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A NULIDADE DA PENHORA REALIZADA ANTES DA CITAÇÃO NA EXECUÇÃO FISCAL Felipe Garcia Lisboa Borges* Por primeiro, é importante destacar que todo e qualquer ato de constrição do patrimônio, ou da liberdade do cidadão, deverá observar o devido processo legal e os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, consoante artigo 5º, inciso LIV, da CF/88. Nenhuma pretensa rapidez processual ou celeridade judicial legitima o Poder Público a desconsiderar os postulados supracitados, sob pena de esvaziamento dos princípios constitucionais afetos à questão. James Marins tece fundamentada crítica nesse sentido: As aplicações imoderadas da lei processual em face do contribuinte, através de providências executórias instantâneas, que agridem o direito de defesa e ampliam a vulnerabilidade do devedor do Estado, frequentemente incidem no risco inconsciente de escapar da “legalidade do razoável” e resvalar para o campo do arbítrio.1 Nesse passo, temos que somente após decisão judicial fundamentada, nos termos do artigo 93, IX, da CF/88, é que os atos constritivos podem se efetivar. Caso contrário, são nulos de pleno direito. Outrossim, sabe-se que somente a citação regular produz efeitos válidos nas ações judiciais. A regra é a citação efetivada e juntada aos autos, pois só assim é formada a relação processual com relação ao demandado. Contudo, no âmbito da execução fiscal, aproveitando-se das facilidades do sistema Bacenjud, certas varas fazendárias passaram a adotar, em nome da celeridade processual, a “penhora preventiva”. Trata-se da penhora efetivada antes da citação do executado. No caso do bloqueio on-line, ato constritivo que é, deve ser utilizado de maneira restritiva, sob pena de atrocidades processuais. Embora seja ferramenta de grande utilidade 1 MARINS, James. Defesa e vulnerabilidade do contribuinte. São Paulo: Dialética, 2009. p. 125. para a agilidade dos processos executivos judiciais, não pode subverter a regra constitucional. Sabe-se que a execução faz-se no interesse do credor. Contudo, também é de conhecimento geral que ela deve ser feita da maneira menos onerosa para o devedor (Art. 620, CPC), e sempre respeitando os princípios comezinhos do direito, como, por exemplo, o devido processo legal. A despeito de muitos questionarem a existência de impedimento legal à penhora antes da citação, temos que o artigo 185-A, do CTN, é explícito ao dar ao executado a garantia de ser regularmente citado antes da penhora de seus bens. Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)2 E a melhor jurisprudência assim entende: TRF2: Processo: AG 162281 RJ 2008.02.01.001111-6 Relator(a): Desembargador Federal LUIZ PAULO S ARAUJO Fº/no afast. Relator Julgamento: 25/06/2008 Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA Publicação: DJU - Data::01/07/2008 - Página::196/197 Ementa PROCESSUAL CIVIL. PENHORA ON LINE. CITAÇÃO DO EXECUTADO. 1. A utilização do sistema BACEN-JUD para a penhora on line de ativos financeiros em nome do executado é medida excepcional, a ser admitida 2 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em 18 de novembro de 2013. somente quando o exeqüente comprovar o exaurimento dos esforços tendentes a encontrar bens penhoráveis, o que não ocorre in casu. 2. Além disso, é necessária a regular citação do executado para a validade do processo de execução, nos termos do inciso II do art. 618 do CPC, não podendo haver penhora antes da citação, ainda que editalícia, do executado, sob pena de se ferir o princípio do devido processo legal. 3. Agravo interno desprovido3 STJ: EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.296.737 - BA (2011/0299896-7) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO EMBARGANTE : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMBARGADO : BRASKEM S/A ADVOGADO : DANIELA DE SOUSA SATURNINO BRAGA E OUTRO(S) EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BACEN-JUD (PENHORA ON LINE). ART. 185-A DO CTN. POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS EM DEPÓSITO DESDE QUE O EXECUTADO, VALIDAMENTE CITADO, DEIXE DE PAGAR A DÍVIDA OU NOMEAR BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. PRECEDENTE: RESP. 1.044.823/PR, REL. MIN. FRANCISCO FALCÃO, DJE 15.09.2008. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. EMBARGOS DA FAZENDA NACIONAL REJEITADOS. 1. A teor do disposto no art. 535, incisos I e II do CPC, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não se verifica na hipótese. Excepcionalmente o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos. 2. Os Embargos de Declaração não se prestam à finalidade de 3 Disponível em: http://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1553233/agravo-de-instrumento-ag-162281-rj- 20080201001111-6. Acesso em 18 de novembro de 2013. sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido. 3. Verifica-se que a controvérsia foi solucionada de acordo com os parâmetros necessários ao seu deslinde. O entendimento desta Corte Superior orienta-se no sentido de que apenas o executado validamente citado que não pagar nem nomear bens à penhora é que poderá ter seus ativos financeiros bloqueados por meio do sistema conhecido como BACEN-JUD, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal. 4. Com efeito, no caso dos autos, restou incontroverso o fato de que a penhora on line foi deferida pelo Magistrado de piso antes da citação regular do executado (fls. 97), pelo que o acórdão ora recorrido encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte. 5. Assim, percebe-se que o acórdão embargado não contém quaisquer dos vícios elencados no art. 535 do CPC, merecendo estes Embargos a rejeição. 6. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional rejeitados, por ausente qualquer dos pressupostos de sua aceitação.4 Neste caso, entendemos que a penhora é nula e o prejuízo é manifesto, pois, sem a citação regular o executado não gozará de um termo inicial válido e formal para pagar a dívida ou garantir a execução, contrariando o artigo 185-A, do CTN, e, sobretudo, os artigos 7, inciso II, e 10, da Lei de Execução Fiscal, que garantem expressamente tal direito. 4 Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/53556048/stj-25-04-2013-pg-696. Acesso em 18 de novembro de2013.