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www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 1 www.direitofacil.com DIRECIONADA PARA CONCURSOS DA ÁREA FEDERAL COM MAIS DE 200 QUESTÕES DE CONCURSOS XÄtuÉÜtwt ÑÉÜ `öÜv|t cxÄ|áátÜ|XÄtuÉÜtwt ÑÉÜ `öÜv|t cxÄ|áátÜ|XÄtuÉÜtwt ÑÉÜ `öÜv|t cxÄ|áátÜ|XÄtuÉÜtwt ÑÉÜ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 2 CAPÍTULO 1 DIREITO POSITIVO Complexo de normas disciplinadoras que estabelecem regras indispensáveis ao convívio dos indivíduos de uma sociedade. A vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos que a compõem. O conjunto dessas regras é denominado direito positivo. À reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança, dá-se o nome de direito penal. O Direito Penal é o mínimo do mínimo ético. DIREITO PENAL Como o Estado não pode aplicar as sanções penais arbitrariamente, na legislação penal são definidos esses fatos graves, que passam a ser ilícitos penais (crimes e contravenções), estabelecendo-se as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores dessas normas. O direito penal tem um caráter fragmentário, pois não encerra um sistema exaustivo de proteção aos bens jurídicos, mas apenas elege, conforme o critério do “merecimento da pena”, determinados pontos essenciais. Pode-se dizer que o fim do direito penal é a proteção da sociedade e, mais precisamente, a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, etc.). DIREITO PENAL é, pois, o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança. Não se pode deixar de reconhecer, ao menos em caráter secundário, que o direito penal tem uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados (é destinado à proteção dos bens jurídicos). MORAL DIREITO DIREITO PENAL www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 3 Então podemos definir Direito Penal como a reunião de normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob a ameaça de sansão penal, estabelecendo princípios gerais e pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança. Direito penal também designa a ciência (sistema de interpretação) do direito penal, que cria normas de aplicação geral dirigidos não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação penal extravagante, desde que essa não disponha de modo expressamente contrário. Art. 12, transcriptu: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados pela lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. ILÍCITO JURÍDICO Fato que contraria a norma do direito ofendendo ou pondo em perigo um bem alheio ou a própria existência da sociedade é um ILÍCITO JURIDICO que pode ter conseqüências meramente civis ou possibilitar a aplicação de sansões penais. Ilícito civil acarreta reparação civil, p. ex., aquele que por culpa causar dano a alguém será obrigado a indenizá-lo. Quando o Direito Civil ou o Direito Público não são o bastante para a proteção aos bens jurídicos – prática de ilícito jurídico grave, atingindo bens jurídicos relevantes em condutas lesivas à vida social – o Estado arma-se contra os autores desses fatos, aplicando-lhes as sansões previstas no Código Penal. Esses fatos graves passam então a ser: Ilícitos penais = crimes e contravenções O Direito Penal é uma ciência cultural porque não lida com regras imutáveis, é antes de tudo fruto da cultura de um povo. FINALIDADES DO DIREITO O Direito Penal é finalista, porque persegue um fim que é o estabelecimento da paz e a defesa de bens jurídicos fundamentais, quais sejam: � Vida � Integridade física � Honra � Liberdade � Patrimônio � Costumes � Paz pública, etc. Esses bens jurídicos só merecem a tutela do Estado quando o legislador os considera relevantes. Por isso nem todos os bens merecem a tutela do direito penal, p.ex., os ilícitos civis. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 4 CARACTERES DO DIREITO PENAL 1. Caráter Primário – Proteção de bens juridicamente relevantes. 2. Caráter Secundário – Aspiração ética, deseja evitar o cometimento de crimes. Essa finalidade ética não é um fim em si mesma, mas a razão da prevenção penal. 3. Ciência Cultural – É cultural porque indaga o dever ser. Dita regras culturais as quais se modificam com o passar dos anos. 4. Ciência Normativa – Seu objeto de estudo é a lei, a norma, o direito positivo, expondo as regras a serem obedecidas. 5. Valorativo – Tutela os valores mais elevados da sociedade, atribuindo-lhes maior ou menor valor. Quanto maior o crime, o desvalor, mais severa será a punição. 6. Finalista – A maior finalidade da lei penal é a proteção de bens juridicamente relevantes, quando só possam ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sansões. 7. Predominantemente sancionador – Comina penas a condutas que já são antijurídicas em face de outros ramos do direito (civil, comercial, tributário, processual, etc.). 8. Excepcionalmente Constitutivo – Porque possui ilícito próprio, oriundo da tipicidade, uma sansão peculiar (pena), e institutos exclusivos como o sursis, o livramento condicional, etc. Podemos dizer que o Direito Penal é predominantemente sancionar e excepcionalmente constitutivo. O Direito Penal na maioria das vezes se limita a cominar penas a condutas que já são antijurídicas em face de outros ramos do direito (civil, comercial, etc.). Excepcionalmente tutela bens que não são objeto de leis extra penais, p.ex., integridade física e a vida. No crime de omissão de socorro, p.ex., onde uma simples regra de solidariedade é elevada à categoria de ilícito penal. 9. Caráter Dogmático – Pois se fundamenta no direito positivo (exigindo-se obrigatoriamente, o cumprimento de suas normas). Respeita o direito positivo e nele se alicerça. 10. Método de Estudo – Técnico-juridico. O Direito Penal é ramo do Direito Público Interno que agrega o conjunto de preceitos jurídicos pelos quais o Estado determina regras de conduta, sob a ameaça de uma sansão penal. DIREITO PENAL OBJETIVO É o conjunto de regras jurídicas que compõem o ordenamento jurídico-penal do Estado (Direito Positivo), definindo condutas típicas (crimes) e cominando sansões. São as leis Código Penal, Lei das Contravenções Penais, etc. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 5 DIREITO PENAL SUBJETIVO É o direito exclusivo do Estado de punir os infratores das normas penais é o jus puniendi. DIREITO PENAL COMUM Aplica-se a todas as pessoas em geral. DIREITO PENAL ESPECIAL Aplica-se a uma classe de indivíduos em particular, p.ex., Código Penal Militar aplicável somente a militares. Somente lei, em sentido material, pode estabelecer o que é proibido penalmente e quais as sansões aplicáveis. ILÍCITO CIVIL Visa restituir o status quo ante, ou seja, devolver a cada um o bem jurídico que foi objeto de violação, ou quando isto não for possível, promover o ressarcimento pelos prejuízos sofridos, p.ex., ação de despejo. ILÍCITO PENAL Visa punir o infrator da norma penal com uma sansão de caráter punitivo, preventivo ou reeducativo. Punitivo – impor um mal a quem praticou um mal. Preventivo – A punição serve de exemplo desencorajar para a sociedade. Reeducativo – A pena deve ter o objetivo de reinserir o criminoso na sociedade.O Direito Penal estabelece limites para a atuação do Estado e só deve ser aplicado em ultimo caso, devendo ser reservado aos casos onde se faz estritamente necessário, orientando-se pelo princípio de intervir minimamente na sociedade é o princípio da intervenção mínima. SELEÇÃO DE BENS JURÍDICOS PENAIS Esta seleção é feita pelo legislador e, apesar do critério de seleção destes bens ser subjetivo1, podemos afirmar que a fonte destes bens encontra-se na Constituição Federal, como por exemplo: � Liberdade � Segurança � Bem estar social 1 Inerente à pessoa humana que faz a escolha. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 6 � Igualdade � Justiça A Constituição é o norte orientador do legislador. CÓDIGOS PENAIS NO BRASIL NO PERÍODO COLONIAL Até 1512 – Ordenações Afonsinas De 1512 a 1569 – Ordenações Manuelinas De 1569 a 1603 – Código de São Sebastião Após esta data passou-se as Ordenações Filipinas que refletiam o Direito Penal do tempo medieval, onde: CRIME = MORAL = PECADO Admitia penas cruéis e severas, como confisco, torturas, etc. APÓS A PROCLAMAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA EM 1824 Em 16/12/1824 – Código Criminal do Império. Em 11/10/1890 – Decreto nº 847 – Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Em 14/12/1932 – Decreto nº 22.213 – Consolidação das Leis Penais Em 07/12/1940 – Decreto nº 2.848 – Código Penal Em 21/10/1969 – Decreto nº 1.004, permaneceu por nove anos em vocatio legis, tendo sido revogado pela lei nº 6.578 de 11/10/1978, sem sequer ter entrado em vigor. Em 11/07/1984 – Código Penal lei nº 7.209, com esta lei foi revogada, tão somente, a parte geral do Código Penal de 1940. COMPOSIÇÃO ATUAL DO CÓDIGO PENAL � Parte Geral – arts. 1º a 120 (1984) � Parte Especial – arts. 121 a 361 (1940) A parte geral é destinada e edição das normas que orientam o interprete, aplicam-se as regras não só a crimes previstos no próprio Código, mas também a toda legislação extravagante. A parte especial é destinada principalmente a definir delitos e cominar penas. FONTES DO DIREITO PENAL FONTE DE PRODUÇÃO A produção do Direito Penal dá-se pelo Estado FONTE FORMAL DIRETA (OU IMEDIATA) A única fonte direta do Direito Penal é a lei. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 7 FONTE FORMA INDIRETA (OU MEDIATA OU SUBSIDIÁRIA) São os costumes (moral, condutas aceitas pela sociedade) e os princípios gerais do direito. Materiais (produção) - Estado Direta - lei Fontes do Direito Formais Indireta - costumes (conhecimento) princípios gerais do direito A fonte formal indireta serve para esclarecer e complementar o direito através de conceitos que só por eles nos são permitido. O DP não admite analogia2 para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Mas é permitido o seu uso às normas penais não incriminadoras, quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de equidade (critério de moderação e igualdade), há no caso a chamada analogia in bona partem, mas pode ser usada somente para suprir lacunas legais involuntárias, onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para analogia, ou seja, não pode ser aplicada contra legem. CRIME CONCEITOS FORMAL Preocupação com a forma externa (mais aparente) do crime, é o crime em si. MATERIAL Visa tutelar o bem jurídico protegido pela lei penal, o porque do crime, aspectos sociais, etc. ANALÍTICO � Fato típico � Antijurídico � Culpável (a culpabilidade é pressuposto da pena). No Brasil a lei é a única fonte formal, sendo constituída por: � Código Penal � Leis das Contravenções Penais � Código Militar � Lei de Segurança Nacional 2 Semelhanças entre coisas diferentes. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 8 � Dispositivo referente à matéria nas leis de imprensa � Economia popular � Tóxicos � Falência � Alimentos, etc. A lei penal divide-se em duas partes: � Comando Principal (ou preceito primário) � Sansão (ou preceito secundário) Ex.: art. 121 Matar alguém = preceito primário Pena: reclusão de 6 a 20 anos = preceito secundário Da conjugação dos preceitos primário e secundário extrai-se a norma (surge a proibição). A norma penal diz: é proibido matar. A lei penal não é proibitiva, mas descritiva, ela diz: matar alguém. Pena: reclusão de 6 a 20 anos. Norma é mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade, é uma regra proibitiva, mas não escrita, p.ex., não se deve matar, não se deve furtar, etc. Lei é preceito escrito feito pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. COSTUME É o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade. São elementos do costume a) Objetivo – Constancia e uniformidade dos atos; b) Subjetivo – Convicção da obrigatoriedade jurídica. Espécies de costume a) Contra legem – inaplicabilidade da norma em face do desuso, da inobservância constante e uniforme da lei. b) Secundum legem – traça regras sobre a aplicação da lei penal. c) Praeter legem – preenche as lacunas e especifica o conteúdo da norma. No Brasil, costume contra legem não revoga lei (uma lei só pode ser revogada por outra lei). Costume praeter legem não cria delitos, nem comina penas (princípio da reserva legal, somente lei o pode fazer). www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 9 CLASSIFIÇAÇOES DAS LEIS PENAIS Podem ser: � Gerais – as que vigem em todo o território nacional. � Especiais – vigem apenas em determinados segmentos do território nacional. � Leis Comuns – Direito Penal comum, encontra-se no Código Penal e leis extravagantes (lei de tóxicos, de imprensa, etc.), sujeitos à aplicação pela justiça comum. � Leis Especiais – Aplica-se a uma classe de indivíduos em particular, p.ex., Código Penal Militar aplicável somente a militares, lei do impeachment do Presidente da República e dos prefeitos, aplicáveis pelas câmaras legislativas, etc. � Leis Penais Ordinárias – vigem em qualquer circunstancia. � Leis Penais Excepcionais – vigem em situações de emergência, p.ex., estado de sítio, de calamidade, etc., cessada a emergência esta lei perde a sua vigência (auto-revogação). � Leis Penais Incriminadoras – lei penal em sentido estrito; é a que define os tipos penais e comina as respectivas sansões, no Código Penal figuram a partir do art. 121. � Leis Penais Não Incriminadoras – é a lei penal em sentido amplo. Não descrevem tipos nem cominam penas. Podem ser subdivididas em: � Explicativas – explicam o conteúdo de outras normas, esclarecendo- os para que haja uma perfeita compreensão da norma, p.ex., conceito de funcionário público, reincidência, casa, etc. � Permissivas – determinam a licitude ou impunidade de certas condutas, embora estas sejam típicas em face das normas incriminadoras, em certas circunstancias, deixa de considera-las como tal, p.ex., legitima defesa, estado de sítio, estrito cumprimento do dever legal, etc. As normas permissivas permitem mas não obrigam. � Norma Penal em Branco em sentido lato (ou amplo) – são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora. O órgão encarregado de elabora o complemento é o mesmo órgão elaborador da norma penal em branco. � Norma Penal em Branco em sentido estrito – são aquela cujo complemento está contido em norma procedente de outra fonte legislativa. Há diversidade quanto ao órgão de elaboração legislativa. Quando a norma incriminadora não é completa (preceito primário+ sansão) ou possui conteúdo vago, esta exigirá complementação por outra norma jurídica para que possa ser aplicada ao caso concreto, p.ex., vender mercadoria a preço superior ao tabelado. Pena: detenção de 1 a 4 anos, condicionada a elaboração de portarias administrativas com tabelas de preços. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS PENAIS � Exclusividade – somente lei penal pode definir crimes e cominar penas www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 10 � Imperatividade – impõe-se coativamente a todos � Impessoalidade – dirigi-se indistintamente a todos � Irretroatividade – efeitos ex nunc (salvo para beneficiar o réu quando terá efeito ex tunc). � Generalidade – eficácia erga omnes dirigindo-se a todos indistintamente. INTERPRETAÇÃO DA LEI FORMAS DE PROCEDIMENTO INTERPRETATIVO � Equidade – correspondência jurídica e ética da norma ao caso concreto. Não é fonte do Direito Penal, servindo como forma de procedimento interpretativo. � Doutrina – Estudo, investigações e reflexões teóricas dos cultores do direito. Não é fonte do DP. � Jurisprudência – repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos semelhantes. Não é fonte do DP. � Tratados e Convenções – constituem fonte imediata (direta) do DP quando referendados pelo congresso Nacional (pois passam a ter força de lei). INTERPRETAÇÃO QUANTO AO SUJEITO QUE A ELABORA � Autentica ou Legal – procede do próprio órgão que elaborou a lei (da mesma origem que a lei) e tem força obrigatória. É a própria lei que interpreta, esclarece outra lei, é vinculante, obriga, limita. � Contextual – feito dentro do próprio texto interpretado. A própria lei contém o conceito explicitando-o, ex.: conceito de funcionário público art, 237 do CPB. � Doutrinaria – constituída de communis opinio doctorum, ou seja, o entendimento dado aos dispositivos legais pelos escritores, cultores ou comentadores do direito. � Posterior – elaborada para esclarecer o sentido duvidoso de uma lei já em vigor. Norma interpretativa tem efeito ex tunc, pois apenas esclarece o sentido da lei. INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS MEIOS EMPREGADOS. � Gramatical (ou literal) – análise “ao pé da letra”. Examina o significado do vernáculo, é a analise gramatical. � Lógica (ratio legis) – busca a vontade da lei, através de uma interpretação lógica de seus dispositivos. � Teleológica (vis legis) – busca o fim visado pela lei. � Jurisprudencial (ou judicial) – jurisprudência é o conjunto de manifestações judiciais sobre determinado assunto legal, exaradas num sentido razoavelmente constante. A interpretação judicial é a orientação que www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 11 juízos ou tribunais vêm dando à norma sem entretanto ter força vinculativa, p.ex., súmulas do STF e STJ. INTERPRETAÇÃO QUANTO AOS RESULTADOS OBTIDOS. � Declarativa – é a perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua vontade. É a simples declaração do sentido da lei. � Restritiva – quando a lei diz mais do que à vontade nela contida. A lei disse mais do que queria e por isso a interpretação vai restringir o seu significado. � Extensiva – quando o texto legal não exprime a vontade legislativa em toda sua extensão, dizendo menos do que deveria dizer, faz-se necessário, portanto, ampliar o sentido ou alcance da lei. � Progressiva – é a correta interpretação de novas concepções, p.ex., perigo de vida (diante do progresso da medicina) ANALOGIA Nullum crimen, nulla poena sine lege O direito penal é a lei escrita, circunscrita aos fatos que, dentro dos limites da interpretação, ela (a lei) compreende. Não se admite analogia in malam partem em Direito Penal, o que se admite é a interpretação analógica ou a analogia in bona partem, para melhor compreensão traçaremos um paralelo entre analogia e interpretação analógica. ANALOGIA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA Forma de auto-integração da lei, com aplicação de um fato não regulado por esta por uma norma que disciplina ocorrência semelhante. Busca da vontade da norma por meio de semelhança com fórmulas usadas pelo legislador. Auto integração da lei com aplicação de um fato não regulado por esta, de uma norma de disciplina ocorrência semelhante. Interpreta a lei. Não se interpreta a lei, mas as normas penais incriminadoras3. Utilizada em Direito Penal somente in bona partem. Usada in bona partem e in malam partem, visto que não interpreta lei, normas incriminadoras. A interpretação da lei penal é a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato alcance e real significado. 3 Um exemplo de interpretação analógica é a aplicação do art. 128, II, em hipótese de aborto em gravidez decorrente de atentado violento ao pudor. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 12 Princípio in dúbio pro reo: significa que esgotada a atividade interpretativa sem que se tenha conseguido extrair o sentido da norma, a solução será a interpretação mais favorável ao acusado. ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO � Sistemático – harmonização entre o texto interpretado e o contexto da lei. � Rubrica – denominação jurídica do dispositivo, em Direito Penal muitas vezes é o nomem iuris do delito. � Legislação Comparada – comparação entre a lei pátria e a lei de outros paises. � Elementos Extras jurídicos – ajudam na definição de certos termos técnicos. � Histórico da Lei – anteprojeto, projeto original, modificações das comissões revisoras, debates legislativos e exposição de motivos. VIGÊNCIA E REVOGAÇÃO DA LEI PENAL Em regra, a lei é elaborada para viger por período indeterminado. � Vocatio Legis – período decorrente entre a publicação e data em que começa sua vigência, destinado a dar tempo ao conhecimento dela (nova lei) aos cidadãos. No Brasil este período é de 45 dias, quando a própria lei não dispor de modo contrario e 3 meses no exterior, quando ela for admitida. � Revogação – encerramento da vigência da lei. Pode ser: � Expressa – quando declarada na lei revogadora. � Tácita – quando lei (nova) posterior regulamentar matéria que disciplinava lei antiga, sendo com esta incompatível. � Derrogação – revogação parcial � Ab-rogação – revogação total � Auto revogação – quando cessa a situação de emergência na lei excepcional ou se esgota o prazo de lei temporária. Lei somente é revogada por outra lei, mesmo assim Jeschek diz: que o costume quando de amplo conhecimento e aceitação, pode ser eficaz no plano penal, sempre que beneficie o cidadão, derrogando, atenuando ou limitando tipos penais. CAPÍTULO 2 APLICAÇÃO DA LEI PENAL RESERVA LEGAL E ANTERIORIDADE DA LEI Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. Encontramos neste artigo as seguintes garantias constitucionais fundamentais, quais sejam: www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 13 • Princípio da Reserva Legal – Só a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes (ou contravenções) e cominar penas (privativas de liberdade, restritivas de direitos e pecuniárias). Obs: Medida provisória não pode dispor sobre matéria penal, criando crimes ou fundamentado penas, salvo quando favorável ao acusado. • Princípio da Anterioridade – A lei deve vir antes da conduta. É necessário que a lei que considerar determinado fato como criminoso e que irá ditar a pena cabível esteja em vigor antes do próprio fato ser praticado. Este artigo traz também dois efeitos • Irretroatividade – A lei penal não terá efeito para o passado, vez ter sido editada para o futuro. Esse efeito atinge as partes geral e especial do Código Penal e, em decorrência dele, a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. • Taxatividade – trata-se de necessidade de serem precisas as leis, vez que um fato só será considerado lícito se houverperfeita adequação entre ele e sua descrição legal no Código Penal. Este efeito proíbe, portanto, ampliações e equiparações analógicas, salvo se for para beneficiar o réu. Este artigo, que se apóia no princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, é a base do direito moderno, encontrando sustentáculo constitucional no art. 5º, XXXIX da CRFB/88. LEI PENAL NO TEMPO Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Regra Geral: A Lei Penal incide sobre fatos ocorridos durante a sua vigência (tempus regit actum). TEMPUS regit actum: é o nome do princípio que rege a aplicação da lei penal no tempo. Enunciado: a Lei Penal incide sobre fatos ocorridos durante a sua vigência. VIGÊNCIA: é a integração da lei ao ordenamento jurídico. Em regra, corresponde ao período que vai desde sua publicação até sua revogação por outra lei. Exceção: O CP prevê exceções no que tange as leis auto-revogáveis, que dispõem, em seu próprio texto, sobre a sua extinção. Podem ser leis excepcionais e Leis temporárias. Essas leis têm eficácia ultra-ativa (artigo 3º). O Código Penal, com relação ao tempo do crime, adotou a teoria da atividade. O art. 2º prevê uma exceção à regra da irretroatividade da lei penal, que retroagirá quando for mais benigna. Assim, em face da norma mais benéfica prevalecerá o princípio da retroatividade da lei mais favorável, mesmo após o trânsito da sentença. Isto ocorrerá em dois casos: www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 14 • Abolítio criminis – quando o fato não mais for considerado criminoso pela nova lei. Esta causa extintiva de punibilidade (art. 107,III, CPB)4 poderá ocorrer a qualquer tempo, antes, durante e, até mesmo, após a ação penal, atingindo a execução da sentença condenatória e todos os seus efeitos penais. • Novatio legis in mellius – quando o agente de alguma forma for beneficiado pela nova lei, sem que haja exclusão do crime. Ex.: delação premiada e traição benéfica. A lei nova faz cessar os efeitos penais da sentença condenatória mas não os civis. LEI EFEITOS Novatio legis incriminadora5 Ex nunc Abolitio criminis Ex tunc Novatio legis in mellius Ex tunc Novatio legis in pejus Ex nunc OU LEI EFEITOS Lei posterior mais severa Irretroatividade Lei posterior mais benéfica Retroatividade Lei anterior mais benéfica ultraatividade Embora no período da vacatio legis, a lei mais favorável deverá ser aplicada. Numa sucessão de leis aplica-se a lei mais benigna. Quando duas ou mais leis que se sucedam tratem de um crime com maior benignidade deverá ser aplicada (art. 2º, parágrafo único, CPB). Pode-se, inclusive, fazer a conjugação de duas ou mais leis, aplicando-se os fragmentos mais benéficos de cada lei. A conjugação pode ser efetuada também, da combinação de dispositivos de leis anterior e posterior, sempre em beneficio do réu. O Código Penal Militar proíbe expressamente a conjugação de duas leis para apuração da maior benignidade. A competência para aplicação da lei mais favorável cabe: • Ao magistrado que presidir o processo; 4 Art. 107,III, in verbis: Extingue-se a punibilidade: pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso. 5 Ou lei posterior mais severa, que de qualquer forma prejudique o réu. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 15 • Quando já sentenciado, ao tribunal que julgar o recurso ou ao juiz de primeiro grau; • Juiz da execução. O Código Penal não admite a aplicação da retroatividade benéfica em casos de Leis Excepcionais ou de Leis Temporárias (art.3º), pois elas perderiam o sentido se o agente já soubesse de sua impunidade ao findar o período de vigência destas ou ao cessar a anormalidade no caso daquelas. Estas leis possuem ultraatividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob seu império mesmo após sua revogação pelo decurso de tempo ou pela superação do estado excepcional. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL EM BRANCO • Se a norma penal em branco tem caráter temporário ou excepcional é ultraativa (aplica-se o art.3). • Se não tem caráter temporário ou excepcional ocorre abolitio criminis (aplica-se o disposto no art. 2º, § único). RETROATIVIDADE E LEI PROCESSUAL Segundo o disposto no artigo 2º do CPP, in verbis: a lei processual penal aplicar- se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigencia da lei anterior. A partir da data de inicio da vigencia lei posterior passa a regular os atos processuais, competência, etc, (salvo disposição expressa em contrario) permanecendo válidos os atos já praticados. TEMPO DO CRIME Art. 4º. Considera-se praticado o crime o momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Para a fixação do momento que se considera o delito cometido ou tempus commissi delicti o Código Penal adotou a teoria da atividade. Com a adoção desta teoria, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando que outro seja o momento do resultado. Esta regra não atinge as figuras da prescrição6 e decadência7. A fixação do tempo da infração é necessária para a devida aplicação da lei penal e para a aferição da imputabilidade8 do agente. Já em matéria de prescrição a teoria adota pelo Código Penal é a teoria do resultado, art. 111, I, in verbis: A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: no dia em que o crime se consumou, ou seja, o lapso 6 A maneira pela qual se extingue a punibilidade do autor de um crime ou contravenção, por não haver o Estado exercido contra ele no tempo legal o seu direito de ação, ou por não ter efetivado a condenação que lhe impôs. 7 Extinção de um direito por haver decorrido o prazo legal prefixado para o exercício dele. 8 Qualidade de imputável; responsabilidade. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 16 prescricional começa a correr a partir da consumação, e não do dia que se deu à ação delituosa. Obs: Nos crimes permanentes como seqüestro, extorsão mediante seqüestro, rapto, etc., tanto a ação como a consumação se prolongam no tempo, o criminoso está permacendo em ato criminoso, assim, sobrevindo lei mais severa, durante a prática do delito, a lex gravior será aplicada, pois o agente ainda estará praticando a ação no momento começar a vigorar a lex gravior. Quando há dúvida, entre duas ou mais leis, sobre qual delas é mais benigna, cabe ao réu a decisão, p.ex., decisão entre pequena pena de restrição de liberdade ou pagamento de multa, ou seja, na dúvida sobre qual é a lei mais benigna, aplica-se a requerida pela defesa. - É possível combinar duas leis para beneficiar o réu? Existem duas corrente, respondendo: SIM - pois se o juiz pode aplicar as leis como um todo, porque não poderia aplicar partes. NÃO - pois o juiz ao combinar as leis estaria criando uma lei nova. CONFLITO APARENTE DE NORMAS Às vezes, duas ou mais normas parecem regular o mesmo caso, mas o conflito de normas é apenas aparente, porque apenas uma delas acaba sendo aplicada a hipótese. Princípios que solucionam o conflito aparente de normas: � Princípio da especialidade – lex specialis derogat generali – lei especial prevalece sobre geral. Afasta-se desta forma o bis in idem, pois o comportamento do agente só será enquadrado na norma especial, embora também descrito na geral. As duas disposições, especial e geral, poderão estar contidas na mesma lei ou em leis distintas.� Princípio da subsidiariedade – lex primaria derogat subsidiariae – norma primária prevalece sobre subsidiaria, que passa a funcionar como um soldado de reserva. Pode ser: Expressa ou explícita – a própria norma estabelece sua subsidiariedade, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fato de maior gravidade. Tácita ou implícita – a norma nada diz, mas diante do caso concreto verifica-se sua subsidiariedade. � Princípio da consumação – lex consumens derogat consumptae – o peixao (fato mais abragente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte). No conflito os crimes se denominam: Crime consuntivo – o que absorve o de menor gravidade. Crime consunto – o absorvido. � Princípio da alternatividade - ocorre quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, em que a realização de um ou todas configuram um único crime. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 17 LEI PENAL NO ESPAÇO A lei penal é elaborada para viger dentro dos limites em que o Estado exerce sua soberania. Pode um crime violar interesses de dois ou mais países, por ter sido a ação praticada no território de um e a consumação dar-se em outro. Para que a lei nacional possa ser aplicada em tais casos há o DIREITO INTERNACIONAL PENAL, que estabelece regras de direito aplicáveis em tais casos. Trata-se (para alguns) de DIREITO PÚBLICO INTERNO. PRINCÍPIOS A RESPEITO LEI PENAL NO ESPAÇO � princípio da territorialidade – prevê a aplicação da lei nacional ao fato praticado no território do próprio país, ou seja, do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo. � princípio da nacionalidade (ou de personalidade) – lei penal de um Estado é aplicável a seus cidadãos onde quer que se encontrem, pouco importando o local onde o crime foi praticado. Subdividi-se em: Nacionalidade ativa – somente considera se o autor do delito é nacional, sem se cogitar da vítima; Nacionalidade passiva – exige, para a aplicação da lei penal, que sejam nacionais o autor e o ofendido do ilícito penal. � Princípio da proteção (da competência real, de defesa) – aplica-se a lei do país ao fato que atinge bem jurídico nacional, sem qualquer consideração a respeito do local onde foi praticado o crime ou da nacionalidade do agente. � Princípio da competência universal (ou da justiça cosmopolita) – o criminoso deve ser julgado e punido onde for detido, segundo as leis deste país, não se levando em conta o lugar do crime, a nacionalidade do autor ou o bem jurídico lesado. � Princípio da representação – determina a aplicação da lei do país quando, por deficiência legislativa ou desinteresse de outro que deveria reprimir o crime, este não o faz, e diz respeito aos delitos cometidos em aeronaves ou embarcações. TERRITORIALIDADE Prevê o art. 5º do CP transcriptu: “aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”. É evidente, portanto, que a nossa legislação consagra, como base para a aplicação da lei penal no espaço, o princípio da territorialidade temperada. CONCEITO DE TERRITÓRIO Em sentido estrito (material), território abrange: � Solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos (plataforma continental); www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 18 � Águas interiores; � Mar territorial (12 milhas náuticas da baixa-mar); � Espaço aéreo. Lei 8617/93, art.2º in verbis: a soberania do Brasil estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo. Compreende-se Território por extensão (ou ficção), para os efeitos penais, as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto mar. Qualquer crime praticado nesses locais é alcançado pela lei brasileira, excetuando-se apenas as hipóteses de não aplicação da lei registrados em convenções, tratados e regras de direito internacional. LUGAR DO CRIME Para a aplicação da regra da territorialidade é necessário entretanto, que se esclareça qual é o lugar do crime: 1 Teoria da atividade (ou da ação) – em que o lugar do crime é o local da conduta criminosa (ação ou omissão); 2 Teoria do resultado (ou do efeito) – em que se considera para a aplicação da lei o local da consumação (ou do resultado) do crime; 3 Teoria da ubiqüidade (ou da unidade mista) – pela qual se entende como lugar do crime tanto o local da conduta como o do resultado. Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro para determinação do local do crime é a teoria da ubiqüidade. Art. 6º CPB: considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA O art. 7º do CP prevê a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos no estrangeiro. São os casos de extraterritorialidade da lei penal. O inciso I refere-se aos casos de extraterritorialidade incondicionada, uma vez que é obrigatória a aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do território brasileiro. As hipóteses direito inciso I, com exceção da última (d), fundadas no princípio de proteção, são as consignadas nas alíneas a seguir enumeradas: a Contra a vida ou a liberdade do presidente da república. b Contra o patrimônio ou a fé pública da União, do distrito federal, de estado, de território, de município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo poder público; c Contra a administração pública, por quem está a seu serviço; www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 19 d De genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Nesta última hipótese adotou-se o princípio da justiça ou competência universal. Em todas essas hipóteses o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA O inciso II, do art. 7º, prevê tr6es hipóteses de aplicação da lei brasileira a autores de crimes cometidos no estrangeiro. São os casos de extraterritorialidade condicionada, pois dependem dessas condições: a Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir. Utilizou- se o princípio da justiça ou competência universal; b Crimes praticados por brasileiro. Tendo o país o dever de obrigar o seu nacional a cumprir as leis, permite-se a aplicação da lei brasileira ao crime por ele cometido no estrangeiro. Trata-se do dispositivo da aplicação do princípio da nacionalidade ou personalidade ativa; c Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Inclui-se no CP o princípio da representação. A aplicação da lei brasileira, nessas três hipóteses, fica subordinada a todas as condições estabelecidas pelo § 2º do art. 7º. Depende, portanto, das condições a seguir relacionadas: a Entrada do agente no território nacional; b Ser o fato punível também no país em que foi praticado. Na hipótese de o crime ter sido praticado em local onde nenhum país tem jurisdição (alto mar, certas regiões polares), é possível a aplicação da lei brasileira. c Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição d Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. O art. 7º, § 3º, prevê uma última hipótese da aplicação da lei brasileira: a do crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. É aindaum dispositivo calcado na teoria de proteção, além dos casos de extraterritorialidade incondicionada. Exige o dispositivo em estudo, porém, além das condições já mencionadas, outras duas: • Que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição (pode ter sido requerida, mas não concedida); • Que haja requisição do ministro da justiça. De acordo com o art. 109 da Constituição Federal, em certos casos, previstos nos incisos V, IX, o agente será submetido à justiça federal. Art. 109 (CF/88) transcripitum: Aos juizes federais compete processar e julgar: www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 20 V. Os crimes previstos em tratados ou convenções internacionais, quando iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. IX. Os crimes cometidos a bordo de aeronaves ou navios, ressalvada a competência da justiça militar. A homologação de sentença estrangeira no Brasil de que trata o artigo 9º, I e II do CPB, compete ao STF. Constituição Federal art. 102, I, “h”, in verbis: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda da Constituição, cabendo-lhe: g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; h) a homologação de sentença estrangeira e a concessão de exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO – REGRA “NON BIS IN IDEM” Considerando que, sendo possível a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos em território de outro país, ocorrerá também a incidência da lei estrangeira, dispõe o código como se deve proceder para se evitar a dupla posição. Cumprida a pena pelo sujeito ativo do crime no estrangeiro, será ela descontada na execução pela lei brasileira, quando forem idênticas, respondendo efetivamente o sentenciado pelo saldo a cumprir se a pena imposta no Brasil for mais severa. Se a pena cumprida no estrangeiro for superior à imposta no país, é evidente que esta não será executada. No caso de penas diversas, aquela cumprida no estrangeiro atenuará a aplicada no Brasil, de acordo com a decisão do juiz no caso concreto, já que não há regras legais a respeito dos critérios de atenuação que devem ser obedecidos. IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS As sedes das embaixadas não são consideradas extensão do território estrangeiro, são invioláveis não no sentido de extraterritorialidade, mas em função da imunidade de seus representantes. Assim, cometida uma infração nesses locais por pessoa que não goza do privilegio, o fato fica sujeito a jurisdição territorial. Possuem imunidade diplomática: ♦ Embaixador ♦ Secretários da embaixada agentes ♦ Pessoal técnico e administrativo das representações diplomáticos ♦ Aos componentes das famílias supracitadas ♦ Funcionários das organizações internacionais quando em trabalho (ONU, OEA, etc.). ♦ Comitiva de Estado estrangeiro e seus membros, quando em visita ao país. IMUNIDADES PARLAMENTARES Podem ser: www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 21 ♦ Imunidades absolutas (material ou substancial) Constituição Federal, art. 53, caput, in verbis: Os deputados e senadores são invioláveis em suas opiniões, palavras e votos. Esta imunidade estende-se aos crimes de opinião e acarreta atipicidade da conduta. A imunidade parlamentar só estará presente quando a opinião for emitida em decorrência do exercício ou função. A imunidade parlamentar estende-se a todos os crimes de opinião – crimes de palavra – não respondendo o parlamentar por delitos contra a honra, de incitação ao crime, apologia ao crime ou criminoso, etc., previstos no CPB, bem como os ilícitos definidos na Lei de Imprensa, Lei de Segurança Nacional ou em qualquer outra lei penal especial. A imunidade inicia-se com a diplomação do deputado ou senador e se encerra com o término do mandato. Esta lei é: � Penal por força constitucional � Ex tunc � Auto-aplicável � Causa exclusão de ilicitude ou, segundo alguns, isenção de pena (a primeira hipótese é a mais aceita entre os doutrinadores). IMUNIDADES RELATIVAS Constituição Federal art. 53, transcripitum: Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. §1º. Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. §2º. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. 3º. Recebida a denuncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. §4º. O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. §5º. A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. §6º. Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 22 ♦ Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional somente poderão ser presos em flagrante, por crime inafiançável e processados criminalmente mediante licença prévia da Casa. ♦ Compete ao STF apreciar qualquer crime praticado por parlamentar. ♦ Vereadores não gozam de imunidade processual, apenas material e dentro da circunscrição do Município. ♦ Deputados Federais e Estaduais possuem as mesmas imunidades. ♦ O parlamentar tem imunidade, também, para servir de testemunha (não é obrigado a testemunhar). IMUNIDADE JUDICIÁRIA Inviolabilidade do advogado, Constituição Federal, art. 133, textualmente: Art. 133. o advogado é indispensável a administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. EXTRADIÇÃO Lei 6.814 de 19-08-1980, art. 76 a 94. Constituição Federal: Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: LI. Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. LII. Não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opniao. Extradição é o ato pelo qual uma nação entraga a outra o autor de um crime para ser julgado e punido. Para ser concedida a extradição é preciso que o fato típico seja considerado crime no Brasil e no exterior – princípio da dupla tipicidade. pressupõe Deportação indivíduo que tenha entrado irregularmente no país ou nele permanece por prazo superior ao permitido (Lei 6.815 de 19-08-1980, art. 57 a64). pressupõe Expulsão comportamento inconveniente (Lei 6.815 de 19-08- 1980 art. 65 a 75). EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA De acordo com o art. 9º do CPB, a sentença estrangeira poderá ser homologada no Brasil, a pedido da parte interessada, para obrigar o condenado a reparação do dano, a restituição e a efeitos civis e para sujeitar o condenado à medida de segurança. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 23 Para efeito de reincidência, a sentença estrangeira independe de homologação,ou seja, a sentença penal estrangeira produz outros efeitos, com referencia à reincidência, sursis9 e livramento condicional. Nesses casos, seu reconhecimento não depende de homologação, com se percebe, a contrario sensu, do disposto do art. 787 do CPP. Esta só é exigível quando se trata de execução de julgamento proferido no estrangeiro É importante salientar que para aplicação do art. 9º do CPB é imprescindível que a aplicação da lei brasileira produza na espécie as mesmas conseqüências. A reparação do dano, as restituições e outros efeitos de natureza civil são institutos do Direito Privado. A medida de segurança pertence ao Direito Penal. A homologação da sentença penal estrangeira compete ao STF (Carta Magna, art. 102, I, h). Os requisitos da homologação estão previsto no parágrafo único do art. 9º do CPB. Regulando-a, o CPP estatui normas a respeito nos arts. 787 a 790. CONTAGEM DE PRAZO O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo (art. 10, primeira parte, do CP). Trata-se, no dispositivo, de disciplinar a contagem do prazo penal que tem relevância especial nos casos de duração de pena, do livramento condicional, do sursis, Da decadência, da prescrição, etc., institutos de direito penal. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. Há no caso imprecisão tecnológica. O calendário comum a que se refere o legislador tem o nome de gregoriano, em contraposição ao Juliano, judeu, árabe, etc. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA Segundo o art. 11, desprezam-se, nas penas privativas de liberdade nas restritivas de direitos, as frações de dia e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. Também se tem entendido que, por analogia com o art. 11, deve ser desprezada a fração de dia multa, como se faz para o dia de pena privativa de liberdade. Extintos o cruzeiro antigo e o cruzado, o novo cruzeiro e o cruzeiro real, o real é a unidade monetária nacional, devendo ser desprezados os centavos, fração da nova moeda brasileira. LEGISLAÇAO ESPECIAL As regras gerais deste código10 aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial se esta não dispuser de modo diverso. Observando sempre a regra que lei especial prevalece sobre geral. CAPÍTULO 3 TEORIA GERAL DO CRIME 9 Suspensão condicional da pena. 10 Previstas na parte gera e em alguns dispositivos da parte especial (ex. art.327) www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 24 Art. 13. O resultado de que depende a existência de um crime somente é imputável a quem lhe deu causa, considera-se causa toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME: � Fato típico; � Antijurídico (ilícito); � Culpável (a culpabilidade é pressuposto da pena). FATO TÍPICO Fato típico é o comportamento humano descrito na lei como criminoso. Fato atípico é aquele que não se encontra descrito na lei como infração penal. Ex: dano culposo. O fato típico é composto de: � Conduta – É toda ação humana, consciente e voluntária, dirigia a uma finalidade. � Resultado – É toda lesão ou efetiva ameaça de lesão a um bem penalmente protegido. � Nexo de causalidade – é o elo que se estabelece entre a conduta e o resultado Conduta Nexo Causalidade Resultado Todavia, na hipótese de tentativa suprimem-se o resultado e o nexo causal, reduzindo-se o fato típico a dois elementos: conduta e tipicidade. Então, nos crimes formais e de mera conduta os componentes do fato típico são: � Conduta � Tipicidade Visto que nos crimes formais e de mera conduta, respectivamente, ou o resultado não é necessário para a consumação do crime ou não produzem resultado naturalístico. É pois suficiente que a vontade seja dirigida a produção do evento naturalístico, independentemente de sua verificação. CRIME FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO CULPÁVEL Dolosa/ Culposa Conduta Comissiva / Omissiva Imputabilidade Potencial consciência sobre a ilicitude do fato Exigibilidade de conduta diversa Obs: quando a agente atua não atua em: Estado de necessidade Legitima defesa www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 25 A ilicitude, expressão sinônima de antijuridicidade, é aquela relação antagônica que se estabelece entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. A licitude ou juridicidade da conduta pratica é encontrada por exclusão, ou seja, somente será licita a conduta se o agente houver atuado amparado por uma das causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do CP. Além das causas arroladas no referido artigo, a doutrina faz menção à outra, de natureza supralegal, qual seja, o consentimento do ofendido. Contudo, para que possa ter o condão de excluir a ilicitude é preciso quanto ao consentimento: a) Que o ofendido tenha capacidade para consentir; b) Que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; c) Que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos um relação de simultaneidade à conduta do agente; Ausente um desses requisitos, o consentimento do ofendido não poderá afastar a ilicitude do fato. A culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta do agente. São elementos integrantes da culpabilidade, de acordo com a concepção finalista por nós assumida: a) Imputabilidade; b) Potencial consciência sobre a ilicitude do fato; c) Exigibilidade de conduta diversa TEORIA FINALISTA Para a teoria finalista da ação (ou da ação finalista), como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente casual. Como ela é um fazer (ou não fazer) voluntário, implica necessariamente uma finalidade. Esta é a teoria adota pelo Código Penal. CONDUTA Conduta é ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade. A conduta compreende qualquer comportamento humano comissivo ou omissivo, podendo ser ainda dolosa ou culposa, que lesa ou Poe em perigo de lesão www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 26 um bem jurídico penalmente protegido. A conduta também pode ser conceituada como: “comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade, dirigido para lesão ou para exposição a perigo de lesão de um bem jurídico, ou, ainda, para a causação de uma possível lesão a um bem jurídico” · Temos a conduta como primeiro elemento integrante do fato típico. O vocábulo conduta serve para designar ação ou omissão e apresenta varias características, quais sejam: Comportamento humano – crime é realização exclusiva do ser humano, só o homem pode realizar condutas. Isso porque a vontade, seja qual for a teoria que se adote, é o elemento essencial da conduta. E a vontade é atributo essencial do homem. Excluem-se, portanto, os fatos naturais (chuva, terremoto, etc.) e os do mundo animal. Não se fala em conduta de pessoa jurídica no sentido de imputar a esta a pratica de alguma infração penal. Embora seja o delito o resultado de uma ação humana, previu o legislador constituinte, expressamente, a possibilidade de punir penalmente a pessoa jurídica, por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente, conforme se dessume da redação do art. 225, §3º, da Constituição Federal. A lei 9.605/98 dispõe sobre os casos em que possa se responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, desta forma, aparta-se qualquer tipo de duvida sobre a possibilidade de se responsabilizar penalmente a pessoa jurídica. A conduta exige a necessidade de uma repercussão externa da vontade do agente. O pensar e o querer humanos não preenchem as características da ação enquanto não se tenha iniciado a manifestação exterior dessa vontade. Não constituem conduta o simplespensamento, a cogitação, o planejamento intelectual da prática de um crime. Vontade dirigida a uma finalidade – e a manifestação dessa vontade (atuação), que abrange o aspecto psíquico e mecânico ou neuromuscular. Isto não quer dizer que no ato voluntário a vontade seja livre. O ato é voluntário quando existe uma decisão por parte do agente, tomada livremente, ou quando este a tome motivado por coação ou por circunstancias extraordinária, uma vez que isso se resolve no campo da culpabilidade e não no da conduta, pois em ambas as situações a conduta sempre existirá. Contudo conduta não significa conduta livre. E só a conduta voluntária interessa ao Direito Penal. Nem todo comportamento humano, ainda que se enquadre num tipo penal, é conduta criminosa. Sem a existência de vontade não há conduta, nem fato típico. Pouco importa se o agente tem ou não consciência da ilicitude do fato, circunstancia cuja analise é relegada à culpabilidade. O requisito essencial da conduta é a vontade. AUSÊNCIA DE CONDUTA A conduta é o somatório do querer intimo e do movimento corpóreo (ação ou omissão). Ninguém pode ser punido por ter realizado uma conduta desvestida de consciência e vontade. A doutrina prevê os seguintes casos de exclusão de conduta: a) Movimentos reflexos, que consistem numa reação motora (muscular) ou secretora (glandular) que respondem automaticamente a uma excitação sensitiva (tosse, espirro, etc.). Nesses casos o movimento corpóreo é realizado por um impulso e não por um querer interno, pois só há conduta se a vontade for dominável e houver querer íntimo. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 27 Deve, porém, ser ressaltado que, se o movimento reflexo era previsível, a exemplo daquele que, querendo consertar um chuveiro elétrico, mesmo percebendo a existência de um fio desencapado, tenta faze-lo sem desligar a chave de força, se vier a receber, como era previsível, uma descarga elétrica, e, em virtude de seu movimento reflexo, vier a causar lesões em outras pessoas, os resultados advindos desse movimento reflexo deverão ser imputados ao agente, geralmente, a título de culpa, haja vista ter deixado de observar o seu necessário dever objetivo de cuidado. b) Comportamento realizado em completo estado de inconsciência (sonambulismo ou hipnose). No caso da embriaguez completa, que tenha subtraído a conduta do agente, não exclui o delito, exclui a imputabilidade, por força do art. 28, II, do CP. No caso de embriaguez completa desde que não seja proveniente de caso fortuito e força maior, embora não tenha o agente se embriagado o fim de praticar qualquer infração penal, mesmo que não possua a menor consciência daquilo que faz, ainda assim será responsabilizado pelos seus atos. Isto porque o art. 28, II, do CP determina: art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: II – a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool, ou substancia de efeitos análogos. Neste caso o agente será responsabilizado pelos resultados ocorridos em virtude do ato de querer, voluntariamente, embriagar-se, ou mesmo em razão de ter, culposamente, chegado ao estado de embriaguez. Prevalece, nessa hipótese a teoria da actio libera in causa, visto que a ação foi livre na causa (ato de fazer a ingestão de bebidas alcoólicas, p. ex.) deverá o agente ser responsabilizado pelos resultados dela decorrentes. c) Já na coação moral (vis compulsiva) o coacto tem opção de vontade: ou realiza a conduta criminosa ou sofre as conseqüências impostas pelo coator, v.g., o coator que sacando uma arma aponta na direção do coacto, obrigando-o, assim, a matar alguém, oferece-lhe uma alternativa: ou mata a vítima, ou sofre as conseqüências. Optando por matar a vítima sua vontade é suficiente para caracterizar a conduta. Todavia, será absolvido pela ausência de culpabilidade, pois em tais circunstancias, não era de se lhe exigir comportamento diferente. d) Caso fortuito ou força maior são acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis, que escapam ao domínio da vontade do homem. Como a vontade é elemento da conduta, a ausência de vontade exclui a conduta, tornando o fato atípico. FASES DA REALIZAÇÃO DA AÇÃO Para que o agente possa alcançar sua finalidade, sua ação deve passar necessariamente por duas fases: interna e externa11. A fase interna é aquela que transcorre na esfera do pensamento e é composta por: a) Representação e antecipação mental do resultado a ser alcançado; b) A escolha dos meios a serem utilizados; c) A consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos meios escolhidos. 11 tais teses dizem respeito a conduta dolosa. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 28 Para que o agente possa praticar uma infração penal é preciso, em primeiro lugar, que decida sobre o crime a ser cometido. É necessário que antecipe mentalmente o fim a ser por ele perseguido. Após pensar e refletir sobre aquilo o que se deseja alcançar, ou seja, aquilo a que a sua conduta estará finalisticamente dirigida, ele parte para a escolha dos meios que utilizará na prática criminosa. Em seguida, terá de refletir se, utilizados os meios por ele escolhidos, poderá haver algum efeito colateral ou concomitante, ou seja, se sua conduta poderá dar causa a outros resultados. Na fase externa o agente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente, colocando em pratica o plano criminoso, procedendo a uma realização no mundo exterior. A segunda etapa da direção final se leva a cabo no mundo real. É um processo causal, determinado pela definição do fim e dos meios na esfera do pensamento. Na medida em que não se consegue a determinação final no mundo real, p.ex., quando o resultado não se produz por qualquer razão, a ação final correspondente é somente a tentada. No mesmo sentido são os ensinamentos de Zaffaroni, quando diz: “O aspecto interno da conduta pertence à proposição de um fim e a seleção dos meios para sua obtenção. Sempre que nos propomos a um fim, retrocedemos mentalmente desde a representação do fim para selecionar os meio com que colocaremos em marcha a causalidade para que se produza o resultado querido. Nessa seleção, não podemos deixar de representar, também, os resultados concomitantes. Terminada esta etapa, passamos a exteriorização da conduta (aspecto externo), consistente em colocar em marcha a causalidade, em direção à produção do resultado.” Para que o agente possa ser punido pelo Estado é preciso que, além de querer cometer a infração penal, exteriorize sua vontade, praticando atos de execução tendentes a consumá-la. Caso contrário, se permanecer tão-somente na fase da cogitação ou na de preparação, sua conduta não terá interesse para o Direito Penal, ressalvas as exceções previstas expressamente na lei, como o caso do delito do art. 288 do CP (formação de quadrilha ou bando), em que o legislador, elevando-o a categoria de infração penal autônoma, pune aquilo que, normalmente, seria considerado um ato preparatório. FORMAS DE CONDUTA a) propriamente ditos A) Comissivos b) por omissão CRIMES a) próprios B) Omissivos b) impróprios (ou comissivos por omissão) www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 29 ♦ Ação ( ou Comissão) A ação exige do agente uma ação positiva, um fazer. Em regra os tipos penais são comissivos (atirar, subtrair, ofender, etc.). Nos tipos penais que descrevem uma ação as normas penais encerram uma proibição. Exemplos: homicídio “não matar”; furto “não subtrair”, etc. Assim nos crimes comissivos o agente direciona sua conduta a um a finalidade ilícita, violando o mandamento proibitivo contido na norma penal. Se A mata B ministrando veneno na sua alimentação. Temos um crime comissivo, pois o meio de execução constituiu uma ação, de comportamento positivo.♦ Omissão A omissão não é apenas um comportamento estático, e sim, o não fazer aquilo que o agente tinha o dever jurídico e a possibilidade de realizar. O agente pode omitir-se simplesmente não fazendo, ou seja, permanecendo inerte, ou então fazendo algo diferente daquilo que tinha o dever jurídico de realizar. A omissão é elemento do tipo penal (crimes omissivos próprios ou puros), como nos delitos de omissão de socorro (art. 135), ou apenas uma forma de alcançar o resultado previsto em um crime comissivo, passando a ser, nessa hipótese, crime omissivo impróprio (ou comissivo por omissão, ou comissivo-omissivo). Se A deixa de prestar assistência, quando possível faze-lo sem risco pessoal, a uma criança abandonada. Comete o crime de omissão de socorro. A omissão subdivide-se em: Crimes omissivos próprios – o crime omissivo próprio ou puro se concretiza com a simples abstenção da conduta negativa (non facere) descrita no preceito primário da lei penal, independente de um resultado posterior. O resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa. Ex: omissão de socorro (art.135), abandono material (art. 244), etc. Assim, nos delitos omissivos próprios violam o comando perceptivo contido na norma penal. O resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa. A tipicidade dos crimes omissivos puros não oferece complexidade, porque o problema da causalidade, aqui, não tem cabimento, à medida que, a simples omissão CRIMES COMISSIVOS LEI NORMA Descrevem uma conduta. Descrevem um fazer. Simplesmente descritiva. Descrevem uma ação. Descrevem um não fazer. Proibitiva. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 30 já produz a consumação. É claro que a tipicidade depende também da possibilidade de agir, isto é, do agente poder realizar a conduta ordenada. O código penal só prevê crimes omissivos próprios dolosos. Entretanto é perfeitamente cabível a previsão de tais crimes na forma culposa, com a violação do cuidado objetivo exigível na realização da ação ordenada, em qualquer das etapas. A tentativa, porém, é inadmissível, pois com a simples omissão da ação exigida o delito já estará consumado. Crimes omissivos impróprios (ou impuros, espúrios, omissivo-comissivo, comissivos por omissão) São aqueles em que o sujeito, mediante omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona. Nesses crimes, em regra, a simples omissão não constitui crime, exigindo um resultado naturalístico. Nos crimes omissivos impróprios o núcleo do tipo é uma ação, mas a tipicidade compreende também a conduta daquele que não evitou o resultado, por atuação positiva. A tipicidade consiste na violação do dever jurídico de produzir o resultado, ou seja, para que o sujeito ativo responda pelo crime, é necessário que tenha o dever jurídico de agir. Responde, por exemplo, por homicídio a mãe que, apossada de animus necandi, deixa de amamentar o filho, que vem a morrer de inanição. Note-se que o núcleo do tipo é o verbo “matar”, que envolve uma ação (facere). Todavia o agente transgrediu a norma que lhe impõe o dever jurídico de agir para evitar o resultado. O omitente responde por não ter evitado o resultado. Vimos que nos crimes comissivos a norma penal é proibitiva (“não matar”, “não subtrair”, etc.) e nos crimes omissivos puros é perceptiva, isto é, determina a realização de um fazer (prestar socorro –art 1357; prestar alimento, art. 244; etc.). Já nos crimes comissivos por omissão, a norma penal apresenta forma híbrida, pois se impõe simultaneamente uma proibição (ex: não matarás) e uma determinação positiva (ex: aja para evitar o resultado). A transgressão desta ultima norma é que constitui o crime comissivo por omissão. Destarte, a relevância penal da omissão depende do somatório de dois requisitos: dever jurídico de agir e poder agir, ou seja, só tem relevância penal a omissão de providencia com virtude de impedir o resultado, por quem podia e devia agir nesse sentido. Alem disso, como no DP não se admite a culpa presumida, a imputação pelo resultado exige que se saiba qual a providencia omitida pelo sujeito que poderia ter impedido o resultado, sem o que não se pode atribuir a ele a responsabilidade pelo fato. Enuncia o art. 13, §2º do CP que: o dever de agir incumbe a quem: a) Tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) Com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. A primeira hipótese (alínea a) refere-se ao dever legal. O dever de agir deriva de uma norma jurídica que obriga alguém ao cuidado, proteção ou vigilância do bem jurídico. Exemplos de dever legal são: o dos pais alimentar e cuidar dos filhos, o do diretor do presídio e dos carcereiros de zelarem e protegerem os presos, o dos policiais em serviço para assegurarem a segurança pública e das pessoas em particular, etc. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 31 Nas hipóteses das demais alíneas faz-se referência ao que, na doutrina se denomina a posição de garantidor ou garante da não ocorrência do resultado. Somente pode ser autor de conduta típica omissiva imprópria aquele que se achar em posição de garante, vale dizer, em uma relação com o sujeito passivo que o obrigue a garantir a conservação, reparação ou restauração do bem juridicamente protegido. A alínea “b” trata da aceitação pelo sujeito do dever de impedir o evento por ter assumido previamente essa responsabilidade. Referindo-se àquele que “de outra forma, assumiu o risco de produzir o resultado”, a lei abrange o dever originado de uma manifestação unilateral de vontade (função tutelar ou de encargo sem mandato) ou de um contrato. A posição de garante evidencia-se independentemente de qualquer vinculação jurídica entre as partes. Mesmo que o contrato seja nulo, isso não exclui o dever de agir , respondendo, p.ex., por homicídio a babá que deixa o bebe morrer de inanição, ainda que o contrato de trabalho seja nulo. Ainda que o contrato não obrigue o agente ao dever de agir, vindo, porem, a assumir esse encargo, responde pela omissão. Ex: a enfermeira que continua trabalhando após o seu horário de expediente tem o dever jurídico de cuidar dos doentes. Da mesma forma, o pedestre que resolve auxiliar um cego a atravessar a rua não pode abandoná-lo em meio ao tráfego perigoso, e comete crime se sobrevém lesão corporal ou morte em virtude de atropelamento. A terceira hipótese de dever de agir, descrita na alínea “c”, refere-se a denominada ingerência. Quem cria uma o perigo de dano com uma conduta precedente tem o dever jurídico de impedir o resultado. Esta hipótese é a que mais gera discussões entre os doutrinadores. Afirmam os doutrinadores estrangeiros que o dever de agir existe em toda conduta perigosa, ainda que não antijurídica, vale dizer, ainda que o sujeito tenha causado o risco sem culpa. São exemplos de garantidores o causador involuntário de um incêndio; o acompanhante do nadador principiante induzido a atravessar a nado um rio; o empregador que descobre ter ficado preso um operário no recinto da fábrica; etc. inclui- se ainda a obrigação de evitar a ação de terceiros por quem o sujeito é responsável (menor, incapaz, etc.). Cumpre observar, a propósito, que, nos crimes dolosos comissivos por omissão, o agente deve ter a vontade consciente de inobservar o dever de agir, com o objetivo de alcançar o resultado criminoso (dolo direto) ou no mínimo assumido o risco de produzi-lo (dolo eventual). A ausência de dolo direto ou dolo eventual pode, contudo, dar ensejo ao crime comissivo por omissão culposo, desde que o resultado seja previsível ao homem médio da sociedade e o delito punível na modalidade culposa. Só pode ser autor do crime aquele que tem o dever jurídico emanado de uma destas três situações. Trata-se de rol taxativo,não pode ser ampliado, pois é inadmissível a analogia in malam partem, mas convém lembrar que, as alíneas “b” e “c” são tipos penais abertos, o que confere ao magistrado o poder de complementar a tipicidade dos crimes omissivos impróprios. CRIMES OMISSIVOS PROPRIOS IMPRÓPRIOS • Há uma omissão • O tipo penal descreve uma omissão. • Norma penal perceptiva determina um fazer. • A consumação coincide com a simples conduta negativa são crimes de mera conduta. • Não admitem tentativa. • São sempre dolosos. • Há uma omissão. • O tipo penal descreve uma ação. • Norma penal híbrida determina uma proibição e uma ação positiva (fazer). • A consumação depende da ocorrência de resultado naturalístico, são crimes materiais. • Admitem tentativa. • Podem ser dolosos ou culposos. www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 32 A possibilidade de cumprir o dever jurídico de agir é requisito essencial à caracterização dos crimes omissivos. Presente o dever de agir, a omissão será atribuída penalmente ao garantidor desde que, no caso concreto, pudesse agir para evitar o resultado. O art. 13, §2º, CP, estabelece que a “omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. Assim a exigibilidade de conduta diversa, que nos crimes comissivos integra a culpabilidade, nos delitos omissivos funciona como elemento do tipo penal. A falta do poder de agir, nos crimes comissivos, exclui a antijuridicidade (estado de necessidade) ou culpabilidade (coação moral irresistível), conforme o caso, diante da inexigibilidade de conduta diversa. Nos crimes comissivos por omissão, porém, funciona como excludente da tipicidade, criando, portanto, um tratamento díspar em relação aos crimes comissivos. A possibilidade de agir deve ser entendida como a capacidade concreta para a execução de determinada ação com a finalidade de evitar o resultado. Pode agir quem: a) Tem conhecimento da situação de fato; b) Tem consciência da condição que o coloca na qualidade de garantidor; c) Tem consciência de que pode executar a ação; d) Tem possibilidade real-física de executar a ação. A possibilidade física somente existe quando a execução da ação teria evitado o resultado. É preciso comprovar que a conduta teria impedido o resultado. Cumpre lembrar, que não pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, §1º, do CP). Transplantando essa norma para os crimes omissivos impróprios chega-se à conclusão de que quem “de outra forma assumiu a responsabilidade de produzir o resultado” não pode escusar-se do dever de agir, pois assumiu a obrigação de enfrentar o perigo (art. 13, §2º, “b”, do CP). Na hipótese prevista na “a” do art. 13 do CP o omitente também não poderá invocar o estado de necessidade, visto que tem por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, o que equivale ao dever de enfrentar o perigo. No tocante à alínea “c” do §2º do art. 13 do CP, quem, dolosa ou culposamente, criou o risco do resultado não poderá igualmente invocar o estado de necessidade (art. 24 do CP). Em todas as hipóteses do dever de agir, não haverá crime se o garantidor, embora não evitando o resultado, se esforçou seriamente para impedi-lo. Neste caso não há dolo ou culpa, mas simples caso fortuito. Podendo o garantidor agir a conduta deverá ser apreciada em seu elemento subjetivo: dolo ou culpa. O dolo, como se verá, é a vontade dirigida à realização do tipo penal. Na hipótese da omissão, configura-se dolo na vontade de realizar a conduta típica, ou seja, não impedir o resultado. Não se exige, pois, que o omitente deseje o evento, bastando a consciência de que deve agir e a vontade de não faze-lo. É também possível a omissão por culpa em sentido estrito, respondendo por crime culposo o omitente nas seguintes hipóteses: www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 33 a) Erro de apreciação da situação típica, p.ex., o pai que, ouvindo gritos do filho, não o socorre, pensando que se trata de uma brincadeira, enquanto a criança se afoga. b) Erro na execução da ação, p.ex., em jogar substancia inflamável em lugar de água para apagar um incêndio, deixando de verificar a natureza do líquido que se está utilizando. c) Erro sobre a possibilidade de agir, p.ex., quando o garantidor supõe que a vítima está se afogando em águas profunda, onde seria impossível salva-la, permitindo que se afogue em águas rasas. O crime comissivo por omissão só existe quando o sujeito tem o dever jurídico de agir é, portanto, um crime próprio. Não havendo dever jurídico de agir, o agente responderá, conforme o caso, por crime de omissão de socorro (art. 135). Cumpre lembrar que o estado de necessidade nos crimes omissivos impróprios funcionam como excludente da tipicidade, e não da antijuridicidade. ♦ Caso fortuito e força maior Não há fato típico na ocorrência de resultado lesivo em virtude de caso fortuito e força maior. Caso fortuito e força maior = imprevisível, inevitável, indesejado pelo agente. Com a ocorrência do caso fortuito, não deixa de existir conduta, mas não será ela atribuída ao agente por ausência de dolo ou culpa em sentido estrito12. Não se pode reconhecer conduta típica na ação do motorista em que, por um acidente decorrente da queima de fusível de seu veiculo, causa lesões ou morte de alguém. Do incêndio provocado pelo cigarro que é derrubado do cinzeiro por um golpe de ar inesperado, etc. Situação idêntica estão os casos de força maior, p.ex., a coação física irresistível. Não há crime comissivo se o agente por força física do coator, preme o gatilho de uma arma, causando a morte de alguém, ou, na omissão típica, quando sua inatividade decorre do fato de ter sido posto em situação de inconsciência, a sua revelia, por terceiro. RESULTADO Resultado é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano e voluntário.é comum o emprego da expressão evento como sinônimo de resultado, cumpre porém lembrar que, etimologicamente evento significa “acontecimento”, “sucesso”. Todavia no vocabulário jurídico-penal, as expressões se equivalem. 12 Para os causalistas o caso fortuito e força maior excluem a culpabilidade. CASO FORTUITO NÃO SE PODE PREVER FORÇA MAIOR NÃO SE PODE EVITAR www.direitofacil.com TÑÉáà|Ät W|Üx|àÉ cxÇtÄ „ `öÜv|t cxÄ|áátÜ| 34 TEORIAS ♦ Teoria jurídica ou normativa De acordo com a concepção jurídica ou normativa, resultado é lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal. Sob o aspceto jurídico, não há crime sem resultado, porquanto, sem lesão ou ameaça de lesão a bem juridicamente protegido pela norma penal, inexiste antijuridicidade, que é um dos elementos essenciais do crime. Nesse conceito até mesmo os crimes de mera conduta, os omissivos próprios e os delitos tentados contêm resultados. ♦ Teoria Naturalística Segundo a concepção naturalística, resultado é a modificação no mundo externo causada por um comportamento humano. O conceito resulta da relação entre a conduta e a modificação, prescindido-se de sua análise em face da norma jurídica. Convém, todavia, salientar, desde logo, que o resultado só tem pertinência no plano da tipicidade quando a lei penal o considera relevante à existência do crime. Os resultados não contemplados no tipo penal podem influir na dosimetria13 da pena, como conseqüências do crime (art. 59 CP). Exemplificando, o resultado essencial à configuração do homicídio é a morte da vitima. Os demais resultados naturalísticos decorrentes da conduta criminosa, tais como as dificuldades econômicas padecidas pela família do morto, podem influenciar na fixação da pena. Esses resultados situados fora do tipo penal, sob o prisma estrito da dogmática penal, não são resultados, mas conseqüências
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