ser concedido durante a semana trabalhada, e não após o término desta. Nesse sentido, o TST já editou a OJ 410 da SDI-1do TST, segundo a qual: “Viola o art. 7o, XV, da CRFB, a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.” trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas.” 23 QUESTÃO 4 O juízo trabalhista da 90a Vara do Trabalho de Fortaleza comunicou à empresa X quanto à inserção do seu nome no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas. A respeito disso, responda às indagações abaixo: A) Em que situações o nome do devedor é inscrito no BNDT (Banco Nacional de Devedores Trabalhistas)? (Valor: 0,65) B) Qual(is) é(são) a(s) consequência(s) da inserção do nome de uma empresa no BNDT (Banco Nacional de Devedores Trabalhistas), com emissão de certidão positiva? (Valor: 0,60) RESPOSTA: A conseqüência da inserção do nome do devedor no BNDT é que ele ficará impossibilitado de participar de licitações públicas, pois não terá como preencher as exigências da fase de habilitação previstas nos arts. 27, IV, e 29, V, da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 12.440/11. RESPOSTA: O devedor terá seu nome inscritono BNDT nas hipóteses delineadas no art. 642-A da CLT, acrescentado pela Lei 12.440/2011, a saber: (i) inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorários, a custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou(ii) inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia. 24 QUESTÃO 1 Sebastião é empregado no Restaurante Galeto Delicioso Ltda., exercendo a função de garçom, com salário mensal de R$ 1.000,00 (um mil reais), que é equivalente ao piso salarial da categoria profissional previsto em convenção coletiva de trabalho. Apesar de o restaurante não incluir as gorjetas nas notas de serviço, estas são oferecidas espontaneamente pelos clientes. Sebastião solicitou ao empregador a integração do valor das gorjetas à base de cálculo do FGTS. Diante desta situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir. A) Qual é a natureza jurídica da gorjeta? Justifique. (Valor: 0,65) RESPOSTA: Segundo o art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.” Extrai- se desse dispositivo, portanto, a natureza remuneratória das gorjetas, que é a paga feita por terceiros. Corrobora essa afirmativa a previsão da Súmula n.o 354 da CLT, segundo a qual “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado (...)” B) É procedente a pretensão de Sebastião de ter o valor das gorjetas integrado à base de cálculo do FGTS? (Valor: 0,60) RESPOSTA: Sim, é procedente. A base de cálculo do FGTS é composta pela remuneração do trabalhador e, consoante já afirmado acima, as gorjetas compõem essa remuneração. A previsão legal feita na Lei que IX EXAME DA ORDEM UNIFICADO CAPÍTULO 7 25 regulamenta o FGTS (Lei n.o 8036/90) confirma a afirmação: “Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei no 4.749, de 12 de agosto de 1965.” Vale repetir aqui o disposto na Súmula 354 do TST, citada anteriormente, bem como o disposto na Súmula 63 daquele tribunal, que dispõe: “A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.” QUESTÃO 2 Opostos embargos declaratórios pelo reclamante com pedido de efeito modificativo, o juiz dá provimento aos embargos e adiciona à condenação o pagamento de uma verba que não havia sido apreciada na sentença, apesar de requerida na petição inicial. Ciente disso, a empresa rebela-se afirmando que deveria ter sido observado o contraditório e que ela deveria ter tido a oportunidade de se manifestar. Como isso não aconteceu, sustenta ser nula a decisão dos embargos. Diante disso, responda justificadamente, aos itens a seguir. A) Os embargos de declaração podem ter efeito modificativo do julgado? (Valor: 0,65) RESPOSTA: Sim. Quando se trata de embargos declaratórios que buscam suprir omissão ocorrente na sentença, possível seu efeito modificativo, consagrado tanto pela CLT (art. 897-A), quanto pela jurisprudência do TST (Súmula 278) 26 B) Procede a alegação empresarial quanto à nulidade da decisão dos embargos declaratórios opostos contra sentença não submetidos ao contraditório? (Valor: 0,60) RESPOSTA: Não. Mesmo possuindo os embargos efeitos modificativos, não há nulidade pela não observância do princípio do contraditório, pois de acordo com a jurisprudência consolidada pelo TST na Orientação Jurisprudencial n.o 142, item II, a abertura de vista à parte contrária não é exigido nos embargos declaratórios opostos contra sentença. A justificativa par tal entendimento é que toda a matéria discutida nos autos será devolvida à apreciação do Tribunal com a interposição de recurso ordinário, que tem efeito devolutivo em profundidade. Não haveria, portanto, violação ao contraditório, uma vez que à empresa é possível, no recurso ordinário, insurgir-se contra a modificação havida na sentença. QUESTÃO 3 A Fazenda Pública Estadual, na condição de tomadora de serviços terceirizados, é condenada pela Justiça do Trabalho ao pagamento de verbas trabalhistas devidas ao empregado da empresa prestadora de serviços. Diante disso, entendendo a Fazenda Pública a presença de algumas omissões no fundamento do julgado, responda, justificadamente, aos itens a seguir. A) Qual é o prazo que a Fazenda Pública Estadual terá para opor embargos de declaração? (Valor: 0,65) RESPOSTA: A Fazenda Pública é detentora da prerrogativa de ter o prazo em dobro para apresentar recursos, conforme art. 188 do Código de Processo Civil. Tal previsão incidente também no âmbito do processo trabalhista, de modo que no caso proposto a Fazenda Pública terá o prazo de dez dias para apresentar embargos declaratórios, conforme consolidado na OJ n.o 192 do TST. 27 B) Confirmada a sentença e sobrevindo a execução, que prazo a Fazenda Pública Estadual terá, de acordo com a Lei, para ajuizar embargos de devedor? (Valor: 0,60) RESPOSTA: Embora haja alguma divergência sobre a matéria, prevalece perante o TST que o prazo para a Fazenda Pública apresentar embargos de devedor é de cinco dias, nos termos do art. 884, §1o, da CLT. Isso porque, de acordo com o TST, é inconstitucional a Medida Provisória n.o 2.180/35, que estipulou o prazo de trinta dias para os embargos de devedor proposto pela Fazenda Pública, uma vez que Medida Provisória não pode versar sobre direito processual civil, tampouco tratar-se de matéria de urgência. QUESTÃO 4 Numa determinada escola, uma professora irá casar-se no dia 10 e uma auxiliar de Secretaria, no dia 15 do mesmo mês. A direção comunicou que concederá nove dias de licença para a professora e três dias de licença para a auxiliar de Secretaria. Ciente disso, a auxiliar foi à direção reclamar contra o tratamento discriminatório, alegando violação do princípio da isonomia. Diante disso, responda justificadamente. A) Analise se a direção do colégio agiu corretamente na concessão de prazos diferenciados de licença. (Valor: 0,60) RESPOSTA: Não houve tratamento discriminatório, pois o prazo de nove dias para a licença da professora é especial, encontrando previsão no art. 320, §3o, da CLT. B) Qual é o efeito jurídico da licença gala no contrato de trabalho e como ficará a questão do salário neste período? (Valor: 0,60) RESPOSTA: A licença para casamento é causa de interrupção do contrato de trabalho, devendo a remuneração ser paga pelo empregador nesse período. 28 QUESTÃO 1 Em ação trabalhista, a parte reclamante postulou a condenação da empresa reclamada no pagamento de horas extraordinárias e sua projeção nas parcelas c o n t r a t u a i s e r e s i l i t ó r i a s e s p e c i f i c a d a s n a i n i c i a l . Ao pregão da Vara trabalhista respondeu o empregado-reclamante, assistido do s e u a d v o g a d o . Pela empresa, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamadoestaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido. Na referida defesa, recebida pelo Juiz, a empresa alega que o reclamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuizamento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exibição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às i n d a g a ç õ e s a s e g u i r . a) Que requerimento o advogado do reclamante deverá fazer diante da situação d e s c r i t a ? E s t a b e l e ç a a i n d a a s r a z õ e s d o r e q u e r i m e n t o . b) Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara trabalhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente? Gabarito comentado OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA – DIREITO DO TRABALHO CAPÍTULO 8 29 Espera-se que o examinando aborde a caracterização da revelia e os s e u s e f e i t o s d i a n t e d a q u e s t ã o a p r e s e n t a d a . Respondendo à primeira indagação, que o advogado do reclamante deve postular a decretação da revelia, com confissão do reclamado quanto à matéria fática. Razões do requerimento: ao contrário da Justiça Comum, na Justiça do Trabalho a revelia não decorre da falta de defesa e sim da ausência do réu ou seu representante legal, sendo que a presença do advogado não elide a ausência do preposto, acarretando a revelia (interpretação do Art. 844 da CLT, pela Súmula 122, do TST) – 0,6 pts. Quanto à segunda indagação, embora a revelia importe, nos termos do Art. 844, CLT, em confissão apenas quanto à matéria de fato, e a prescrição é matéria de direito, o contrato somente teve fim dois anos após o ajuizamento, conforme constatado em audiência, pelo que não há prescrição bienal extintiva da ação a ser declarada (Art. 7o, XXIX, CF ou 11, CLT), o que importaria o reconhecimento do pedido de horas extras e integrações. Contudo, como o reclamante postulou, com contrato ainda em curso, integração das horas extras também em parcelas decorrentes de uma terminação contratual que não havia se operado à época do ajuizamento da reclamação, essa parte do pedido não pode ser acolhida –e sequer conhecida- pelo que o pedido deverá ser julgado procedente, em parte, nos termos do Art.128 c/c 460, CPC – 0,4 pts. 1. Item A: - De aplicação da revelia e confissão matéria fática – advogado com defesa e procuração não elide revelia – Indicação da norma: Súmula no 122/TST - Razões: na JT revelia decorre da ausência da parte - Indicação da norma: Art. 844/CLT 30 2. Item B: - Procedente, em parte. Embora a prescrição seja matéria de direito, não incide prescrição bienal extintiva quanto a contrato em curso. Mas não pode ser conhecido pedido de integração em parcelas decorrentes de terminação contratual que ainda não havia se operado quando do ajuizamento - Indicação das normas: Art.7o, XXIX/CF e 128 c/c 460, CPC QUESTÃO 2 Um membro do conselho fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão de ter s i d o i m o t i v a d a m e n t e d i s p e n s a d o . O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos artigos 543, § 3o, da CLT e 8o, inciso VIII, da Constituição da República de 1988, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato. O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração, fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindicato, nos termos do artigo 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembléia geral. Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima a l i n h a d a , r e s p o n d a à s i n d a g a ç õ e s a s e g u i r . 31 a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante? b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória? Gabarito comentado Relativamente à primeira indagação, espera-se que o examinando, ao abordar a discussão sobre a estabilidade de emprego dos dirigentes sindicais para a representação dos interesses da categoria, responda negativamente. No caso trata-se de conselheiro fiscal, cuja discussão se pauta no exercício ou não da direção e representação do sindicato. Com fundamento no Art. 522, § 2o, da CLT, as atividades do conselheiro fiscal limitam-se à fiscalização da gestão financeira do sindicato, não atuando na representação ou defesa da categoria. Exatamente interpretando tal dispositivo, o entendimento consubstanciado na OJ no 365 da SBDI I, do TST, é no sentido de não reconhecer direito à estabilidade ao conselheiro fiscal – 0,5 pts. Distribuição dos pontos No que tange à segunda indagação, quanto à decisão que antecipou os efeitos da tutela de mérito, trata- se de incidente interlocutório e que nos termos do Art. 893, § 1o da CLT e da Súmula no 214, do TST, é irrecorrível de imediato, pelo que não é atacável por via de recurso ordinário, muito menos por agravo de instrumento, que se limita ao destrancamento de recurso. Assim, por se tratar de decisão interlocutória, sem recurso específico, a resposta correta é o mandado de segurança, nos termos da Sumula no 414, II do Colendo TST, unificadora da jurisprudência trabalhista, não sendo considerada a resposta sem fundamentação. A OJ no 63, da SBDI-II, do TST, não serve de fundamento, por se referir a Ação Cautelar. 32 Ressalta-se que a respectiva resposta não se encontra única e exclusivamente com espeque em súmula e jurisprudência dos tribunais superiores, mas tão somente em interpretação dos dispositivos citados no corpo da chave de resposta – 0,5 pts. Distribuição dos pontos Item Pontuação - Não. Membro do C. Fiscal não tem estabilidade – C. F. não atua na defesa de direitos da categoria – competência limitada à atividade de fiscalização da gestão financeira do sindicatos QUESTÃO 3 Na audiência inaugural de um processo na Justiça do Trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo, requereu o adiamento em virtude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu. O advogado do autor, em contraditório, protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adiamento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória. No dia designado para a audiência de instrução, a testemunha Jussara Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemunha trazida pelo autor. No momento da sua oitiva, o advogado do autor a contraditou, sob o argumento vício procedimental para essa inquirição, ao que o advogado do réu protestou. Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se antecipou e requereu a substituição da testemunha. 33 Diante da situação narrada, analise o deferimento do adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu. Gabarito comentado 1 – Espera-se que o candidato responda que, não obstante a incidência de regra geral da audiência trabalhista una, por se tratar de causa que tramita pelo rito sumaríssimo e com espeque nos Art. 852 - H, § 3o, da CLT, permite-se o adiamento da audiência,na h i p ó t e s e d e a t e s t e m u n h a c o n v i d a d a n ã o c o m p a r e c e r espontaneamente – 0, 3 pts. Distribuição dos pontos 2 – Espera-se que o candidato fundamente a contradita da testemunha com base na violação do Art. 824, CLT ou Art. 413, do CPC, que determinam a oitiva das testemunhas separadamente e de modo que uma não ouça o depoimento da outra – 0,3 pts. Distribuição dos pontos 3 - Quanto ao requerimento final, deve ser pelo candidato ressaltado, mais uma vez, a inexistência de regra específica na CLT sobre a substituição de testemunha, tornando-se possível a aplicação subsidiária do CPC. E a conclusão no sentido da afirmação da impossibilidade de substituição da testemunha Jussara Freire, no caso em exame, uma vez que não se trata das hipóteses contidas nos incisos do Art. 408 do CPC, destacando que a parte deu causa ao vício e que o deferimento criaria uma violação arbitrária da isonomia de tratamento das partes litigantes – 0,4 pts. c) Espera-se que o candidato responda que, no caso, não há que se falar em ônus da prova, porque não há mais prova a ser produzida em relação ao fato, posto que o próprio empregador, sem alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação, confessa a maior produtividade e perfeição técnica do 34 trabalho desenvolvido pelo próprio reclamante. Incidência dos arts. 334, II e 348, do CPC – 0,4 pts. QUESTÃO 5 Vindo de sua cidade natal, Aracaju, José foi contratado na cidade do Rio de Janeiro, para trabalhar como pedreiro, em Santiago do Chile, para empregador de nacionalidade uruguaia. Naquela cidade lhe prestou serviços por dois anos, ao t é r m i n o d o s q u a i s f o i a l i d i s p e n s a d o . Retornando ao Brasil, o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista, mas o Juiz, em atendimento a requerimento do reclamado, extinguiu o processo, sob o fundamento de que a competência para apreciar a questão é da justiça uruguaia, correspondente à nacionalidade do ex-empregador. Considere que entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo a q u e s t ã o d a c o m p e t ê n c i a p a r a a h i p ó t e s e n a r r a d a . a ) O J u i z a g i u a c e r t a d a m e n t e e m s u a d e c i s ã o ? J u s t i f i q u e . b) Informe se cabe recurso da decisão proferida, estabelecendo, se for o caso, o recurso cabível e, por fim, em que momento processual pode ser impugnada a referida decisão. Justifique a resposta. Kelly Amaral, assistida por advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo Rito Ordinário, em face do Banco Finanças S/A (RT no 1234/2010), em 13.09.2010, afirmando que foi admitida em 04.08.2002, para exercer a função de gerente geral de agência, e que prestava serviços diariamente de segunda-feira a sexta-feira, das 09h00min às 20h00min, com intervalo para repouso e alimentação de 30 (trinta) minutos diários, apesar de não ter se submetido a controle de ponto. Seu contrato extinguiu-se em 15.07.2009, em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de 45% (quarenta e cinco por cento), a 35 título de gratificação de função. Aduziu, ainda, que desde a sua admissão, e sempre por força de normas coletivas, vinha percebendo o pagamento de auxílio- educação, de natureza indenizatória, para custear a despesas com a instrução de seus dependentes. O pagamento desta vantagem perdurou até o termo final de vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, aplicável à categoria profissional dos bancários, não tendo sido renovado o direito à percepção do referido auxílio n o s i n s t r u m e n t o s n o r m a t i v o s s u b s e q u e n t e s . Em face do princípio da inalterabilidade contratual sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho, configurando direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador. Nomeada, em janeiro/2009, para exercer o cargo de delegado sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto da entidade e que inobstante tal estabilidade foi dispensada imotivadamente, por iniciativa de seu empregador. Inobstante não prestar atividades adstritas ao caixa bancário, por isonomia, requer o recebimento da parcela quebra de caixa, com a devida integração e reflexos legais. Alegou, também, fazer jus a isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária, e por tal desde janeiro/2008 exerce a função de Gerente Geral de Agência, ou seja, com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescidos da devida gratificação funcional de 45%. Alega a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada, por 32 (trinta e dois) dias durante aquele período aquisitivo. Diante do exposto, postulou a reintegração ao emprego, em face da estabilidade acima perpetrada ou indenização substitutiva e a condenação do banco empregador ao pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), de uma hora extra diária, pela supressão do intervalo mínimo de uma hora e dos reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento), assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio educação, desde a data da sua supressão até o advento do término de seu contrato, do recebimento da parcela denominada 36 quebra de caixa, bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, diferenças salariais e reflexos em aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário integral e proporcional, FGTS + 40%, face pleito equiparatório e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescidos de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Pleiteou, por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de indenização por danos morais e de honorários advocatícios sucumbenciais. Considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada perante a 1a Vara do Trabalho de Boa Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo banco empregador, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente. Gabarito comentado 1 – Verificar adequação do encaminhamento e identificação das partes: Modelo de encaminhamento e identificação das partes: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA/MG Processo n 1234/2010 – 0,25 pts BANCO FINANÇAS S/A, já qualificado na petição inicial, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através do advogado que ao final assina, apresentar, nos autos do processo em epígrafe, com fundamento no artigo 847 da CLT, a presente CONTESTAÇÃO em face da reclamação trabalhista ajuizada por KELLY AMARAL, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas – 0,25 pts. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB EXAME DE ORDEM 2010/2 PROVA DISCURSIVA – DIREITO DO TRABALHO 37 Distribuição dos pontos 2 – Verificar se o candidato argui, na peça, a preliminar de inépcia M o d e l o : A reclamante, na petição inicial, postula o pagamento de indenização por danos morais, sem, contudo, articular os fundamentos de fato e de direito que amparam a sua pretensão. Resta, pois, ausente a causa de pedir. Assim sendo, deve ser julgado inepta a petição inicial neste aspecto, com base no artigo 295, parágrafo único, inciso I, do CPC, julgando-se extinto o processo sem resolução do mérito com relação a este pedido, nos termos dos artigos 267, inciso I, e 295, inciso I, do 5 –Do item alteração contratual lesiva e da integração do valor pago atítulo de auxilio educação. Verificar se o candidato contesta –e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente. As normas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho têm validade temporal, não importando em alteração lesiva a supressão de benefícios delas advindos e não previstos em norma coletiva posterior. Improcedência. Modelo: A jurisprudência uniformizada no item I da Súmula no 277 do C. Tribunal Superior do Trabalho, apreciando a repercussão das normas coletivas nos contratos de trabalho, posiciona-se no sentido de que as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. Trata-se, conforme a doutrina, da adoção da teoria da aderência limitada pelo prazo. Ao contrário da tese adotada pela parte autora, o direito de percepção do auxílio-educação se esgotou com o advento do término da vigência da convenção coletiva de trabalho de 2006/2007, haja vista não ter sido renovado este benefício nas normas coletivas posteriores. Não há, portanto, que se falar em incorporação, ou mesmo direito adquirido, sendo inaplicável, neste caso, a norma do artigo 468 da CLT. Desta forma, deve ser julgado improcedente o pedido – 0,5 pts. 38 Distribuição dos pontos 6 –Do item estabilidade e pedido de Reintegração ou Indenização Substitutiva: Verificar se o candidato contesta -e adequadamente- o pedido, com indicação da n o r m a j u r í d i c a i n c i d e n t e . Delegado sindical não é detentor de estabilidade, por falta de representatividade eletiva. Improcedência. Modelo: O pedido não merece guarida, por falta de amparo legal, visto que a reclamante exercia cargo de delegado sindical de representação obreira, o que não lhe dá ensejo à estabilidade provisória de emprego, pois indicada e não eleita para fins de representação de categoria profissional, nos exatos termos da OJ 369 da SBDI 1 do TST. Sendo assim, os pedidos sucessivos alhures deverão ser julgados improcedentes – 0,5 pts. Distribuição dos pontos 7 – Do item quebra de caixa - pagamento e integração com reflexos da parcela quebra de caixa: Verificar se o candidato contesta -e adequadamente- o pedido. Atividade exercida não enseja a percepção da parcela – improcedência. ItemModelo: Não faz jus à reclamante a parcela devida, pois suas atividades e funções não denotam a possibilidade de ensejar erros involuntários de contagem, dado o manuseio constante de dinheiro. Com efeito, não há para a reclamante maior responsabilidade que se exige do empregado que realiza cotidianamente a contagem de valores em dinheiro. Enfim, é nítida a incompatibilidade da percepção da referida parcela com a função de Gerência Geral de Agência – 0,5 pts. Distribuição dos pontos 8 – Do item Equiparação Salarial: 39 Verificar se o candidato contesta -e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente. Paradigma em readaptação não serve de modelo para efeito de equiparação. Apontamento de fato impeditivo de direito ao pleito equiparatório, face à p r e v i s ã o d o A r t . 4 6 1 § 4 o , C L T . I m p r o c e d ê n c i a d o p e d i d o . Modelo: Pleito de equiparação salarial, apontando como paradigma o Sr. Osvaldo Maleta, empregado readaptado funcionalmente por causa previdenciária, requerendo diferenças salariais. Existe fato impeditivo do direito ao pleito equiparatório e seus consectários, qual seja, o disposto no Art. 461, § 4o, visto que o apontado paradigma exerce a função de Gerente Geral de Agência, advindo de readaptação funcional, por causa previdenciária, o que afasta o pleito isonômico – 0,5 pts. Distribuição dos pontos 9 – Do item férias vencidas e não usufruídas. Verificar se o candidato contesta –e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente. Licença remunerada superior a 30 dias no período aquisitivo elimina o direito a férias do mesmo período. Improcedência. M o d e l o : O pleito deverá ser afastado, com espeque no Art. 133, II da CLT, pois a autora admite ter usufruído licença remunerada, por 32 dias, durante aquele período aquisitivo 2007/2008 – 0,5 pts. Distribuição dos pontos 10 – Do item honorários advocatícios: Verificar se o candidato contesta –e adequadamente- o pedido, com indicação da norma jurídica incidente. Não foram preenchidos os requisitos legais para a incidência de honorários. Improcedência. Modelo: 40 Segundo a disposição contida no artigo 14, caput, § 1o, da Lei no 5.584/70 e Súmulas 219 e 329 do TST, na Justiça do Trabalho a assistência judiciária a que se refere a Lei no 1.060/50 será prestada pelo sindicato profissional a que pertencer o trabalhador, sendo devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou que sua situação econômica não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, devendo ser julgado improcedente o pedido de condenação do reclamado no pagamento de honorários advocatícios – 0,25 pts. Distribuição dos pontos 11 – Requerimentos: M o d e l o : Diante dos fundamentos fáticos e jurídicos articulados, o candidato deve requerer o acolhimento da preliminar de inépcia, a prejudicial de prescrição quinquenal e, por fim, no mérito, sejam julgados improcedentes os pedidos aduzidos na peça de ingresso pelas razões expostas, protestando por todos os meios de prova 41 COMENTÁRIOS ÀS QUESTÕES DISCURSIVAS DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DA OAB 2010.3 – DIREITO DO TRABALHO - FGV QUESTÃO 1 Cara Pintada Ltda., empresa de distribuição e venda do ramo de cosméticos, sofreu reclamação trabalhista por parte do ex-empregado Jorge Taicon Grilo, que postula diferenças salariais com base em desvio de função, pagamento de horas extras e repercussão das referidas verbas nas parcelas contratuais e resilitórias. A ação foi movida também em face da empresa Cara Pintada S.A., indústria de cosméticos, componente, segundo alegação, do mesmo grupo econômico. Com base nas provas produzidas nos autos, em 01/08/2010 a sentença de 1o grau deu procedência aos pedidos, vindo a ser confirmada pelo TRT, já que foi negado provimento ao recurso interposto pela primeira empresa. O recurso do empregado foi, no entanto, provido, para condenação da segunda empresa como responsável solidária, porque foi considerada componente do grupo econômico da empresa de cosméticos. D a d e c i s ã o , n ã o h o u v e r e c u r s o . A sentença de conhecimento foi liquidada, chegando-se ao valor de R$ 58.000,00. D e s s a d e c i s ã o t a m b é m n ã o h o u v e r e c u r s o . Iniciou-se então a execução, quando sobreveio a falência da empresa Cara Pintada L t d a . , n o t i c i a d a n o s a u t o s . CAPÍTULO 9 42 Em razão da falência, o administrador da massa requer a extinção da execução na Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que o juízo universal da Vara Empresarial da Justiça Comum se tornou o competente para apreciação de todas as questões relacionadas à falência, e todos os créditos passaram ao juízo universal. Em resposta, sustenta o advogado do reclamante que a execução contra a massa deve prosseguir na Justiça do Trabalho quanto ao depósito recursal e contra a empresa responsável solidária em relação ao excedente, requerendo a liberação imediata do referido depósito recursal de R$ 5.889,50 como parte do pagamento. Diante da situação narrada, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a) A execução quanto à massa falida deve prosseguir na Justiça do Trabalho em r e l a ç ã o a o v a l o r d o d e p ó s i t o r e c u r s a l ? ( V a l o r : 0 , 4 ) b) O pedido de liberação do valor depositado a títulode depósito recursal deve ser atendido ou deve ser carreado à massa, para distribuição posterior entre os credores d a m a s s a ? ( V a l o r : 0 , 2 ) c) Pode a execução voltar-se, na própria Justiça do Trabalho, quanto ao excedente do depósito recursal, contra a empresa responsável solidária? (Valor: 0,4) Comentários: A) A questão trazida pelo examinador admite duas respostas possíveis, ambas com fundamentação legal apropriada. A primeira, baseada no disposto no art. 899, §1, 4 e 5, todos da CLT, é a de que a execução quanto ao valor do depósito recursal deve prosseguir na Justiça do Trabalho, pois o depósito fora feito antes da decretação da falência e sua importância deve ser imediatamente liberada ao vencedor da ação. A segunda, que encontra suporte no art. 6, §2, da Lei 11.101/2005, é a de que a execução deve prosseguir no Juízo Falimentar, por ser este o Juízo Universal em relação a todas as execuções movidas contra o falido. B) Aqui também há duas respostas possíveis: a primeira no sentido de que o valor depositado a título de depósito recursal, que nos termos da lei pode ser levantado pelo vencedor do recurso, deve ser atendido, porque feito anteriormente à decretação da falência, em conta vinculada do FGTS do empregado e com destinação de garantia da execução (art. 899, §§1o, 4o e 5o, da CLT); e a segunda no sentido de que o pedido de liberação do depósito não deve ser atendido, devendo ser 43 carreado à massa, para distribuição entre os credores, observada a ordem legal de preferência, conforme se extrai do disposto no art. 6o, § 2o, da Lei 11.101/95. C) Sim. A execução pode voltar-se, quanto ao excedente, contra a empresa responsável solidária, participante do mesmo grupo econômico da empresa falida. Em tratando de solidariedade passiva, é cediço que o credor pode dirigir-se contra qualquer devedor, conforme permite o art. 2o, §2o, da CLT c/c 275 do Código Civil e 8o, parágrafo único, da CLT. A execução contra a outra empresa componente do grupo econômico deve se dar perante a Justiça do Trabalho, pois referida empresa não se encontra falida. QUESTÃO 2 Marcos José, administrador, foi contratado pela empresa Mão de Obra em 5/3/2001. Em 12/12/2003, foi dispensado por justa causa, sob a alegação de ter praticado ato de improbidade. Naquela ocasião, Marcos foi acusado pelo seu empregador de ter furtado um notebook da empresa, pois o levou para casa no dia 10/03/2003 e, apesar de sucessivos pedidos de devolução, até aquele momento não o havia feito. Ocorre que, além de dispensar o empregado por justa causa, no mesmo dia o empregador foi à delegacia e efetuou um boletim de ocorrência. Três meses depois, em 12/03/2004, foi aberto inquérito policial, cujo resultado foi encaminhado ao Ministério Público estadual. Em 15/05/2004, o promotor de justiça apresentou denúncia em face de Marcos, requerendo a sua condenação. O processo criminal se desenvolveu ao longo de quase cinco anos, tendo sido proferida a sentença judicial definitiva em 12/04/2009, absolvendo Marcos José da acusação por falta de provas. Em vista dessa decisão, Marcos resolveu ajuizar ação trabalhista em face do seu antigo empregador, o que foi feito em 14/02/2010. Na petição inicial, Marcos requereu a reversão da sua dispensa para sem justa causa, bem como o pagamento de aviso prévio, férias proporcionais e indenização de 40% sobre o FGTS. Com base na situação concreta, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. 44 a) As pretensões formuladas por Marcos estão prescritas? (Valor: 0,5) b) O resultado do processo criminal vinculará juridicamente o resultado do processo do trabalho? (Valor: 0,5) Comentários: A) Sim. Observe-se que entre a data da demissão (12/12/2003), fato extintivo do contrato de trabalho, e a data da propositura da ação (12/04/2009) passaram-se mais de cinco anos, o que enseja a ocorrência da prescrição da pretensão relativa ao recebimento das verbas trabalhistas, uma vez consumados os prazos prescricionais previstos no art. 7o, XXIX, da Constituição Federal. Necessário ainda notar que o ajuizamento da ação criminal em que se discutiu suposta prática de furto por parte de Marcos não é causa de suspensão nem de interrupção do prazo prescricional, pois a resolução da questão trabalhista não dependia do deslinde da ação criminal. A banca examinadora, todavia, aceitou também a resposta contrária, valorizando a argumentação desenvolvida pelo examinando. Segundo gabarito divulgado, o candidato que tivesse respondido que as verbas não estaria prescritas em virtude do prazo prescricional ter sido suspenso com base no art. 200 do Código Civil, pois a dispensa teria se originado de fato que estava submetido ao Juízo Criminal (acusação de furto), obteve, igualmente, pontuação máxima. B) Não. A cognição feita no Juízo Criminal, em regra, não vincula a cognição feita no Juízo Trabalhista, em face da regra da independência dessas duas jurisdições. No caso relatado na questão, importa ainda notar que a absolvição no Juízo Criminal se deu com base na insuficiência de provas acerca do fato criminoso, o que não interfere na análise das provas a ser feita pelo Juízo Trabalhista acerca da existência de justa causa para a demissão do empregado. 45 QUESTÃO 3 Determinada loja de um shopping center concede mensalmente a todos os seus empregados um vale-compras no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), por força de norma regulamentar, para que eles possam utilizá- lo em qualquer estabelecimento do shopping. Além disso, fornece ajuda-alimentação, sendo participante de Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. O sindicato representante da categoria profissional de seus empregados vem reivindicando que os valores de ambos os benefícios sejam considerados no cálculo das verbas contratuais dos trabalhadores. Com base na situação hipotética, na condição de advogado consultado pela empresa, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos a p r o p r i a d o s e a f u n d a m e n t a ç ã o l e g a l p e r t i n e n t e a o c a s o . a) Os valores correspondentes ao vale-compras devem integrar a base de cálculo das verbas contratuais dos empregados? Quais seriam os efeitos inerentes à revogação da norma regulamentar instituidora dessa vantagem nos contratos de trabalho vigentes e futuros? (Valor: 0,7) b) Os valores correspondentes à ajuda-alimentação integram os salários dos empregados? (Valor: 0,3) Comentários: A) Sim. Os valores correspondentes aos vale-compras configuram hipótese de salário in natura, por se enquadrar no conceito trazido pelo de acordo com o art.458 da CLT. Vale pontuar que o vale-compra era concedido de maneira habitual pelo empregador e com caráter contraprestativo. Dessa maneira, por possuir natureza salarial, deve integrar a base de cálculo das verbas contratuais dos empregados. A revogação da norma regulamentar que instituía a vantagem em discussão somente produziria efeitos em relação aos contratos de trabalho futuros. Isso porque o art. 468 da CLT protege o empregador de alterações prejudiciais feitas no decorrer do contrato de trabalho, o que seria o caso da supressão da vantagem pela norma regulamentar instituída pela empresa. 46 Não é outro o entendimento do TST, conforme se extrai da Súmula no 51, item I, do referido Tribunal: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.” B) Não. Em princípio, a ajuda-alimentação configura salário in natura e, portanto, faz parte do salário do empregado. Todavia, a ajuda- alimentação fornecida por empresa participante do programa
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