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Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 1. Princípios Correlatos: Princípio da humanização das penas : Tem fundamento tanto na CF quanto em outras normas de DIP as quais o Brasil é consignatário. -> Não haverá penas : 1.de morte (salvo em caso de guerra declarada ) -> estamos falando da pena como regra, porque em caso de guerra a CF permite, neste caso será em caso de fuzilamento com autorização prévia do Presidente da República. Mas hoje já se discute porque ela poderia ser utilizada em outras situações. Para Paulo Queiroz ela é extremamente desproporcional. 2. De caráter perpetuo -> A CF veda a pena de caráter perpetuo porque as vezes tem uma estipulação final e ela não deixa de ser perpetua, por exemplo uma pena de 70 anos para uma pessoa que tem 50, o indivíduo irá passar o resto de sua vida na prisão então a pena seria de caráter perpetuo. 3. De banimento -> Não existe mais como banir um cidadão para que a título de pena ele seja retirado do país, aconteceu muito na ditadura, isso não quer dizer que alguém não possa cumprir sua pena fora do Brasil, isso pode acontecer por pedido da própria pessoa. 4. De trabalho forçado -> LEP-> Direito e Dever do preso. O direito Penal diz que é compatível porque vincula determinados direitos a esse dever, por exemplo, o preso trabalha e ganha direito a remissão de pena ou progressão do regime. Mas, ninguém será obrigada a trabalhar, o trabalho será vinculado a certos benefícios. A imposição do trabalho se dá de uma forma sútil e menos violenta. 5. Cruéis ou degradante -> A privação da liberdade em si já representa a desumanização. O preso perde a sua liberdade, porém, todos os seus outros direitos precisam ser resguardados, por exemplo, a visita intima( como será exercida ?). Muitas vezes temos um estabelecimento superlotado, na prática só tem visita intima o preso que tem algum tipo de liberdade, aquele que não está ligado a alguma facção, muitas vezes não vai ter seu direito exercido. E em relação aos estabelecimentos femininos? Muitas vezes elas são esquecidas, elas não recebem tantas visitas quanto os estabelecimentos masculinos. Nos estabelecimentos femininos os homens reconstroem sua vida com outras pessoas e as mulheres são esquecidas. É um sistema extremamente cruel e degradante. Princípio da intranscedência das penas: Nenhuma pena da pessoa de seu condenado. A CF faz uma ressalva, salvo a pena de reparação de danos e perdimento de bens, essas penas poderão atingir os sucessores, vai atingir no limite do quinhão recebido, no caso, no que eles receberam de herança, não poderá atingir o patrimônio dos sucessores. O patrimônio pessoal e individual dos sucessores jamais será alcançado. Princípio da individualização das penas: Ao contrário dos dois outros não está previsto na CF. A doutrina penal vai dizer que ele tem uma previsão indireta porque ele deriva dos direitos humanos. Esse princípio que dizer que a dosimetria de pena terá que analisar todas as particularidades daquele sujeito. Ex: O caso do Juíz que baixou a pena de um homem que estuprou uma vítima e utilizou preservativo a pedido da mesma. Todas as particularidades referidas ao sujeito, sendo elas benéfica ou não devem ser consideradas na dosimetria de pena, aquele velho ditado de que cada caso é um caso. 2. Pena privativa de liberdade e seus fundamentos Teorias da Pena: -Teorias Absolutas : A finalidade da pena é a retribuição -> pune-se para castigar. Pune-se porque a pena retribui ao agente o mal que ele causou a sociedade, então agora o Estado vai �1 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 causar o mesmo mal ao agente. Essa teoria entende que a pena é um fim em si mesma, ou seja, ela se basta. o antecedente histórico dessas teorias é chamado teoria da expiação, que vem do direito canônico em que a penitencia era entendida como você expiar a sua culpa, de você zerar a sua culpa. Ou seja, se você comete um pecado e você pratica a penitencia e fica de boas com Deus. Essa lógica da expiação se aplica as primeiras justificativas que foram dadas para as penas de privação de liberdade. *Kant-> a pena é colocada como um hiperativo categórico, ainda dentro da lógica de retribuição. -Teorias Relativas : A pena serve para a prevenção de futuros delitos. Fim da pena é a prevenção, a pena por si só não basta ela precisa estar cumprindo algum tipo de finalidade social. Essas teorias relativas vão se bifurcar. Prevenção : 1. Geral: Pune-se o criminoso para evitar que a sociedade cometa crimes. É um pensamento voltado para a sociedade. 1.1 Negativa: a sociedade não vai cometer crimes porque ela passa por uma intimidação, por isso ela não vai cometer delitos ou seja, temorização social. 1.2 Positiva : A sociedade não vai cometer crimes porque no momento que se prende o criminoso está se reafirmando a norma, a validade da norma. 2. Especial : Prende-se o indivíduo para que este não cometa crimes. 2.1 Negativa: Pune-se o indivíduo criminoso para torna-lo enquanto cumpre a pena, inóculo, inofensivo, a prisão vai ser necessária para a neutralização da pena. 2.2Positiva: Vão trazer o famoso discurso da ressocialização. No discurso da reinserção social( discurso extremamente contraditório). * Todas essas teorias são o que chamamos de teorias legitimadoras. Dão a privação de liberdade uma justificação. E todas elas vão encontrar suas críticas, inclusive a eclética. 3. Art. 59. CP: Consagra o pensamento eclético, unitário, ou misto do qual a pena cumpre mais de uma função agregando os fins de retribuição e de prevenção. 4. Sistemas Prisionais Sistemas prisionais : Modelos modernos de cumprimento da pena privativa de liberdade. 4.1 Pensilvánico ou de Filadélfia É o chamado modelo do isolamento celular. Essa privação de liberdade se dá em isolamento celular absoluto. Cada indivíduo fica preso em uma cela sem manter qualquer tipo de convívio comum. Esse sistema por ser de completo isolamento, trabalhado no séc.XVIII, é extremamente criticado até que é substituído. 4.2 Auburniano Esse sistema também era chamado de sistema silent system-> porque ele era marcado pelo isolamento durante a noite e durante o dia havia convívio do preso em comum com outros presos porém em silêncio absoluto e esse convívio comum era para fim de trabalho. E é interessante porque é dentro desse contexto que começa um sistema de comunicação alternativa entre os presos. Nesse contexto o trabalho era realizado em absoluto silêncio. A gente tem aqui o desenvolvimento do sistema progressivo. 4.3 Progressivo Desenvolvido incialmente na Inglaterra no séc.XIX e depois é aprimorado na Irlanda. E pena com o desenvolvimento desse sistema é que se constrói um sistema gradual entre o recluso e a sociedade. Se começa a se perceber que o sujeito era privado de sua liberdade e em um segundo momento ele começa a voltar ao seu convívio em sociedade. Começa a se programar estágios de aproximação, ou seja, como isso se daria. Inglaterra: �2 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Surge com isolamento absoluto na primeira fase, seguido do silent system como segunda fase e a terceira fase constituía no livramento. 1.isolamento absoluto-> 2.silent system->3.livramento A Irlanda ve que no 1 e no 2 há um regime de privação de liberdade, de convívio e então ela percebe que é necessário mais uma fase. Irlanda: 1. Isolamento Absoluto 2. silent system 3." semiaberto “ 4. livramento Esse semi-aberto não era como a forma que trabalhamos hoje porém dá uma fase intermediária e tinha uma espécie de liberdade. 5. Espécie de Pena art.32,33/CP 1.Pena Privativa de liberdade = pena por excelência2.Pena de multa ( criminal) 3.Pena restritiva de direitos Pena Privativa de Liberdade ( Parte I) 1. Reclusão x Detenção Reclusão : Pena cumprida em regime fechado, aberto ou semiaberto. Detenção : Pena cumprida em regime aberto ou semiaberto. Salvo a necessidade de transferência para regime fechado. O regime fechado jamais será o ponto inicial de cumprimento de pena se a pena for de detenção. Crime de ato obsceno : o legislador avisa como deve ser o cumprimento de pena, o legislador diz ao juiz que ele poderá escolher entre aberto ou semiaberto. * OBS: Pena de prisão simples: Tanto a reclusão quanto a detenção são voltadas para o crime que por sua vez é sinônimo de delito. Já a prisão simples é voltada para as chamadas contravenções penais. Prisão simples -> tem como regime inicial um pena cumprida em regime inicial semiaberto ou aberto. Essa pena é diferente da pena de detenção porque é cumprida sem rigores penitenciários, não caberá regressão para regime fechado. O cara que for cumprir pena de prisão simples não ficará na cela, ainda que cometa uma falta grave. 2. Regimes de cumprimento - Fechado - Semiaberto - Aberto 2.1 Critério de fixação: Art.33/CP 1.O condenado com pena superior a 8 anos, deverá começar a cumpri-la em regime inicial fechado. 2.O condenado não reincidente cuja pena seja superior a 4 anos e não ultrapasse 8 anos, poderá cumpri-la em regime inicial semiaberto. �3 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 3. O condenado não reincidente cuja pena seja inferior ou igual a 4 anos poderá começar a cumpri-la em regime inicial aberto. Situação 1 : Gabriel é condenado a uma pena de a uma pena de 6 anos pelo crime descrito no art.123. Trata-se de réu primário. -> regime semiaberto. Situação 2 : Gabriel é condenado a uma pena de a uma pena de 6 anos pelo crime descrito no art.123. Trata-se de réu reincidente. -> regime semiaberto. Jamais poderá ser regime fechado porque o código diz que o crime do art.123 deverá ser punido com detenção. Situação 3: Caio, reincidente condenado a 9 anos pelo crime do art.121. -> Regime inicial fechado. Situação 4: André, réu primário condenado a 9 anos pelo crime do art.121. -> Regime inicial fechado. A lei diz que o condenado com pena superior a 8 anos deverá começar com regime inicial fechado, salvo nos casos de detenção. Situação 5: Mauro, reincidente condenado a 6 anos pelo crime do art. 121-> Regime inicial fechado. Situação 6: Paulo, reincidente é condenado a pena de 1 ano pelo crime do art. 155-> regime fechado. ATENÇÃO: Pela redação do código penal, o regime inicial cabível seria fechado, entretanto em 2002, o STJ aprovou a súmula 269 que permite o regime inicial semiaberto aos condenados reincidentes com pena menor ou igual a 4 anos se favoráveis a circunstancias judiciais. Poderá começar em regime inicial aberto. Na lei penal se eu sou reincidente o único regime que eu poderei cumprir será o fechado. Porque na lei penal o pré-requisito para se cumprir sob o regime aberto ou semi-aberto é ser réu primário. Porém, começou-se a discutir muito isso por parecer injusto, uma vez que o reincidente de 2 meses sempre iria cumprir o regime fechado. Então partimos para a súmula 269 em que a partir dai começou a se desprender desse conceito e começou-se a adotar uma postura mais flexível. Critério subjetivo para regime inicial de cumprimento de pena-> Além dos critérios objetivos relativos à quantidade de pena e primariedade referidos no art.33 o juiz também deverá atentar, na fixação do regime inicial para os critérios subjetivos do art.59. O art.59 para dosimetria da pena como um todo serve para várias coisas. O juiz vai olhar o art.59 para olhar a quantidade de anos na pena aplicada. Por enquanto já temos a ideia construída de que o art.59 é um art.subjetivo, e esses critérios valorativos irão servir para coisas diferentes. Regime Inicial Pena > 8 -> Deverá RI Fechado Art. 33, CP 4< pena ≤ 8 -> poderá RI semiaberto Não reincidente Súm.269, STJ Pena <=4 -> Poderá RI semiaberto Reincidente Pena≤4 -> Poderá RI aberto Não reincidente -> desde que as circunstancias judiciais sejam favoráveis, caso contrário o juiz poderá pedir um regime mais gravoso, mesma coisa em cima. �4 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Conclusão: Significa dizer que quando desfavoráveis as circunstancias judiciais do art.59, ainda que o sentenciado atenda aos requisitos objetivos do art.33, poderá o magistrado optar por regime mais gravoso. Os critérios subjetivos não poderá submeter os critérios objetivos fazendo ao magistrado dar ao réu um regime melhor do que é o devido. Os magistrados começaram a banalizar isso. Por exemplo, o cara pegava uma pena de 7 anos, porém, por ser homicídio dizia-se que seria regime fechado. Súmula 718 e 719/STF: A súmula 718 ela vai falar da chamada gravidade abstrata. É importante saber que a gravidade abstrata não fundamenta regime mais gravoso. Então veja, quando juiz analisa a gravidade do caso e impõem um regime mais gravoso, não é qualquer gravidade, mas sim uma gravidade concreta. Eu não posso falar apenas de um homicídio mas sim aquele homicídio específico. Por que dentre todos os homicídios aquele em especifico é mais grave? O juiz precisa fundamentar a sua decisão em um caso concreto. A súmula 719 vem dentro da mesma linha de raciocínio: Exige motivação idônea. O magistrado até poderá fundamentar um regime inicial mais gravoso do que o permitido por lei desde que ele possua motivação para faze-lo. Súmula 440/STJ: é vedado o regime penal mais gravoso fundado na gravidade abstrata. Aqui quando ele coloca fixada a pena base corresponde a pena base da dosimetria de pena. A pena base será extremamente importante, porque uma vez que você estabelece a pena base no mínimo e depois não poderá colocar o réu em um regime mais gravoso, seria incongruente na posição do magistrado. A redação do STF é um pouco melhor porque a gravidade abstrata não poderá ser utilizada nunca, fere o principio da individualização da pena. A gravidade em abstrato já é por si só utilizada na definição da pena na hora de estabelece o delito, isso já fica pre-estabelecido pelo legislador. SV 56 STF: Situação super comum no caos carcerário que enfrentamos hoje, o juiz fixa uma pena de 7 anos a ser cumprido no regime penal semiaberto. Estabelecimento separado do regime fechado. Acontece muito de ter um condenado de regime semi-aberto e não ter local para ele cumprir a pena. Por não ter local para ele cumprir o regime semi-aberto e não tem vaga, o juiz manda ele pro fechado. Só que isso dai é absurdo e então voltamos a estudar o principio da individualização da pena. Ausência de vaga no regime fixado: quando a gente fala em individualização da pena que de alguma maneira se relaciona com o princípio da proporcionalidade é importante que a gente observe que essa individualização acontece em 3 etapas diferentes. 1º Temos uma individualização que ocorre no plano legislativo, quando se estabelece a pena cominada. 2º Acontece no judiciário quando o juiz aplica a pena. 3º Essa fase acontece de modo híbrido que é a execução da pena -> é realizada tanto pelo executivo quanto pelo legislativo. Tem a ação do executivo mas também tem a ação do judiciário porque é ele quem execuciona e realiza a pena. 1. Pena base-> baseada na circunstancias judiciais do art.49 Dosimentria 2. Pena provisória 3.Pena definitiva �5 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Uma vez fixado o regime inicial na sentença condenatória este se torna direito público subjetivo do réu( agora você vai ter que arranjar um lugar pra eu ficar), não podendo o Estadodiante da ausência de vaga fixar regime mais gravoso( SV 56) . O que fazer diante da impossibilidade vagas: RE 641.320/RS: 1. Saída antecipada de condenado do regime com falta de vaga. 2. Monitoramento ao condenado que sai antecipadamente ou é posto em regime domiciliar . 3. Cumprimento de restritiva/ progressão. **O Estado não poderá determinar regime mais gravoso caso não tenha vaga. Características dos regimes: Regime Fechado art.34, CP-> considera-se regime fechado o regime cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média. O condenado ficado submetido a trabalho no período diurno e isolamento durante a noite. O trabalho será em comum dentro do próprio estabelecimento dentro da conformidade das aptidões. O trabalho externo é permitido no regime fechado em estabelecimentos ou obras públicas. A exemplo da fonte nova que é construída com mão de obra carcerária. Regime Semiaberto art.33, Parágrafo 1º alínea b/CP-> considera-se regime semiaberto ( art.35/ CP) vai ser cumprido em colônia agrícula ou industrial. Aqui é como se fosse uma estação de trabalho. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o dia na colônia. O trabalho externo é admissível bem como a freqüência a cursos de instrução de segundo grau ou de ensino superior. Aqui a lei não fala mas podemos complementar que durante a noite ele vai para a cela, ele não vai pra casa. Além disso, vale ressaltar que esse trabalho exterior não precisa ser em serviços públicos ou obras públicas. Regime Aberto art.33 Parágrafo 1º alínea C, CP-> Considera-se regime aberto ( art.36) o cumprimento da pena em casa de albergado. Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do próprio condenado. O condenado deverá fora do estabelecimento e sem vigilância trabalho permanecendo recolhido no período noturno e nos dias de folga. Aqui ele não tem a opções de trabalhar fora, ele deverá trabalhar fora ou fazer atividade autorizada. Trabalho sem vigilância-> não vai gerar remição de pena. 2.2 Critérios hediondos - Lei 8.072( (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) 1º Art.2 Parágrafo 1º -> Regime inicialmente fechado para hediondos e equiparados * vai ser essencial na prova que olhe quais serão hediondos e quais serão equiparados. Art.2 Parágrafo 2º também estabeleceu critérios próprios para progressão : 1. 2/5 primário 2. 3/5 reincidente Como era antes da Lei 11.464/07 : antes o art.2 da lei de crimes hediondos previa regime integralmente. Começava e terminada a pena por crime hediondo em regime fechado, ou seja, ele não progredia. Então, passou-se a considerar inconstitucional. 2º Em 2006 a declaração da inscontitucionalidade do regime integralmente fechado. O STF entendeu que o regime integralmente fechado feria o principio da individualização das penas. Passou então a ter a progressão de crimes hediondos e equiparados e essa progressão se deu com o cumprimento de 1/6 da pena porque essa sempre foi a fração geral. A partir dai todo mundo passou a progredir e ai que vem a lei 11.464/07 que passou a prever regime inicialmente fechado e critérios de progressão. �6 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 3º L 11.464/07 Nova lei prejudicial ou benéfica? Quando vamos responder essa perguntar temos que pensar nos precedentes. Veja que há a possibilidade de progressão com 1/6, essa lei então é considerada prejudicial e teve aplicação irretroativa de maneira que os casos anteriores a 2007 vão progredir com 1/6. A lei dos crimes hediondos é uma das que mais desafiam a jurisprudência a modificar o seu curso. Obs:1 A SV 26/ STF reconhece o efeito ultrativo benéfico da declaração de inconstitucionalidade do art.2 da lei 8.072/90. Obs.2 O regime inicialmente fechado ainda previsto na redação do art. 2º da lei foi também considerado inconstitucional pelo STF em 27/06/2012. O regime inicialmente fechado apesar de ainda estar na LEI foi derrubado pelo STF então veja que, AINDA pode porém NÃO é mais OBRIGATÓRIO. 4º 2012-> declaração de inconstitucionalidade do regime inicialmente fechado. 2.3 Lavagem ( art.1 paragrafo 5º, L. 9.613/98) “ A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. “ Essa previsão foi dada com essa redação pela Lei 12.683, de 2012 -> possibilidade do magistrado diante da colaboração premiada: 1. diminuição de pena 2. Adoção de regime semiaberto/aberto-> possiblidade do regime aplicar uma pena mais branda mesmo a lei penal não determinando isso. 3. possibilidade de substituição da pena por restritiva 4. possibilidade de extinção da pena. Ja existia a previsão de colaboração premiada mas a lei de 2012 traz isso mais explicitado. Lei 12.850/2013 - Lei das organizações criminosas. Aqui não precisa ser de lavagem, podem ser de qualquer crime. Espera-se da colaboração certos requisitos e ai então o juiz poderá a requerimento das partes conhecer extinção da pena, redução ou substituir. Colaboração premiada ( Art.4º) : 1. Diminuição da Pena 2. Substituição por restritiva 3. Perdão judicial ( extinção da pena sem gerar sequer maus antecedentes). Se a colaboração for posterior a sentença : 1. Diminuição da pena 2. Progressão mesmo sem cumprir registros 2.4 Impossibilidade de cumprimento : Remissão a leitura da SV - 56/ STF 2.5 RDD-> Regime disciplinar diferenciado ( não é regime de cumprimento de pena) : �7 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Onde está previsto ? Art.52 da LEP foi inclusão feita pela L.10.792/2003 Quem pode ir para o RDD? Pode ser : 1.Condenado ou preso provisório( super complicado) que pratique crime doloso que configure falta grave no curso da pena subvertendo ordem e disciplina internas. 2. O preso que representa alto risco. ( a lei não define o que é alto risco) 3. O preso com fundadas suspeitas de envolvimento em organização criminosa. Quais as características ? Duração máximo de 360 dias com possibilidade de repetição até 1/6no cometimento de falta grave no limite da pena aplicada. Recolhimento em cela individual Visitas semanais sem contar as crianças de duas pessoas por até 2 horas de duração. Direito a saída da cela por 2 horas diárias de banho de Sol. ( a lei não regulamenta se será isolado ou comum, na prática acaba por ser comum) * Na opinião de Daniela é inconstitucional porém o tribunal permite como uma espécie de castigo. 3. Progressão x Regressão : O Brasil adota o sistema progressivo de cumprimento de pena. Está fundamentado no art.33 parágrafo 2º /CP e art. 112 da LEP. Para fins de progressão e regressão temos o regime : fechado -> semiaberto -> aberto. Progredir de regime é ser transferido para um regime mais brando de pena enquanto que regressão é o contrário, é sair de um regime mais brando para um regime mais grave. - A regra geral é que a progressão de regime se dê após o cumprimento de 1/6 da pena no regime gravoso ( requisito objetivo ). -> o sujeito cumpre 1/6 da sua pena no regime fechado para progredir no semiaberto, cumpre 1/6 do que falta da pena para poder então progredir novamente. - Exceção : Crimes hediondos/equiparados : vão ser tutelados no art.2º da L.8.072/90 -> cumprimento de 2/5 se o réu for primário e 3/5 se esse réu for reincidente -> pergunta-se se ele é reincidente em qualquer crime ou crime hediondo, o Tribunal entende que bastaque seja reincidente, não importando qual tipo de crime estamos aqui falando. Ex. 10 ano por tráfico ( hediondo ) + 6 anos por homícidio simples -> no total ele vai ficar 16 anos preso. -> O regime inicial é fechar ( pena superior a 8 anos). Não se poderá aplicar a regra geral de 1/6 da pena. Se ele for primário também não poderá cumprir 2/5 de 16 porque seria injusto porque parte dos seus crimes não é hediondo. Então se faz o seguinte, calcula-se separadamente : 2/5. 10 + 1/6. 6 = 4 anos de tráfico + 1 ano de homícidio simples, então no total ele terá que cumprir 5 anos para então progredir de regime. * Não se deve qualquer uma fração mais benéfica ou mais gravoso para o todo porque seria injusto. * Os tribunais não admitem a chamada progressão “per saltum”( súmula 491/STJ) : Imagine que por erro do Estado o réu ficou o dobro do tempo no regime fechado, mesmo assim ele terá que passar pelo regime semi-aberto, ele não poderá pular para o regime aberto. No entanto, a regressão per saltum é plenamente admitida. Entende-se que a aproximação do preso com a sociedade deverá ser gradual. Art.33 parágrafo 4º/ CP-> Condenado por crime contra a administração pública terá progressão condicionada à reparação do dano. O condicionamento é constitucional? O que fazer se o sentenciado não tiver condições de restituir ? Súmula 717/STF-> Prisão especial não impede regressão. Súmula 439/STJ-> Admite-se exame criminológico para progressão desde que em decisão motivada. Antes a lei de execução penal permitia exame criminológico, que avaliaria se o criminoso estava ou não em condições de progredir, se estaria ou não em condições de fazer essa progressão �8 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 social. Muitos profissionais começaram a se recusar a laudar, quando esse preso cometia um delito as pessoas caiam em cima do profissional que deu o laudo para aquele criminoso. A lei 10.792 de 2003 modificou a redação do art. 112 LEP-> essa alteração vem no contexto de crítica ao exame criminológico. Alguns juízes continuaram pedindo o exame tecnológico mesmo assim. Então o que prevaleceu é que o juiz ainda poderá determinar o pedido de um exame criminologia desde que sua decisão seja motivada. Súmula vinculante 26/STF-> também menciona possibilidade de exame criminológico. Dani acredita que o exame criminologico consiste em um teatro e que de nada adianta realiza-lo. Quando pensamos em progressão e regressão temos um requisito objetivo que é o cumprimento de fração de pena e temos também o requisito subjetivo que é o bom comportamento, e é nesta analise que decide a possibilidade de fazer ou não o exame criminológico que será possível desde que fundamentado. audio a partir daqui 4. Regime Especial Art.37/CP: Mulheres e homens se encontram em estabelecimentos prisionais separados, justifica-se na promiscuidade que seria estabelecida, portanto o fundamento histórico não se pauta na proteção das mulheres. Teremos então estabelecimento separado com as necessidades especiais delas, como por exemplo creches para bebes. Art.14 Parágrafo 3º LEP: Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. § 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós- parto, extensivo ao recém-nascido. Art. 19 PU LEP: O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição. Art.77 parágrafo 2º LEP: Art. 82 parágrafo 1º LEP: Art. 83 parágrafo 2º LEP: Art.89 - Responsabilidade pessoal - Sempre deverá buscar o que é melhor para a criança e para o adolescente - Int. Pneas - E.C.A condicionamento de pessoa em desenvolvimento -> nem sempre o carcere, na verdade quase nunca ele será o melhor ambiente para um criança, muitas vezes a maternidade fica longe da sela da mãe, então ela larga a criança sozinha e aparece de vez em quando ( se bem que nem tem como ) ou a criança fica dentro da sela com a mãe, igualmente encarcerada. Hoje há duas soluções que são trabalhadas: art.117 LEP, inciso III, quando ele prevê o domiciliar ele prevê para quem se encontra no regime aberto. Ou seja, somente poderia trocar a prisão para domicilio para quem esta no regime aberto. Nos casos das mães que estão no regime fechado espera-se a progressão e neste caso a criança já sofreu o suficiente. A ideia é aqui também substituir a pena de restrição por pena de restrição de direito fundamentadas nas condições da mãe. A briga doutrina hoje é para que se aplique também para quem está em regime fechado e que não aplique somente as parturientes mas para todas as mães com menos de 12 anos para que as crianças tenham um desenvolvimento melhor e mais saudável. 4.1 Prisão especial : Prisão especial 295, CPP -> prisão provisória : as pessoas elencadas neste art quando presas ficam em regime especial durante a prisão preventiva, quando a prisão preventiva acaba e essas pessoas se misturam com as outras. No resto toda a prisão preventiva é igual. �9 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 *Súmula 717- flashback Direitos do preso : Sobre direitos do preso é importante analisar o art.38, CP que diz que o preso alcança todos os direitos que não estão incluídos na restrição de liberdade, ou seja, todos os outros direitos o preso vai ter e devem ser respeitados pelo Estado. 1. LEP : Art.40 e seguintes 2. Detração :Art.42/ CP + Art.66, III, c, LEP + Art.11 LEP. A detração de pena consiste no abatimento da condenação definitiva do tempo de prisão provisória. Situação 1. Vamos supor que o sujeito responde a um processo preso. Jan/2000 Abr/2000 Prisão preventiva 2 anos <———|——————|————————|———————|———> Fato Inquérito Policial Trans. Julg. Sentença condenatória pena de 5 anos. -> Essa pena vai sofrer uma detração que é: 5 anos de contenção definitiva - 2 anos de prisão preventiva = 3 anos de prisão de liberdade. Essa detração é feita pelo juiz e pode sofrer também progressão do regime, ou seja, o juiz pode se quiser já progredir o regime que o réu irá cumprir pena. Situação 2. O sujeito está sofrendo ao mesmo tempo dois processos criminais. O juiz do primeiro decretou prisão preventiva e o segundo não. 2000 2000 Prisão preventiva 2005 3 anos Proc.1 < ——|———|————|—————————|———|——-—> Fato IP Den Absolvição 2000 2000 Proc.2 < ———|—————|—————|————————|————> Fato IP Den Condenação Pena: 10 anos -> réu responde segundo processo em liberdade Pergunta: Cabe detração ( 10-3) ? Obs: A detração entre processos distintos é admitida desde que o delito pelo qual se cumpre pena ( portanto onde se pretende detrair ) tenha sido praticado antes do período no qual permaneceu cautelarmente segregado ( STF - HC 111807 e STJ -HC 325873) O raciocínio aqui é que não se pode gerar crédito de pena que estimule a criminalidade. 20002000 P.Prev. 2 anos 2003 Proc. 1<—|———|———|———|————|—> Fato IP Absolvição 2004 Proc. 2 <——|———|———|———|—-> Fato IP Den Cond Pena: 5 anos �10 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 1999 2003 Proc.3 <——|———|———| —> Fato Den Cond Ou seja, eu so poderia perdi a detração se o fato pela qual eu pretendo detrair tivesse acontecido até a prisão preventiva do proc. 1. isso para a detração do proc. 2. Já no caso do proc.3 poderia haver a detração . Veja que nessa situação como ele cometeu o crime em 2004 sendo absolvido em 2003, o tempo que ficou preso no processo 1 em prisão preventiva não poderá haver a detração. Neste caso o réu sabia da absolvição. * A L.12.736/ 2012 prevê detração de pena pelo juiz que profere a sentença condenatória alterando o art. 387/CPP, em oposição a previsão da LEP. 3. Execução provisória : Súmula 716 -> a intenção do STF foi melhorar a situação jurídica do preso evitar que o preso fique em regime mais rígido enquanto cumpre regime provisório. Art.121 parágrafo 2º- reclusão 12-30. -> 4 anos de previsão preventiva -> crime hediondo permite progressão 2/3 primário -> se ele já tivesse sido condenado ele já estaria cumprindo regime semiaberta? Ai pede-se de imediato que se coloca um regime mais brando, essa súmula é para tentar suprir a demora. Percebendo que muitos réus durante o processo penal experimenta situação mais gravosa do que a possivelmente aplicável diante de uma condenação definitiva o STF editou a súmula 716 permitindo imediata progressão ou imediata imposição pelo regime mais benéfico, passando portanto a computar o tempo de prisão provisória para fins de obtenção de benefícios de execução penal. -> a súmula leva em consideração o tempo que o preso ficou em prisão provisória para evitar que ele fique mais tempo preso em regime fechado. De um lado as pessoas elogiaram a súmula mas os críticos passaram a dizer que ela : 1. feria a presunção de inocência - autorizava a execução de uma pena antes do trânsito em julgado. Os defensores diriam que era para beneficiar mas para os críticos ja estava-se executando a pena. 2. Existem pressupostos para cumprir prisão provisória- pressuposto de autoria por exemplo Os próprios pressupostos da prisão preventiva ficam abalados quando se determina prisão preventiva. Em 2003 quando se permitiu no HC 126 292, o entendimento do STF sempre foi que a liberdade é regra e a não liberdade é exceção, então a prisão preventiva sempre foi entendida como medidas excepcionais. Então a menos que tenha uma explicação robusta o réu responde o processo em liberdade. O sujeito teria supostamente praticado um delito <——|————|————|————|———————|—————> crime IP Of. Den Juiz condena TJ condena Os tribunais começaram a alegar que o STF julga matéria constitucional enquanto que o STJ julga legalidade, então entende-se que eles não vão mais analisar nem fatos nem provas, quem vai fazer isso é juiz e tribunais regionais enquanto que os tribunais superiores vão analisar teses jurídicas. Tese de Teori: -> Fatos e provas : Juiz + tribunal ordinário -> Tese jurídica : STJ + STF �11 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 -> se o caso está com ele e já teve transito em julgado de fatos e provas não cabe ao STF rejulgar. O STF entendeu pela possibilidade de inicio imediato da execução da pena após condenação em segunda instância pelo tribunal ordinário em sua fundamentação argumentou-se que o transito em julgado quanto á possibilidade exame de fatos e provas ocorre após o julgamento da apelação pelo tribunal . Argumentou-se ainda que a presunção de inocência não pode esvaziar os objetivos de justiça e de paz social. A OAB e o PEN apresentação as ADC’s referente ao art. 283 do CPP, que consagra a excepcionalidade da prisão provisória, questionando portanto com precedente do STF. O plenário do STF todavia manteve o entendimento que possibilita a execução imediata, indeferindo as liminares pleiteadas nas ADC’s 43 e 44. * Fatos e provas são inseparáveis, antes do transito e julgado definitivo a prisão precisa ser fundamentada não apenas porque foi julgado sem segunda instancia. 4.Redução da pena: Art.126, LEP Antes só poderia ter remissão de pena pelo trabalho, depois a partir da L.12.433/2011- LEP é que passou a ter a remissão de pena também por estudo. Mas veja que não precisou da lei para que a remissão por estudo fosse aplicada, porque também poderia haver remissão por estudo aplicado com base na jurisprudência. Remissão por leitura e remissão por participação em coral e ainda remissão por interpretação de textos lidos. -> A remissão por leitura esta no informativo 564 do STJ bem como na portaria 276 da JF/ DEPEN, recomendação 44- CNJ -> A remissão por participação em coral resp. 1666637. O roll de remissão do art.126 - LEP é não taxativo. A LEP cuida do trabalho carcerário como uma obrigação como um dever do preso e determina que não haverá pena de trabalho forçados. Hoje na pratica existe uma fila para trabalhar a fim de remissão, hoje tem mais gente querendo trabalhar do que sujeitos trabalhando por falta de vaga, o que fazer então? Esses sujeitos pleiteam o direito de também remir pena já que somente não estão trabalhando por conta do Estado. Porém os tribunais superiores apenas admitem a remissão, a obrigam se o sujeito estiver efetivamente estudando ou trabalhando. O preso quando trabalha : -> tem direito a 3/4 do salário mínimo -> não tem direito a férias, fgts, 13º salário -> quem quiser pagar mais pode pagar mais mas sabemos que isso não acontece( o que a LEP prever é o mínimo ) -> vai ter direito a previdência social para que isso conte como aposentadoria. O condenado em regime aberto em principio não irá remir pena, esse beneficio se aplica para condenados em regime fechado e semi-aberto. O condenado em regime aberto não irá remir pena pelo trabalho, o que não impede que ele possa remir pena pelo estudo . ( isonomia jurídica?) * Estamos aqui falando de um condenado, o preso provisório também não poderá remir pena e ai ele não vai remir em nenhuma hipótese. �12 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 A contagem da remissão : -> 1 dia de pena para cada 12 horas de estudo e essas 12 horas precisa estar divididas em no mínimo 3 dias de frequência. * Obs: estudo pode ser presencial ou a distância. -> 1 dia de pena para cada 3 dias de trabalho -> nos casos de acidente de trabalho ele continuará remindo pena tanto para trabalho quanto para estudo. -> o preso pode acumulara remissão, no caso remir por trabalhar e estudar -> acréscimo de 1/3 no tempo remido pela conclusão do ensino fundamental/médio/superior durante a pena. -> O do regime aberto não pode remir pelo trabalho mas poderá remir pelo estudo, ja o regime semi-aberto ou fechado ele poderá remir tanto por trabalho quanto por estudo, podendo ser acumulativo -> a remissão será declarada pelo juiz da execução penal Perda dos dias remidos: art.127 -LEP -> Falta grave -> revogação de até 1/3 do tempo remido. { Trabalhado (-2anos) } <——|———————————|——> Início da pena Falta Grave -> antigamente podia-se perder tudo o que foi trabalhado, a partir da lei começou-se a ter um limite de até quanto poderia ser perdido. -> Recomeça-se a contagem a partir da data da infração disciplinar. {Trabalho - 3 anos }{ Reiniciode contagem de remissão} <——|————————|————————|———————————————> Início da pena Falta grave Decisão de pena de 1/3 dos dias remidos ( 1 ano) -> Muitos começam a contar a remissão novamente a partir da decisão da pena sendo que se inicia a partir da falta grave *Obs: art.51 - LEP Outros Direitos do Preso : - Superveniência de doença mental art.41 CP: - Uso de algemas: Súmula vinculante 11 -> se tornou súmula com apenas um precedente Apenas será cabível o uso de algemas : 1. Fundado receio de fuga 2. Resistência 3. Perigo a integridade física alheia 4. Perigo a integridade física própria O uso de alegam deverá ser justificada por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil ou penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. �13 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Pena privativa de liberdade ( Parte 2) 1.Introdução : A dosimetria de pena nunca será completamente racional. A sentença é um sentimento em relação a algo por isso sempre será subjetiva. Quando pensa-se na pena privativa de liberdade pense sempre no principio de individualização das penas, então o juiz deve pensar em cada particularidade que difere esse caso de outros. A pena tem que analisar cada uma das circunstâncias que irão particularizar esses casos, que tornam ele único dentre os demais. Essa individualização impõem que o magistrado não só beneficie o sujeito que está sendo julgado como também ir contra o sujeito. O Estado vai ter que levar a consideração desses detalhes, cada detalhe vai ter que ser analisado e colocado em prática, por exemplo, o caso do estuprador que teve atenuante de pena por ter usado camisinha. - Princípio do ne bis in idem: com base nesse princípio quando as circunstancias particulares do caso for examinada ela não poderá ter duplos sentidos, por exemplo, uma situação fática não poderá ter múltiplas prejuízos ao réu, não poderá ser qualificadora e agravante de pena por exemplo. Se discute bastante se é possível que uma mesma circunstância fatica gere múltiplos benefícios, o entendimento majoritário entende que isso não será possível. 2. Sistema trifásico ou Nelson Hungria : Esse sistema define 3 fases de dosimetria de pena, não quer dizer que são as únicas fases existentes, até pelo código ser da década de 40 muita coisa mudou de lá pra cá. Essas são as fases referidas no código penal. Art.68, CP: A dosimetria precisa ser feita seguindo uma ordem porque pode alterar o produto. 2.1 Primeira Fase: Pena cominada: -> Sempre será referência de patamares fixados pelo legislador -> E a forma como o legislador fixa esses patamares será sempre na estipulação de um limite mínimo e máximo( intervalo). Essa redação está no preceito secundário da norma Penal. -> O juiz precisará estar atendo para a diferenciação entre tipos simples, qualificados e privilegiados. O tipo simples é o referido no caput. Qualificação -> pena superior a pena do tipo simples. Privilegiado -> pena inferior a pena do tipo simples. Art.121 Parágrafo 1º -> natureza jurídica de causa de diminuição de pena, só que muita gente de homicídio privilegiado porque tecnicamente não é um tipo privilegiado. Seria privilegio se a pena fosse de 6-12 se o agente comete o crime sob domínio de emoção, por exemplo. * qualificadora eleva os limites mínimos e máximos de pena. Fase: Ponto de partida : Critério examinado : Ponto de chegada: 1º Fase Pena Cominada Circunstancias judiciais ( Art.59, CP) Pena Base 2º Fase Pena Base Circunstancias legais Antenantes e agravantes Pena Provisória ( Intermediária) 3º Fase Pena provisório ( intermediária ) Causas de diminuição e causas de aumento ( minorantes e majorantes) Pena Definitiva �14 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Não se privilegia ou se qualifica mais de uma vez. Uma única qualificadora ou privilegio já é suficiente para reduzir ou aumentar a pena cominada. Ex: Homicídio motivado por motivo fútil com emprego de veneno. Art.121 Parágrafo 2º : II- Fútil e III- veneno-> neste caso o Juiz vai escolher uma das circunstâncias como qualificadora e as outras como agravante de pena. Mas não poderá considerar as duas como qualificadoras. Elementares: Quando eu digo que algo é elementar significa que algo é elementar do tipo. Uma elementar pode ser utilizada para aumentar ou diminuir a pena? Não se pode utilizar para aumentar a pena porque é uma circunstancia que caracteriza o crime, faz parte do tipo, utilizar isso para aumentar a pena seria um bis in idem. Qualificadoras: Uma qualificadora é uma circunstancia que agredida que somada que acrescida ao tipo base forma um tipo derivado ( tipo qualificado ) redefinindo em abstrato a pena cominada ao tipo. A qualificadora vai ser usada para aumentar a pena sempre para mais. ex: O crime de homicídio é matar alguém, pena reclusão 6-20 anos. Mas vamos supor que Júlia é ciumenta e descobriu que o namorado saiu pra tomar um Drink com Ananda. Júlia tomada pelo ciúmes coloca veneno na bebida de Ananda e ela morre. No parágrafo 2º do art.121 qualifica que se o crime for praticado por o veneno a pena será aumentada para 12-30 anos. ex2: Antonio vai na casa da namorada, enquanto sua namorada vai tomar banho ele furta a namorada subtraindo suas joias. O crime de furto é pena de reclusão 1-4 anos porém uma das qualificadoras do crime é o abuso de confiança. Uma qualificadora não interfere no sistema trifásico porque ela já constitui o crime. Exceção : O que fazer quando o crime tem mais de 2 qualificadoras? Quando aplica-se o sistema trifásico analisa-se quais circunstancias vão interferir na individualização da pena. Então terá que se excluir uma das qualicadoras para que não se puna o mesmo ato duas vezes( bis in idem). Circunstâncias judiciais : Circunstâncias de natureza objetiva ou subjetivas, pré-existente, concomitantes ou supervenientes ao crime que não interferem na definição jurídica do fato mas influenciam na quantidade da pena. Ou seja, é aquilo que não constitui o crime mas está ao redor dele. Ex: o indivíduo ser ou não reincidente. Prevista no art.59, analisando essas circunstancias judiciais o juiz vai fixar a pena base. Ele vai sair do número em abstrato pelo legislador, na primeira fase ocorre uma operação matemática. Depois dai o juiz chega na segunda fase e aplica o que chamamos de circunstancias legais que são as agravantes e atenuantes ( art.61-66) que é o que chamamos de pena provisória. *Circunstancia judicial é tudo aquilo que não for causa de aumento, causa legal. elementares ou qualificadoras. Pena base: Na fixação da pena base o juiz vai levar em consideração as circunstancias judiciais. O principio que prevalece no Direito é o princípio de presunção e inocência. Se a presunção é de que a circunstancias são favoráveis o juiz vai partir do mínimo legal. O juiz vai aplicar a pena partindo do mínimo. A medida que as circunstância judiciais forem desfavoráveis vai aumentando a pena mínima. Se surgir uma favorável pode-se diminuir a pena mínima. Na fixação de pena base o juiz estará adstrito aos limites mínimos e máximos definidos pelo legislador. Mas não poderá ser menos do que o que foi determinado nem a mais. O entendimento dominante é que a pena deve ficar dentro das balizas determinada pelo legislador. �15 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 1º Culpabilidade: A culpabilidade daqui não é fundamento da pena, a culpabilidade aqui é o limite da pena. A culpabilidade é quando vai dosara censura penal àquela conduta. A dosimetria da pena tem muito juízo de valor por isso a culpabilidade pode ser subjetiva. Ao analisar a culpabilidade deve-se fazer o juízo de se o crime analisado como um todo tem um censura própria do tipo ou se tem um grau cesura maior ou menos do que se espera do crime. Na maioria dos crimes a culpabilidade é própria do tipo. O juiz de valor se faz para saber se a culpabilidade faz parte do crime. 2º Antecedentes : Todo o passado jurídico penal do condenado, ou seja, é o seu histórico criminal. Primeira coisa, antecedente se existe é porque é mau. Bom antecedente significa que você não tem antecedente criminal. O que gera o mau antecedente é a condenação. Ter antecedente não pode ser processo ou inquérito em curso porque isso representa uma violações do princípio da presunção de inicial( STJ- Súmula 444). Antecedente é uma sentença condenatória transitória em julgado que não seja reincidência ( constitui agravante ). É preciso lembrar que analisar se o réu é primário ou reincidente não irá olhar no momento de dar a sentença mas em qual posição o réu se encontrava no momento do crime. A reincidência se reverifica no momento da prática da infração, para que alguém seja reincidente no momento da prática do crime tem que ter uma sentença condenatória transitado em julgado. 3º Conduta social : Há autores que a consideram perigosa, porque é a forma como o sujeito se comporta no meio em que vive. É meio complicado aumentar a pena de alguém porque o sujeito é ou não um bom pai de família. Como fazer um juízo social sem fazer um juízo moral e não jurídico? Conduta social só poderá ser usada quando se tratar de condutas ilícitas. Não é o que se considera adequado mas sim o que se considera ilícito. Não se pode fazer um juízo moral e colocar na dosimetria da pena. Conduta social é qualquer fato ilícito que tenha algum tipo de relação com o crime. 4º Personalidade : Considera-se o requisito da personalidade com inconstitucional pois seria um direito do autor. O juiz não tem um arcabouço teórico suficiente para fazer uma analisa da personalidade de alguém. Na maioria das vezes tem juízes que tem contato com o preso menos tempo do que o suficiente. Fica muito complicado o juiz aumentar a pena de alguém com base em uma análise rasa do que ele pensa ser a personalidade. A personalidade será o senso comum. 5º Motivos : Um motivo pode ser tanto favorável quanto desfavorável. Raramente o motivo é utilizado com circunstância judicial porque as agravantes as vezes revelam motivos futeis. A ausência de motivo não se qualifica a pena, nem sempre esse motivo estará provado nos autos e se não se sabe qual é não se pode aumentar a pena porque ele foi feito sem motivo. 6º Circunstâncias: É tudo aquilo que envolve o crime mas que não foi referido nos outros itens. 7º Consequências: São os danos periferícos, são os danos para além da consumação. Tem que ter muito cuidado para não ter bis in idem. É todo dano para além da tipicidade. 8º Comportamento da vítima: Uma das mais polemicas circunstâncias judiciais, o que se pode dizer é que o comportamento da vítima é uma circunstância neutra, não interfere para aumentar a pena caso a vítima nada tenha contribuído para o crime, esse fato não interfere em nada, porém, poderá ser utilizado para diminuir a pena quando a vítima instigar o crime. Quando a vítima de alguma maneira ilícita provoca a situação para que ocorra o crime, isso poderá ser utilizado como diminuição de pena. 1.Circunstancia judicial favorável ao réu ( de alguma maneira houve incentivo ou provocação do réu). Isso gera abatimento de pena. �16 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Aqui representa o mínimo da pena base. 2. Circunstâncias neutra: aqui a pena base também é mínima. 3. Circunstancias desfavoráveis : Isso não gera acréscimo de pena. Aqui representa o temo médio da pena base. -> o comportamento da vítima sempre acaba trazendo uma ajuda ao réu, a vítima passa a ser julgada em sua conduta. Conta : A lei não diz quanto cada uma dessas circunstancias vale então se trata de um critério discricionário do juiz. Mas existe um parâmetro, tendo 8 circunstancias judiciais, cada circunstancias representaria 1/8 de pena. Ou seja cada circunstancia desfavorável aumentar-se-á 1/8 na pena. Tem autores que acham que se aumenta esse 1/8 da pena mínima, a outra corrente entende ser 1/8 no intervalo entre o mínimo e o máximo. O STF já disse que a sentença que fixa a pena base no mínimo não será nula, pressupõem que as circunstâncias são todas favoráveis. Pena base: Em virtude de a lei penal não estabelecer um critério determinado na definição das circunstancias judiciais discute-se doutrinariamente de que forma tais circunstancias deveriam ser valoradas majoritariamente trabalha-se com o critério de valoração de cada circunstancia em 1/8 em virtude de serem 8 as circunstancias referidas no art.59. Sugere-se ainda a utilização do termo médio ( mínimo + máximo /2) como limite para o juiz. Nenhum dos direcionamentos todavia obrigará o juiz. O juiz não poderá colocar a pena base inferior ao mínimo legal. Quando todas as circunstancias forem favoráveis ou neutra a pena base será mínima legal. 2.2 Segunda Fase: É segunda fase que o juiz irá fixar as circunstâncias atenuantes e as circunstâncias agravantes, elas são referidas como circunstâncias legais. Obs1. Exige uma localização dessas circunstancias, as agravantes vão estar situadas no art.61 e seguintes do CP enquanto que as atenuantes serão referidas no art. 65 e seguintes do CP. Ne bis in idem: Caput do art. 61, que vai trazer o seguinte : a dupla ponderação de uma mesma circunstância fática já ponderada na primeira fase ( agravante ou atenuante) poderá ser novamente ponderada na segunda? Isso gera uma discussão muito grande, o princípio do ne bis in idem ele se refere a não punir duplamente, não punir novamente o que não vai poder duplamente punir eu também não vou poder duplamente atenuar. O art.61 tem a intenção de impedir que aconteça qualquer espécie de dupla punição. Circunstâncias atenuantes e agravantes (Circunstâncias legais: art.61-66) Agravantes : Art.61 - não poderá utilizar elemento tipificador do crime para agravar a pena. - Eu não posso por exemplo agravar a pena do crime de tortura pela tortura porque isso é o que tipifica o crime. Atenuantes: Art.65 Princípio ne bis in idem. Uma mesma circunstância tática já ponderada na 1ºFase poderá ser novamente ponderada na 2º fase? 61, ( CP) :Não poderá utilizar duas vezes uma mesma atenuante ou mesmo utilizar para beneficiar. Taxatividade/ reserva legal/ anterioridade : -> As agravantes devem obediência absoluta a legalidade. O juiz não pode portanto inventar um agravante de pena, não poderá agravar o crime por uma circunstância que não esteja previsto em lei. Porém, em algumas agravantes há o que se fala em extensão da interpretação, desde que o legislador autorize. �17 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 -> Atenuantes : Ampla possibilidade de atenuação de pena. - art.66/ CP admite a chamada atenuante inominada. Significa que o juiz vai poder atenuar a pena por uma situação que não está prevista em lei. Reincidência: Art.61 : O conceito de reincidência está nos art.63 e 64 do CP. Verifica-se diante da prática de novo crime depois de trânsito em julgado de sentença penal condenatória que tenha condenado o agente no Brasil ou no estrangeiro por crime anterior. Obs: O art.7 da lei de contravenções penais também define reincidência, que funcionará como agravante da pena no julgamento de contravenções. Define que a reincidência se verifica com o cometimento de contravenção após transito em julgado de sentença penal condenatória quetenha condenado o agente no Brasil ou no estrangeiro por crime anterior ou no Brasil por contravenção. Toda vez que eu estiver julgado um crime na infração 2 eu vou utilizar o CP, porém toda vez que a infração 2 for uma contravenção penal eu vou estar trabalhando com a LCP. Transito em julgado : Situação 1. <——|——|——|——|——|———|———-> C1 C2 C3 SC1 TC1 SC2 Cond. Cond. | Condição de agente: Primário Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior Como praticou o crime antes do transito e julgado não será reincidente porém pode considera-lo com maus antecedentes. Situação 2. . . Condição do agente: Reincidente, maus antecedentes . <——|——|——|——|——|——|———|——|——> C1 SC1 TC1 C2 SC2 TC2 C3 SC3 Infração 1 Infração 2 Local da Infração 1 Condição do agente Crime Crime Brasil ou estrangeiro Reincidente ( art. 63- CP) Contravenção Contravenção Brasil Reincidente ( art.7º- LCP) Crime Contravenção Brasil ou estrangeiro Reincidente ( art.7º-LCP) Contravenção Crime Brasil ou estrangeiro Primário ( possuidor de maus antecedentes) -> não foi contemplada pelo art.63-CP Contravenção Contravenção Estrangeiro Primário ( possuidor de maus antecedentes) -> art.7º - LCP �18 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Cond. Cond, | Cond, Condição do agente: Reincidente= Novo crime depois do transito em julgado sentença condenatória. Se eu só tiver um transito em julgado eu não posso considerar antecedente e possuidor de maus costumes -> vai ter bons antecedentes ( bis in idem) Súmula 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Situação 3. . . Novo crime . Depois do transito e julgador e sentença condenatória <——|——|——|————|———|———|————|———|————> C1 C2 SC2 TC2 C3 SC3 TC3 SC1 Cond. Cond. Cond. Cond. | | Condição do agente : Reincidente | e possuidor de maus costumes Condição de agente: Reincidente e bons costumes Não prevalece a reincidência : 1. Uma vez reincidente não será reincidência para sempre. Esse prazo máximo é chamado de prazo depurador. Contaremos 5 anos após o cumprimento ou extinção por alguma razão da pena. . . Cumprimento | de pena | Prazo depurador Novo crime | | 5 anos Depois do transito em julgado <——|——|——-—|———|— ———|——————-——|——————|——|—> C1 SC1 TC1 Pena C1 Fin da Pena C1 Fim do C2 SC2 prazo depurador Condição do agente Cond. Cond. Primário -> Neste caso no crime 2 ele será considerado primário porque foi praticado após termino do prazo depurador. -> Também terá maus antecedentes: não há limite temporal para maus antecedentes Jurisprudencialmente tem se entendido pela possibilidade de limitação temporal dos maus antecedentes, pela via da analogia benéfica, a matéria entretanto ainda não resta pacificada. ( Julg. STF. HC. 126.315/2015) Deve-se contar o prazo depurador a partir do fim da pena. 2. Quando a infração anterior é crime militar próprio ou crime político. Art.64 II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. Quem está sendo julgado por crime mas é um crime militar próprio ou político não será considerado reincidência. Classificação de crime militar: 1. Próprio ou propriamente militar: São os crimes que só podem ser praticados por militar. Por exemplo, abandono de fronteira, são crimes que somente civis podem praticar. Somente se encontram esses crimes no CPM. 2. Impróprio ou impropriamente militar: Crimes que podem ser praticados tanto por militar quanto por civil, por exemplo, lesão corporal, as repercussões vão ser diferentes nesse caso. �19 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 3. *Tipicamente militar: São aqueles os quais estão previstos exclusivamente no código penal militar. 4. Crime político : Também não caracteriza a reincidência 4.1 Próprio ou puro: Ofende apenas a segurança e organização do Estado, são os crimes contra a segurança nacional. 4.2 Impróprio, impuro ou relativo: Ofende a segurança e organização do Estado e também um bem jurídico protegido pela legislação comum. Em ambas as espécies afasta-se a reincidência. O CP ao contrário do que fez no tocante os crimes militares não estabeleceu distinção entre crime próprio e impróprio. Nucci tem um entendimento diferente dos outros autores. Reincidência real x Reincidencia ficta: Reincidencia real ocorre quando o agente comete novo crime após ter efetivamente cumprido a totalidade da pena pelo crime anterior e antes do prazo de 5 anos no chamado período depurador. Enquanto a reincidência ficta o agente comete novo crime após ter sido condenado definitivamente, mas, antes de ter cumprido a totalidade da pena do crime anterior ( o prazo da caducidade da reincidência sequer começou a correr) Motivo fútil ou torpe: Motivo fútil é uma motivação banal.Somenos ou nonada, significa motivo banal, de menor importância, relevância. A torpeza está muito ligada a crueldade. Agravante por conexão: Toda vez que houver uma conexão entre o crime que está julgado ou qualquer outro que já tenha acontecido ou esteja para acontecer. Crime praticado mediante traição, emboscada, dissimulação : Traição vai significar sempre uma quebra de confiança, essa confiança não se presume de circunstâncias subjetivas, tem que demonstrar e provar que havia confiança. Emboscada é a tocaia, um crime praticado na cocó. A dissimulação é quando o agente oculta o seu real intento, aqui há um fingimento da real intenção do sujeito. Com emprego de veneno, fogo, tortura: Veneno tem um significado amplo, vai depender das condições da vítima e o sujeito ativo tem conhecimento das condições da vítima. Por exemplo, o sujeito é diabético e se usa acúcar para envenenar a vítima. A tortura que se agrava aqui é a tortura enquanto meio uma vez que a tortura como fim será tipificada como crime de tortura. Outro meio insidioso ou cruel: meio insidioso é um meio camuflado que não seja veneno. Vai causar uma hemorragia. Um meio cruel é aquele que provoca na vítima um sofrimento desnecessário. Crime Anterior Crime Posterior Reincidência Fundamento MP MI Não* Art.64, II, CP MP C Não MP MP Sim Art.71, CPM Comum MP Sim* �20 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 Eu quero matar uma pessoa e faço desabar o local onde ela se encontrava, eu acabo causando perigo comum.Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: Irmão de consideração não entra aqui. Conjuge não entra aqui se for apenas união estável. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: O sujeito ativo não precisa ser necessariamente masculino. Quando a lei maria da penha modifica a linha f, ela fala da violência contra mulher como uma das qualidades de agravante de pena porque é uma agente que vai estar se prevalecendo de relações domésticas. No código penal a vítima vai poder ser mulher ou homem enquanto na lei maria da penha a vítima é mulher. A lei maria da penha não irá tipificar nenhum crime. Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: Ter cuidado com o bis in idem. Por exemplo, o psicólogo que tem dever de sigilo e começa a chantagear o seu paciente. Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida: Criança aqui não há uma menção específica sobre quem seja criança, mas se utiliza o ECA, menor de 12 anos, se tiver idade igual a 12 anos ai já será adolescente. Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: Nesse caso o agravo da pena está sob a reprovalidade da conduta porque ele estava sob proteção da autoridade, esse ofendido pode ser inclusive um réu ou condenado penal. Precisa estar sob proteção do Estado. Não basta estar na delegacia, a pessoa precisa estar sob proteção. Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: Em estado de embriaguez preordenada: O sujeito se embriaga para cometer o crime, para se encorajar a cometer o crime, não se confunde com a embriaguez dolosa. Aqui além de querer se embriagar, quer se embriagar para praticar determinado delito. Embriaguez preordenada inclui qualquer tipo de droga. Agravantes no caso de concurso de pessoas: Art. 62 Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: Aqui estamos falando do manda chuva. Coage ou induz outrem à execução material do crime: Aqui se está falando de uma hipótese de autoria mediata. O executor como é um coautor, não comete crime, estamos diante da exclusão da culpabilidade pela coação moral irresistível. Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: Aqui se está falando de obediência hierarquica que é causa de exclusão de culpabilidade( no caso da pessoa sujeito a autoridade). Já em relação a alguém impunível está relacionado a idade do sujeito ou ao seu discernimento. Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: Executor do crime, não mais está falando do organizador do crime. Aqui não se restringe a dinheiro, pode ser qualquer tipo de pagamento. Ne bis in idem: Calúnia ( 6 meses de pena) - Roubo ( antes do final do prazo depurador) �21 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 ROUBO- Pena abstrata de 4-10 anos. 1. Pena Base : 4 anos 2. Pena Provisória ( agravante de pena da reincidência) : 5 anos 3. Pena definitiva : 5 anos Para uma primeira corrente não há bis in idem porque a calúnia não está sendo novamente julgada, o que está sendo julgado é a segunda conduta após a pratica de novo crime. Para a segunda corrente a calúnia estará sendo novamente ponderada e não se pode por uma via oblíqua permitir a incidência de um quantum a mais desse crime que não está mais sendo julgado mas que está servindo para aumentar a pena. STF: Em 2013 decidiu que não caracteriza bis in idem o agravamento pela reincidência. HC 93411 HC 93851 HC 94361 Atenuantes de Pena: O que prevalece é a impossibilidade de dupla ponderação, seja beneficiar ou para prejudicar. I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença : Popularmente conhecida como atenuante da "menor idade”, aqui a menor idade não é devido a imputabilidade e também a atenuante de senilidade( que se deve evitar em razão da sua ofensibilidade. No primeiro caso o que se entende é que por mais que o sujeito seja maior ele está no momento da vida em que suas atitudes são marcadas por impulso. No segundo caso, o sentido é que se entende que a pessoa está mais próxima da morte e que como ainda vai iniciar a pena, entende-se que ela deva ser abrandada. O Estatuto do Idoso( Lei. 10.741/2003)prevê que idoso é aquele com idade maior ou igual a 60 anos. II - o desconhecimento da lei: Não deve-se confundir com o desconhecimento da ilicitude. Leitura do art.21, CP. O desconhecimento da lei não vai gerar a exclusão do crime mas poderá atenuar a sua pena. III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: O relevante valor social é aquilo que é desejado e legitimado por toda a coletividade. E essa legitimação vai ser um fator decisivo na diminuição no juízo de censura em virtude desse sentimento de coletividade em virtude dessa prática. O relevante valor moral por sua vez consiste em algo que é relevante para o próprio sujeito do crime mas que os coloca diante de uma motivação que diminui o juízo de censura e de reprovabilidade, esse campo constitui sua dificuldade quando se analisa o que se passa no interior do sujeito que praticou o crime. Art.61, CAPUT : São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime (agravantes) Art.65, CAPUT : São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (atenuantes) Afasta expressamente o bis in idem Sempre vai atenuar a pena �22 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: Isso parece com arrependimento eficaz ou posterior( art.15 e 16, CP). Essa atenuante vai ser uma espécie de plano B, quando não se consegue aplicar os arts.15 ou 16 trabalha-se com a situação como atenuante de pena. A linha de raciocínio é trabalhar a linha b como uma espécie de plano b. c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima: Essa alínea C impõem que se faça leitura do art.22 e do art. 28, I. ( Isso porque o art. 22 será preferencial ). Esse ato injusto da vítima pode ser considerado como um ato de agressão, por exemplo. d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: Confessar o crime é assumir a autoria em relação a esse crime, delação não se confunde com confissão. pois a confissão tem a haver com a própria autoria. Essa confissão não pode ser forçada, o próprio agente de forma espontânea deve confessar o ato, se ele foi perguntado isso não afasta a confissão, o que afastaria a atenuante seria, por exemplo, ele ser coagido a falar ou não ter consciência de que está fazendo uma confissão. *Lei.12.850/2013-> Art.4º - colaboração premiada, a consequência jurídica poderá ser das mais variadas espécies, entre eles o perdão judicial, a diminuição de pena em até 2/3 ou ainda substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. ( pegar qual a lei )Art.13º- perdão judicial que é causa de extinção de punibilidade No final das contas a colaboração vai acabar gerando a confissão também porém com um benefício maior em razão da delação. Não há aqui a menção de quem seria a autoridade a se confessar o crime, bastando então de uma visão ampla que seja qualquer autoridade pública.Juíz- Sentença ( Art.155-CP) <——|———|————|—————————|———————|———> Crime IP Denúncia Proc.Penal: Retratação da confissão perante o Juiz Confissão perante autoridade policial Art.155-CPP: Consagra a livre apreciação da prova, ou seja, eu não poderei dizer que há prova que vale mais ou menos, o Juiz é livre para fazer a apreciação. Prova X Elementos informativos: Prova é aquilo produzido em contraditório judicial enquanto que elemento integrativo é aquilo que foi colhido na investigação judicial, portanto sem contraditório. A prova ela serve para condenar, porque a ausência de prova gera a absolvição. O Juiz não poderá basear seu julgamento baseado em elementos informativos, salvo em disposição contrário. Interrogatório: é uma prova repetível, pode-se colher novamente e não apenas no inquérito policial. Possibilidades : 1. Já que ele se retratou o Juiz não usa a confissão para condenar e também não atenua. 2. O juiz usa a confissão para fundamentar a condenação e vai ter que alinhar os elementos informativos a elementos probatórios. 3. Juiz usa a confissão para fundamentar a condenação ( mais elementos comprobatórios), porém não vai atenuar. ( está completamente afastada pelos tribunais superiores). Se é interrogatório apenas poderá utilizado o que está no processo, o entendimento que prevalece é que se pode usar o inquérito policial desde que o utilize juntamente com outros elementos. �23 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou: Aqui o que o legislador observa é que as multidões são influenciáveis. Não se aplica ao causador do tumulto. Lembrando sempre que deverá aplicar o princípio do in dúbio pro réu. Se no meio de uma manifestação eu resolvo depredar um prédio, eu que causei o tumulto não terei direito a aplicação do benefício, porém todos os outros que foram levados a agir em manada terão direito a atenuação da pena. Art. 66: Atenuante inominada: não tem previsão legal, a coculpabilidade, muito utilizada por zaffaroni que é quem cria a teoria . Pena Provisória: Imagine que eu estou diante de um crime qualquer que possui 2 agravantes e tem também duas atenuantes, levando em conta que eu sai de uma pena base de 2 anos. Posso eu juiz compensar uma pela outra e colocar a pena provisória em 2 anos? O Legislador não predetermina os valores para as agravantes e atenuantes, o mesmo problema das circunstancias judiciais. Na segunda fase, a única coisa que se sabe é que ela terá que pesar mais que a primeira, ou seja, terá que ser mais significativa do que na primeira. Se uma circunstancia ( exceto as qualificadoras) puder ser utilizada tanto na primeira quanto na segunda fase deve-se dar preferência que se utilize na segunda fase. Se eu tenho um mesmo elemento que serviria de circunstancia judicial e de circunstancia legal eu vou utilizar com legal. Cir.Judiciais : 1/8 Cir. Legais : Máx. 1/6 Cir. Aum/ Dim Como não há um valor pré-definido em lei para a dosimetria das circunstâncias legais a doutrina convencionou que o valor máximo aplicável a uma agravante ou atenuante, será de 1/6, uma vez que este corresponde ao menos valor previsto em Lei para as causas de aumento e de diminuição de pena. Jurisprudêncialmente até se admite acréscimo pela reincidência superior ao referido patamar( exemplo, 1/3 ou 1/6 da pena) entretanto, tal medida deverá ser excepcionalmente justificável e devidamente fundamentada sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. Obs: é preciso ter cuidado na matemática, lembrar que 1/3 é maior que 1/6 STJ HC 148 583. O legislador não autoriza que se saia por ai compensado atenuantes e agravantes, porque mesmo sem falar quanto cada uma vale ele ja diz qual vale mais. No concurso entre agravante e atenuantes, o juiz não poderá simplesmente compensa-las, muito embora o legislador não lhes atribua valores objetivos o art.67, CP, define quais dentre as circunstâncias legais valerão mais que as outras. Circunstancias preponderantes: 1. Personalidade : Atenuante preponderante, a personalidade é lida no sentido da idade, por exemplo, agente menor que 21 na data do fato ou maior que 70 na data da sentença. 2. Reincidência : Vai ser entendida como uma agravante preponderante. 3. Motivos : Tanto poderão valar como atenuante ou agravante preponderante conforme o caso. S.1 : Emboscada ( agravante )x Reparou o dano ( atenuante): Como elas não tem valor superior, pode- se compensar uma pela outra, então na segunda fase nem se acresce a pena nem se reduz. �24 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 O valor da pena base é igual ao da pena provisória. S.2: Emboscada ( agravante ) x Motivo de relevante valor moral ( atenuante ): Não poderei compensar porque uma delas é uma situação preponderante, o motivo vale mais do que a emboscada. A minha pena provisória no final dessa operação será menor do que a pena Base. S.3: Reincidente (agravante) x Reparou o dano( atenuante) : Não pode compensar porque a reincidência é preponderante, a pena provisória nesse caso será maior do que a pena base. S.4: Reincidente( agravante ) x Menor de 21 na data do fato ( atenuante) : Está diante de duas situações preponderantes, o legislador não diz o que fazer. O que se tem na doutrina e jurisprudência é que aqui se está diante de uma circunstancia super preponderante, quem vale mais é Personalidade, depois a reincidência e quem vai valer menos são os motivos. Neste caso então a pena provisória será menor que a pena base porque o que vai valer mais é a personalidade. * O valor final da pena provisória não poderá ser estabelecido além do máximo nem abaixo do mínimo da pena cominada( súmula 231-STJ). 2.3 Terceira fase: Ao contrário das agravante se atenuantes que estão tipificadas no CP não é a mesma coisa para a terceira fase, os aumentos e diminuições estão espalhados por todo o CP e também nas legislações especiais. As majorantes e minorantes da parte especial do código bem como na legislação especial são mais tranquilas porque estará no art do crime o qual se está julgando. Causas de diminuição e aumento de pena : 1. Parte Geral: Realmente fica espalhadas 2. Parte Especial/ legislação especial : eles vão estar dentro do próprio artigo correspondente ao crime. 2.1 No próprio art do tipo incriminado por exemplo Art. 121, Parágrafo 4º, CP 2.2 Nas Disposições comuns no capítulo em que o crime se insere, por exemplo Art.141, CP As causas de diminuição e de aumento, com relação as que estão na parte especial é mais de se identificar. Ou estará no próprio artigo do tipo incriminado ou nas disposições comuns. As da parte geral ficam de fato espalhadas. Majorantes da parte Geral: Minorantes da parte Geral : Diferentemente do que ocorre com as circunstâncias agravantes e atenuantes o legislador ao prever as majorantes e minorantes já estabelece previamente o quantum das respectivas circunstancias, vinculando a atividade do juiz. Art.29, parágrafo 2- parte final Art.70 Art.71 Art.73- parte final Art.74 parte final Art.14- parágrafo único Art.16 Art.26- parágrafo único Art.28- parágrafo 2º Art.29- parágrafo 1º �25 Direito Penal III Daniela Portugal 2018.1 A partir daqui algumas coisas começam a fazer sentindo, veja: Quais os elementos mais importantes quando se está fazendo a dosimetria de pena? 1. Em primeiro lugar são as qualificadoras e privilégios bem como causas de aumento e de diminuição. A primeira coisa que se olha é se tem qualificadora ou aumento de pena porque os privilégio e causas de diminuição de pena são pouquíssimos.
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