Aula - Pena Privativa de Liberdade

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DIREITO PENAL II
AULA 7 – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Lei 6.416/77 classificava os condenados a pena privativa de liberdade – reclusão e detenção – em perigosos e não-perigosos.
Lei 7209/84 (Reforma do CP) abandonou a classificação de acordo com a periculosidade.
 Os regimes de cumprimento de pena hoje são estipulados de acordo com o mérito do condenado, salvo no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena (determinado pela quantidade de pena aplicada e pela reincidência). 
REGIMES PENITENCIÁRIOS
a) Regime Fechado: a pena privativa de liberdade será executada em estabelecimento de segurança máxima ou média (art. 33, § 1º a, CP).
Em local afastado do centro urbano (para homens), em distância que não restrinja a visitação (arts. 87 e 90 LEP).
Apenado estará sujeito a trabalho diurno e isolamento noturno (art. 34 § 1º CP).
A unidade celular e a infra-estrutura da unidade devem atender aos seguintes requisitos: salubridade do ambiente, temperatura adequada, área mínima de 6 m2 (art. 88 LEP).
b) Regime semi-aberto: admite a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 33, § 1º b, CP). 
	O apenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos de salubridade do ambiente, bem como as exigências básicas das dependências coletivas:
Seleção adequada dos presos;
Limite da capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena (arts. 91 e 92 LEP). 
c) Regime aberto: cumprimento da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art. 33, § 1º c, CP).
- Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do apenado (art. 36 CP). 
- A unidade deverá se situar em centro urbano e não deve conter obstáculos físicos contra a fuga. Deve conter local adequado para cursos e palestras, e instalações para o serviço de fiscalização e orientação dos condenados. 
- Condenado deverá trabalhar, frequentar cursos ou outras atividades autorizadas, ficando recolhido no período noturno e em dias de folga (art. 36, § 1º CP). 
- A ideia é permitir que o apenado faça a experiência de liberdade concreta, e não de liberdade simulada. 
REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
Lei 10.792/2003 altera o art. 52 da LEP
RDD poderá ser aplica sem prejuízo da sanção disciplinar (art. 55 LEP) prevista para falta grave (art. 50 LEP), nas seguintes situações:
Prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas (art. 52, Lei 10.792/2003)
Apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento pena ou da sociedade (§ 1º)
Quando houver fundadas suspeitas de envolvimento e participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Terá duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada.
Recolhimento em cela individual, admitindo visitas semanais de 2 pessoas, sem contar as crianças, com duração de 2 horas;
Preso tem direito a 2 h diárias de banho de sol.
Na prática são vedada a visita íntima, atividades laborais e a assistência religiosa.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
A fixação do regime inicial da execução das penas privativas de liberdade compete ao juiz da ação. Esta fixação será sempre provisória, pois está sujeita à progressão ou regressão de regime, atendendo ao mérito do condenado. 
Art. 33 CP faz a distinção entre reclusão e detenção.
O § 2º do art. 33 CP tem gerado interpretações contraditórias.
OS fatores fundamentais para determinação do regime inicial são: natureza e quantidade da pena aplicada, e a reincidência. 
Se esses 3 fatores (natureza, quantidade e reincidência) não determinarem a obrigatoriedade de certo regime, então os elementos do art. 59 é que orientarão. 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 
Regimes penitenciários da pena de reclusão
Se a pena imposta for superior a 8 anos: inicia em regime fechado.
Se a pena imposta for superior a 4, mas não exceder 8: inicia em regime semi-aberto.
Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto.
Se o réu for reincidente: a lei diz que o regime inicial fechado é obrigatório, mas a Súmula 269 do STJ diz que o juiz pode fixar o regime semi-aberto se a pena aplicada ao reincidente não exceder 4 anos.
Se as circunstâncias do art. 59 CP forem desfavoráveis ao condenado: juiz pode impor regime inicial fechado. É discricionário, mas precisa de motivação idônea. 
Regimes penitenciários da pena de Detenção
Se a pena for superior a 4 anos: inicia em regime semi-aberto.
Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto.
Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente (semi-aberto).
Se as circunstâncias do art. 59 CP forem desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso existente (semi-aberto).
Não há regime inicial fechado em pena de detenção. STJ entende que só pode ocorrer regime fechado para detenção em caso de regressão de regime.
A gravidade do delito por si só não basta para a aplicação de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. É imprescindível verificar as circunstâncias do art. 59.
Se a sentença for omissa quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, deve-se aplicar o regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. 
REGIME ESPECIAL
As mulheres são submetidas a regime especial para a execução da pena privativa de liberdade. Conforme o art. 37 CP, será cumprida em estabelecimento próprio. 
A penitenciária feminina poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche, com a finalidade de assistir o menor desamparado cuja responsável esteja presa (art. 89 LEP).
A CF também assevera a necessidade de estabelecimentos distintos (art. 5º XLVIII), assegurando às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º L).
A Lei 9.460/97 estende o benefício de estabelecimento próprio não apenas às mulheres, mas também aos maiores de 60 anos.
PROGRESSÃO E REGRESSÃO
A progressão ou regressão de regime está condicionada ao mérito ou demérito do condenado (art. 33 § 2º CP e art. 112 LEP).
Progressão de regime:
	Caminha de um regime mais severo para um menos severo. Para sair do fechado e chegar ao aberto deve passar necessariamente pelo semi-aberto.
PROGRESSÃO DE REGIME
O sistema progressivo introduzido com a reforma penal de 1984 sofre profundas modificações com a Lei nº 10.792/2003 que estabelece:
Exclusão do parecer da Comissão Técnica de Classificação
Exclusão do exame criminológico 
 Criação do RDD
Para progressão o apenado deverá cumprir 1/6 da pena e ter mérito por bom comportamento. Esse merecimento será, contudo, certificado pelo diretor da unidade prisional. Algo discricionário que dá margem a divergências. 
Requisitos da progressão:
	A LEP prevê requisitos que podem ser classificados em materiais (cumprimento de 1/6 da pena e mérito do condenado) e formais (exame criminológico, quando necessário, e parecer da Comissão Técnica de Classificação).
 
Obs.: em se tratando de regime aberto, além de cumprido 1/6 da pena e do mérito do condenado, deve-se observar se o réu preenche os requisitos do art. 114 da LEP (se está trabalhando ou tem possibilidade de fazê-lo de imediato, se apresenta bons antecedentes e indícios de senso de responsabilidade nos exames a que se submeteu). 
Obs2.: O prazo para a progressão é de ¼ caso o réu seja reincidente (art. 123, II LEP).
Requisitos materiais:
Um sexto da pena: Celso Delmanto salienta que essa determinação não é clara, se o percentual incide sobre a pena aplicada ou sobre a pena a cumprir. Via de regra a doutrinae jurisprudência entendem que incide sobre a pena aplicada. Mas, segundo o princípio in dubio pro reo, se não há clareza deve-se aplicar o regime mais benéfico. 
Mérito do condenado: é a demonstração de que o condenado deverá dar de que está apto a ser transferido para um regime menos rigoroso, sem prejuízo para os fins da execução da pena.
 Reparação do dano, quando se tratar de crime contra a administração pública: a Lei nº 10.763/2003 acrescentou o § 4º ao art. 33 que passa a exigir a reparação do dano ou devolução do produto ilícito, para que o condenado por crime contra a administração pública obtenha a progressão de regime. Há críticas a esse dispositivo nas hipóteses em que não tenha possibilidades efetivas de reparar o dano.
Requisitos formais: foram suprimidos pela Lei nº 10.763/2003. No entanto alguns Estados buscam implantá-los através de lei estadual (questionável a competência para legislar em matéria de execução penal). Continuam mantidos nos arts. 7º e 8º da LEP para a individualização da execução da pena.
Exame criminológico: é a pesquisa dos antecedentes pessoais, familiares, sociais, psíquicos, psicológicos do condenado.
Parecer da Comissão Técnica de Classificação: encarregada de acompanhar a execução da pena privativa de liberdade. Tem competência de propor ao juiz de execuções penais as progressões e regressões de regime. Esse parecer não vincula o magistrado, mas é um subsídio importante. 
A progressão nos crimes hediondos:
São considerados crimes hediondos
Homicídio quando praticado em atividade típica de extermínio,e homicídio qualificado;
Latrocínio;
Extorsão qualificada pela morte;
Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada;
Estupro;
Estupro de vulnerável 
Epidemia com resultado morte;
Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapeuticos ou medicinais;
Crime de genocídio 
São crimes equiparados a hediondos: Tráfico ilícito de entorpecentes; Tortura e Terrorismo.
PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES HEDIONDOS
A Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) previa a proibição de progressão de regime para tais crimes. 
Muito criticada por violar o sistema progressivo adotado pelo CP, e por infringir o princípio da individualização da pena.
A Lei 11.464/2007, seguindo o entendimento do STF, modificou a Lei 8.072/90:
O cumprimento da pena inicia em regime fechado
A progressão de regime ocorrerá após o cumprimento de 2/5 sendo o apenado primário, e 3/5 se reincidente.
Em caso de sentença condenatória o juiz decidirá se o réu poderá apelar em liberdade.
REGRESSÃO DE REGIME
Regressão de regime: passa-se de um regime menos severo para um mais severo. Pode sair do aberto diretamente para o fechado, sem passar pelo semi-aberto.
Deve ser adotada quando o condenado:
Pratica fato definido como crime doloso
Pratica falta grave (art. 50 LEP)
Sofre condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torna incabível o regime atual (art. 118 LEP)
Quando o apenado está em regime aberto poderá haver regressão se, podendo, não paga a multa (art. 36 § 2º CP e art. 118, § 1º LEP).
Salvo quando houver condenação por crime anterior, nas demais hipóteses o réu deve ser ouvido previamente (art. 118 § 2º LEP).
EXAME CRIMINOLÓGICO
O CP determina a realização obrigatória de um exame criminológico, no início do cumprimento da pena, tanto no regime fechado quanto no semi-aberto (arts. 34 e 35 CP).
A LEP determina o mesmo exame quando se tratar de regime fechado e faculta a sua realização quando o regime inicial for o semi-aberto (art. 8º).
São dois diplomas legais de mesma hierarquia. Não colidem neste ponto, apenas há contradição aparente. 
Neste hipótese, se um faculta e o outro determina, há que se orientar pela norma cogente.
A obrigatoriedade divide opiniões se é ou não positiva para o apenado. 
DIREITOS E DEVERES DO PRESO
O preso conserva todos os seus direitos não atingidos pela perda da liberdade, sendo obrigatório às autoridades o respeito à sua integridade física e moral (art. 38 CP e art. 5º XLIX CF).
Ninguém será submetido a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III CF)
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. 
 Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
VI - submissão à sanção disciplinar imposta;
VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores;
VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X - conservação dos objetos de uso pessoal.
JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA
STJ - HABEAS CORPUS : HC 269857 SP 2013/0134647-5
 
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PER SALTUM. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - A jurisprudência desta Corte Superior posicionou-se no sentido de que, para a obtenção de progressão a regime prisional mais brando o sentenciado deverá, necessariamente, cumprir o lapso temporal estabelecido em lei no regime anterior, sendo inadmissível a progressão per saltum. Precedentes. Habeas corpus não conhecido.