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DIREITO DO CONSUMIDOR Dos Direitos Básicos do Consumidor Da Qualidade dos produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos Profa. Daniela dos Santos DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. �O artigo traz uma síntese de direito material e processual que deverá nortear o julgador nas causas consumeristas. �O legislador ao elencar os direitos básicos, faz questão de ressaltar que se tratam de direitos do consumidor, não podendo ser usado pelo fornecedor a seu favor. �Primeiramente far-se-á o estudo dos incisos que não estão contemplados em outros artigos. �Destaca-se o princípio da conservação dos contratos de consumo ao prever, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (teoria da lesão) ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (teoria da imprevisão/teoria do rompimento da base objetiva o negócio jurídico). �Da primeira parte do artigo percebe-se a figura da lesão, nesses casos basta provar a quebra da comutatividade, não sendo necessário provar a inexperiência do consumidor, a demonstração do elemento objetivo (a desproporcionalidade das prestações) configura a lesão, uma vez que a vulnerabilidade do consumidor é presumida. Art. 6º, V - CDC � A segunda parte do inciso contempla a “revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”, trata-se da teoria da base objetiva do negócio jurídico. �Nesse sentido manifestou-se o STJ: “O preceito esculpido no inciso V do art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor”. (STJ, Resp. 370598/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi). �O Código Civil sobre o título da Seção IV – da resolução por onerosidade excessiva, art. 478 - filiou-se a Teoria da imprevisão exigindo que a parte prejudicada prove o enriquecimento da outra parte através da obtenção de uma vantagem substancial, e demonstrar que houve onerosidade. �Sinteticamente, as diferenças: Teoria da Imprevisão (CC) Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico (CDC) Exige a imprevisibilidade e a extraordinariedade do fato superveniente Não exige (somente o fato superveniente) Exige a extrema vantagem do credor Não exige essa condição Implica resolução (somente com a vontade do credor) Implica revisão (resolução somente quando não houver possibilidade de revisão. Aplicação do princípio da conservação do contratos Art. 6º, VI e VII- CDC �Tal dispositivo prevê a possibilidade do consumidor ser ressarcido integralmente dos danos que venha sofrer. �O ressarcimento integral deverá se dar tanto em relação ao dano patrimonial e/ou moral, seja a título individual, seja a título coletivo. �Sobre o dano moral, nas relações de consumo há muitas formas de abusos praticados por fornecedores de produtos e serviços que geral esse tipo de dano. �O mais comum é o “abalo de crédito”, que ocorre quando uma pessoa tem seu crédito negado indevidamente. (SPC, Serasa, Cadin, Bacen, protesto indevido de título, etc.) �Cabe ressaltar que no dano moral não há necessidade de se provar o prejuízo operado em razão do fato lesivo, a jurisprudência do STJ é pacífica nesse sentido: “basta a inscrição indevida em cadastro de inadimplentes para ser indenizado por dano moral, não havendo a necessidade de provar prejuízo ou sofrimento”. �Por sua vez, a jurisprudência tanto nas relações de consumo como em outras relações, tem a tendência de afastar o dano moral que não apresentem gravidade relevante. �Nesse sentido, o STJ tem entendido que somente haverá dano moral em caso de inadimplemento contratual quando ocasionar transtornos consideráveis, com repercussão na esfera íntima da vítima. �Em relação ao cheque, o STJ editou duas Súmulas envolvendo o dano moral: �Súmula 370: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado”. �Súmula 388: “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral”. �Outra forma interessante de indenização por dano moral é a “perda do tempo livre”, trata-se de situações intoleráveis, em que há desídia e desrespeito aos consumidores. �São os famosos call center, percebe-se claramente o desrespeito com o consumidor, que é prontamente atendido quando da contratação, mas, quando busca o atendimento para resolver qualquer impasse, é obrigado, injustificadamente, a perder seu tempo livre. �No intuito de conter os abusos perpetrados pelos fornecedores, foi editado o Decreto n. 6523/08, tratando de normas gerais sobre os serviços de atendimento ao consumidor (SAC) dos serviços regulados pelo Governo Federal: energia elétrica, telefonia, televisão por assinatura, planos de saúde, aviação civil, empresas de ônibus, bancos e cartões de crédito fiscalizados pelo Banco Central. �http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2008/decreto/d6523.htm �O dano moral tem uma “função preventiva”, condenando o fornecedor a pagar quantia suficiente para servir de desestímulo à perpetuação da conduta, evitando assim danos futuros. �De modo geral, o julgador utiliza de três critérios para quantificar o dano moral: o grau de culpa do ofensor; gravidade e repercussão da ofensa e situação econômica do ofensor e do ofendido. � STJ: Como cediço, o valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. In casu , o quantum fixado pelo Tribunal a quo , a título de reparação de danos morais, mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso. (STJ,AgRg657289/BA, Rel. Min. Jorge Scartezzini). � Embora grande divergência na doutrina e jurisprudência o “dano moral coletivo” foi expressamente previsto no art. 6º, incisos VI e VII do CDC. �Configura dano moral coletivo a injusta lesão à esfera moral de certa comunidade; a violação a determinado círculo de valores coletivos. �Como exemplos temos o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva; recentemente, o apagão aéreo, nesse caso a coletividade foi lesada, independente dos danos que cada indivíduo teve pessoalmente com os atrasos e contratempos. �Por isso que se diz que o dano moral coletivo somente abrange os direitos difusos e coletivos. � Sobre o aspecto da prevenção de danos, o Decreto 7.963/13 instituiu o Plano Nacional de Consumo e Cidadania, tendo como eixo a “prevenção e redução de conflitos”, compostas pelas seguintes ações: I – aprimoramento dos procedimentos de atendimento ao consumidor no pós-venda de produtos e serviços; II – criação de indicadores e índices de qualidade das relações de consumo; III – promoção da educação para o consumo, incluída a qualificação e capacitação profissional em defesa do consumidor. �http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2013/decreto/d7963.htm Art. 6º, VIII, CDC � O inciso VIII do art. 6º prevê a inversão do ônus da prova a favor do consumidor quando for verossímil sua alegação ou quando ele for considerado hipossuficiente. �Portanto, o CDC adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, a fim de reequilibrar a relação processual o juiz poderá inverter a distribuição incialmente feita pela regra geral (CPC). �O art. 51, VI, CDC, veda a convenção que estabeleça a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; �Importante destacar a diferença no tocante a “vulnerabilidade” (direito material) e “hipossuficiência” que é fenômeno processual que deverá ser analisado casuisticamente. �Segundo parte da doutrina, o conceito de hipossuficiente envolve, aspectos econômicos e técnico-científicos, assim, a inversão do ônus da prova respeita tanto a dificuldade econômica, quanto a técnica do consumidor em provar os fatos constitutivos de seu direito. �Por exemplo: caso um consumidor seja cobrado pela concessionária de telefonia por várias ligações internacionais. O consumidor afirma categoricamente que não realizou as ligações e requer o cancelamento das mesmas ou a restituição dos valores pagos. A grande questão é: como o consumidor provará o fato alegado (fato constitutivo de direito) nessa hipótese? Ou , como provará que não realizou as ligações? Quando o consumidor tem dificuldades na realização da prova (hipossuficiência técnica) ou a produção é muito onerosa (hipossuficiência econômica), o juiz, de modo a equilibrar a disputa processual, deve inverter o ônus da prova, que pode ser de ofício ou a requerimento da parte. �A inversão do ônus da prova não é automática, devendo o juiz justificar devidamente se presentes os pressupostos da referida norma, para então operar a inversão. �A inversão do ônus da prova prevista no inciso VIII do art. 6º do CDC é chamada de ope judicis, ou seja, pelo juiz. �Mas o CDC também prevê em casos específicos como da responsabilidade e da publicidade, a chamada inversão do ônus da prova ope legis, ou seja, a própria lei é que distribui o ônus da prova, na verdade, tecnicamente, não há inversão do ônus da prova, uma vez, que é a própria lei que institui a quem caberá provar os fatos. Inversão do ônus da prova Ope Legis Art. 12, § 3º, II Art. 14, §3º, I Art. 38 Ope Judicis Art. 6º, VIII Art. 7º, CDC Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. �Diante das plúrimas fontes legislativas, surge a necessidade de coordenação entre as normas do ordenamento jurídico. �Cláudia Lima Marques, expõe que “é o atual e necessário ‘diálogo das fontes’, a permitir a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes”. �O diálogo de fontes propiciará, portanto, a conexão intersistemática existente entre o CDC e outros diplomas legais, principalmente o Código Civil, decorrência da forte aproximação principiológica entre ambos, buscando ampliar os benefícios e amparar melhor o consumidor. �Nesse sentido o STJ reconheceu a aplicação da teoria do ‘diálogo de fontes’: “Não se pode interpretar o Código de Defesa do Consumidor de modo a tornar qualquer encargo contratual atribuído ao consumidor como abusivo, sem observar que as relações contratuais se estabelecem, igualmente, através de regras de direito civil. O CDC não exclui a principiologia dos contratos de direito civil. Entre as normas consumeristas e as regras gerais dos contratos, insertas no Código Civil e legislação extravagante, deve haver complementação e não exclusão. É o que a doutrina chama de Diálogo das Fontes”. (STJ, REsp 1060515/DF, Rel. Min. Honildo Amaral de mello Castro). �Segundo Cláudia, são três os tipos de diálogos possíveis entre o Código Civil e o CDC: 1) Pela aplicação simultânea das duas leis: uma lei pode servir de base conceitual para a outra; (Fornecedor, consumidor, pessoa jurídica, nulidade, prova, etc.) 2) Pela aplicação coordenada das duas leis: uma lei pode complementar outra, indicando a aplicação complementar tanto de suas normas, se de seus princípios, ou mesmo, subsidiariamente. �A subsidiariedade é um diálogo de complementariedade, primeiro esgota-se a aplicação de uma lei, depois, no que couber, aplica- se conjuntamente a outra. �Na relação de consumo, aplica-se, prioritariamente, o CDC e, subsidiariamente as normas do Código Civil. Ex. Prescrição. �A única exceção ocorre na hipótese de contrato de transporte, quando o art. 732 do CC prevê expressamente a subsidiariedade das leis especiais. 3) Pelo diálogo das influências recíprocas: percebe-se que ao entrar em vigor o Código Civil influenciou a interpretação a ser dada ao CDC, diferenciando a aplicação das normas. O STJ, por exemplo, após a entrada em vigor do CC adotou a teoria finalista e não mais a maximalista para se interpretar o conceito de consumidor. �Ainda, nessa seara, nada impede a possibilidade de efetuar o diálogo do CDC com outros ramos do direito, desde que haja pertinência na sua aplicação. Exemplo: tutela coletiva. Diálogo das Fontes Diálogo sistemático de coerência Aplicação simultânea das duas leis Uma lei serve de base conceitual para outra. Geralmente acontece quando uma lei é geral e a outra especial. Uma, é o sistema e, a outra, o microssistema. O CDC (norma específica microssistema) teve a preocupação d disciplinar conceitos específicos que importam ao Direito do Consumidor. Conceitos gerais não foram contemplados, assim se utiliza os previstos no CC. Diálogo sistemático de complementariedade e subsidiariedade Aplicação coordenada das duas leis A própria subsidiariedade já é uma complementaridade. Regra Geral: CDC – aplicação prioritária nas relações de consumo CC – aplicação subsidiária (aplica-se somente o que couber e ao lado do CDC não no lugar Exceção – Art. 732 do CC – Contrato de transporte. Diálogo de coordenaçãoe adaptação sistemática Diálogo de influências recíprocas É um diálogo de influência recíprocas, redefinindo o campo de aplicação de uma lei. Ex: o conceito de consumidor foi redefinido pela jurisprudência – corrente finalista – o CC é capaz de regular relações entre dois civis ou dois empresários; �O parágrafo único do art. 7º, trata de um dos mais relevantes aspectos no que se refere a Responsabilidade Civil por danos causados a consumidores: a responsabilidade solidária dos causadores do dano. �Como a responsabilidade é objetiva, o consumidor prejudicado poderá intentar a ação de reparação contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade. �O princípio da solidariedade no CDC foi inserido por uma política de proteção ao consumidor. Além de facilitar a reparação e compensação ao consumidor, também serve para que os fornecedores tenham maior cuidado na escolha dos serviços que oferecem. Da qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da reparação dos Danos – arts. 8º, 9º e 10 - CDC Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. �Os artigos 8º., 9º e 10 tratam da proteção à saúde e segurança dos consumidores e deverão ser analisados por meio da leitura interpretativa dos incisos I, III e VI do art. 6º do CDC, conhecidos como princípios da proteção da vida, saúde e segurança; da informação, e da efetiva prevenção e reparação de danos. �A regra é que os produtos e serviços oferecidos no mercado não podem acarretar riscos à saúde e à segurança dos consumidores, salvo aqueles que, pela sua natureza, apresentem em si um risco inerente (medicamentos, bebidas alcoólicas, fogos de artifícios, agrotóxicos, etc.). �OMinistro do STJ Antônio Herman Benjamin, aduz que “o Direito, de regra, só atua quando a insegurança ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco, consubstanciando-se em verdadeiro defeito”. �Assim, para a interpretação do que é “normal” e “previsível”, o magistrado deverá, verificar se a insegurança está de acordo com a legítima expectativa do consumidor. �Dois critérios deverão ser analisados: um objetivo, exigindo que a exist6encia da periculosidade esteja de acordo com o tipo específico de produto e serviço (faca corta); e outro subjetivo, analisando se o consumidor tinha condições para prever a periculosidade. �Ainda o consumidor em decorrência do princípio da informação, deve ser informado, de maneira adequada, sobre a periculosidade ou nocividade do que vai adquirir, caso contrário, o produto será considerado defeituoso e se vier a causar qualquer tipo de dano ao consumidor, este poderá pleitear indenização frente ao fornecedor. �Nesse sentido o STJ: “Dano na abertura da lata. Responsabilidade civil da fabricante. O fabricante de massa de tomate que coloca no mercado produto acondicionado em latas cuja abertura requer certos cuidados, sob pena de risco à saúde do consumidor, e sem prestar a devida informação, deve indenizar os danos materiais e morais daí resultantes. Rejeitada a denunciação da lide à fabricante da lata por falta de prova. Recurso não conhecido”. (STJ, REsp. 237964/SP Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). �Antônio Herman Benjamin, propõe uma divisão, no tocante à segurança de produtos e serviços: periculosidade inerente; periculosidade adquirida (em razão de defeito) e a periculosidade exagerada. 1) Periculosidade inerente: não enseja indenização. Exemplos: faca de cozinha, ex-fumante. 2) Periculosidade adquirida: tornam-se perigosos em decorrência da existência de um defeito que apresentam (art. 12 CDC), podem ser de fabricação, design ou projeto ou comercialização. 3) Periculosidade exagerada: em regra não possuem defeitos, mas as informações não servem para mitigar os riscos, são considerados defeituosos por ficção. Ex. brinquedo que apresenta grande possibilidade de sufocação da criança. Periculosidade Inerente Não é defeituoso pois está dentro da expectativa da normalidade e previsibilidade do consumidor Adquirida É defeituoso. Apresenta defeitos de concepção, fabricação ou comercialização Exagerada É defeituoso por ficção grande potencialidade de causar danos ao consumidor �Ainda com relação à proteção à saúde e à segurança dos consumidores, vale salientar a aplicação dos princípios da prevenção e da precaução, típicos do Direito Ambiental. O CDC visa prevenir os danos causados aos consumidores, de modo que não ocorram. �Já pelo princípio da precaução, caso o fornecedor não comprove que o produto ou serviço não oferecem riscos, não deve introduzi-lo no mercado. �Com base no princípio da precaução que os órgãos de Defesa do Consumidor e o Ministério Público têm requerido, em ações coletivas, a não inserção e/ou retirada dos produtos geneticamente modificados. �Uma vez colocados no mercado de consumo e posteriormente tenha conhecimento de algum vício que poderá afetar à saúde e segurança dos consumidores, caberá ao fornecedor o dever de alertá-los, nos moldes do § 1º do art. 10. �Foi em observância a este disposto que procedeu os denominados recalls, excelente instrumento para prevenir possíveis danos advindos dos produtos e serviços após sua inserção no mercado de consumo. �Mas o fato de o fornecedor alertar aos consumidores, não o exime da responsabilidade objetiva sobre os danos provenientes dos vícios ou defeitos, porém se o consumidor foi comprovadamente notificado a comparecer para possibilitar a troca e se mantém inerte, age com negligência e poderá ter o quantum da indenização reduzida em razão da culpa concorrente, caso venha sofrer danos posteriores em razão da peça do recall. Referências Bibliográficas: FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo: Atlas, 2010. GARCIA, Leonardo De Medeiros, Código de Defesa do Consumidor Comentado artigo por artigo. Salvador: JusPODIVM, 2016. MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
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