Peça Trabalhista IV

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Trabalho da 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC
Processo n. 0010101-20.2017.512.0001.
Lojas Mensa Ltda., inscrita no CNPJ sob o n. 15.155.000/0001- 00, com sede na Alameda das Flores, n. 30, Lagoa da Conceição, Florianópolis/SC, CEP 88.010-000, doravante simplesmente denominada recorrente, por intermédio do seu advogado, devidamente constituído nos autos da reclamação trabalhista movida por Jonas Fagundes, também já qualificado no presente feito, ora denominado recorrido, vem interpor Recurso Ordinário Adesivo para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, com fulcro no art. 895, “a”, da CLT.
Satisfeitos os mandamentos legais, requer seja o apelo recebido e enviado à apreciação do Tribunal Regional. 
Requer, por fim, a remessa das razões anexas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. 
Termos em que pede juntada de ferimento. 
Data, assinatura.
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO PELO RECORRENTE JONAS FAGUNDES
Colendo Tribunal
I – Tempestividade
A recorrente foi intimada para fins de apresentação de contrarrazões ao Recurso Ordinário obreiro em 18/04/2017.
 Dessa forma, o prazo para interposição do Recurso Ordinário Adesivo se iniciou em 19/04/2017, quarta-feira, e finda em 26/04/2017, razão pela qual é tempestivo.
II – Preliminar
II.1 – Cerceamento de defesa 
A decisão atacada rejeitou os protestos apresentados pela reclamada no que se refere ao indeferimento de oitiva de segunda testemunha durante a audiência de instrução. 
Com a devida vênia, houve cerceamento de defesa. 
Durante a instrução processual a reclamada tem o direito de produzir as provas que entender necessárias, conforme preconiza o princípio do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. 
A decisão de primeiro grau pugna pela inexistência de cerceamento de defesa ao fundamento de que não havia “intenção de comprovar qualquer fato diverso daqueles já demonstrados pela testemunha anterior”.
Ora, a reclamada pretendia demonstrar que o obreiro não tinha razão em suas colocações, não havendo respaldo legal para o indeferimento da oitiva de testemunha requerida.
 Diante do exposto, configurado o cerceamento de defesa, haja vista a violação ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, requer que seja declarada a nulidade da sentença, com a reabertura da instrução processual, a fim de que a reclamada possa ouvir sua segunda testemunha.
Caso não se entenda pela existência de cerceamento de defesa, o que não se espera, passa-se à análise do mérito.
III – Mérito 
III. 1 – Vínculo de emprego
A sentença julgou procedente o pedido do recorrido e reconheceu a existência de relação de emprego 01/08/2016 até 02/03/2017, considerando a projeção do aviso prévio de 30 dias, devendo a CTPS ser baixada com data de 02/03/2017, nos termos da OJ n. 82, da SDI-I, do TST. Consequentemente a reclamada foi condenada ao pagamento das seguintes verbas rescisórias: 30 (trinta) dias de aviso prévio, de 7/12 de férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, 2/12 de décimo terceiro salário proporcional e da multa de 40% sobre o FGTS. Determino, ainda, a entrega das guias CD/SD e o TRCT, no prazo de 05 dias após o trânsito em julgado, após intimação específica para este fim.
Com a devida vênia, a decisão merece ser reformada.
Para que seja declarado o vínculo empregatício é imperiosa a presença de todos os requisitos elencados no art. 3º, da CLT, ou seja, pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade.
A simples ausência de um deles é suficiente para acarretar a improcedência do pedido. Todavia, ao longo da instrução processual restou provado que nenhum deles está presente no caso em comento.
Ficou provado que o recorrido poderia indicar outra pessoa, de sua confiança, para realizar os serviços na casa dos clientes da recorrente, o que desnatura a pessoalidade. Como se não bastasse, não havia comparecimento pessoal do trabalhador no estabelecimento comercial da recorrida, o que reforça a ausência do citado elemento jurídico.
A ausência de subordinação também é patente. Isto fica claro quando se verifica o fato de que o obreiro tinha a possibilidade de recusar a montagem de móveis em clientes da reclamada, denotando a autonomia da prestação de serviços. Além disso, no curso da instrução processual apurou-se que foi o reclamante que definiu o valor a ser cobrado por cada visita a cliente da recorrente, não tendo ocorrido ingerência empresarial neste particular.
Como se não bastasse, seu trabalho não era fiscalizado pelas Lojas Mensa, o que reforça a inexistência do mencionado elemento. 
Por fim, merece destaque o fato de que o obreiro também prestava serviços, no mesmo período em que laborava em prol da reclamada, para a concorrência, o que reforça os argumentos expendidos anteriormente. 
Diante do exposto, requer a reforma da decisão de primeiro grau, a fim de que seja julgado improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, assim como de seus consectários. Consequentemente, improcedentes também as obrigações de fazer consistentes na anotação da CTPS e na entrega das guias CD/SD e do TRCT.
III. 2 – Multa do art. 477, §8º, da CLT
A sentença deferiu ao trabalhador a multa do art. 477, §8º, da CLT, ao fundamento de que o vínculo de emprego foi reconhecido judicialmente, devendo ser aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula n. 462, do TST.
Inicialmente a decisão merece reforma, pois a multa prevista no art. 477, §8º, da CLT, somente é devida quando há vínculo empregatício, o que inexiste no caso sob exame, em que foi firmado contrato válido de prestação de serviços, como explicitado no tópico anterior. 
Por cautela, ainda que seja mantido o reconhecimento do vínculo de emprego, a decisão de primeiro grau merece reforma.
Embora haja Súmula do Colendo TST indicando a aplicação da mencionada multa, não há respaldo legal para a manutenção da condenação. Isto porque ela somente pode incidir quando houver atraso no pagamento das verbas rescisórias, nos termos do art. 477, §6º e §8º, da CLT. 
No caso em tela havia dúvida razoável quanto à existência da relação empregatícia, além de não haver base legal para a condenação. 
Assim, requer seja reformada a sentença para que seja julgado improcedente o pedido.
III. 3 – Natureza jurídica dos valores pagos a título de aluguel de motocicleta
A sentença declarou como de natureza salarial os valores pagos a título de aluguel da motocicleta e para cobrir os gastos com combustível, manutenção e seguro do veículo, nos seguintes termos:
No caso em tela é incontroverso o fato de existência do pagamento de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais pelo aluguel da motocicleta, que era utilizada para se deslocar na visita aos clientes. Conforme alegação da reclamada, esta quantia também cobria os gastos com combustível, manutenção e seguro da motocicleta. 
Entretanto, verifica-se que o valor pago a este título supera a média mensal auferida pelo trabalhador, que era de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais).
 Neste contexto, deve-se aplicar o disposto no art. 457, §2º, da CLT, que estabelece como de natureza salarial a parcela que ultrapassar 50% da remuneração obreira, o que aconteceu no presente feito. 
Diante do exposto, condenado a reclamada à integração do valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) ao salário do reclamante, ou seja, aos reflexos deste valor em aviso prévio, férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, décimo terceiro salário proporcional e multa de 40% sobre o FGTS.
Conforme salientado em sede de contestação, não deve ser aplicado ao caso sob exame a dicção do art. 457, §2º, da CLT, ainda que de maneira analógica. Sua previsão no sentido de que tem natureza salarial a ajuda de custo que ultrapassar 50% do salário do trabalhador é relativa, isso é, constitui mera presunção relativa de veracidade. 
Neste contexto,demonstrado no caso concreto que os valores pagos ao trabalhador para cobrir os custos com aluguel e despesa com a motocicleta são razoáveis, deve ser mantida sua natureza indenizatória. 
No caso concreto o pagamento feito pela recorrente no importe e R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês não se destinada apenas ao pagamento da locação, mas também para cobrir gastos com combustível, manutenção, seguro e depreciação do veículo.
Ademais, a motocicleta era necessária para a prestação de serviços, o que afasta seu caráter de contraprestação, isto é, sua natureza salarial. Neste sentido é a jurisprudência:
RECURSO ORDINÁRIO. REMUNERAÇÃO. ALUGUEL DE VEÍCULO. NATUREZA NÃO SALARIAL. NATUREZA DE AJUDA DE CUSTO NÃO COMPROVADA. NÃO INTEGRAÇÃO. CONTRAPRESTAÇÃO AJUSTADA. SALÁRIO MÍNIMO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 
In casu, a prova da alegação de que os valores relativos pelo Autor quando da entrega de mercadorias detinham a natureza jurídica salarial, e não de pagamento de locação de motocicleta de sua propriedade, da qual fazia uso para exercer a atividade de motoboy, coube ao Autor, a teor do artigo 818, da CLT, que deste encargo não se desvencilhou a contento, na medida em que não comprovou que tais importes consistiam um plus salarial, pelo trabalho desenvolvido, revelando se, outrossim, consistente a tese Defensiva de que os valores percebidos pelo Autor consistia em pagamento de aluguel de moto de sua propriedade, instrumento necessário para a prestação de serviço do Empregado, que servia para o trabalho, e não pelo trabalho. (TRT 20ª Região, processo n. 00006450720125200007, publicado no DEJT de 24/07/2017).
A recorrente, portanto, requer a reforma da sentença, a fim de que os pagamentos feitos a título de aluguel da motocicleta e para cobrir os gastos com combustível, manutenção e seguro do veículo, sejam considerados como de natureza indenizatória.
IV – Pedido
Diante do exposto, requer seja dado provimento ao Recurso Ordinário Adesivo, nos termos da fundamentação supra. 
Termos em que pede juntada e deferimento. 
Local, 26 de abril de 2017, 
Assinatura do advogado.