Material de Estudo para Primeira Prova de ICD II - V 2.0

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MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II 
Sergio Somenzi Junior 
 
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Esquema da matéria ......................................................................................................................................................... 1 
Couture ......................................................................................................................................................................... 1 
Hart e Hohfeld ............................................................................................................................................................... 2 
Hohfeld: Os mínimos denominadores comuns do direito ............................................................................................ 2 
Hart: Cap. III e VII .......................................................................................................................................................... 2 
Questões ........................................................................................................................................................................... 2 
Prova de ICD II 2014/2 .................................................................................................................................................. 2 
Questões Enviadas pelo Professor ................................................................................................................................ 6 
Esquema das Leituras Obrigatórias ................................................................................................................................... 7 
Couture, Eduardo J. - Introdução ao Estudo do Processo Civil ..................................................................................... 7 
Hart. L. A. - O conceito de Direito - Cap. III. 1 – A Diversidade das Leis ...................................................................... 13 
Hart. L. A. - O conceito de Direito - Cap. VII. 1 – Os Fundamentos de Um Sistema Jurídico ...................................... 15 
Hohfeld, W. N - Conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial ........................................... 16 
Anotações de Aula .......................................................................................................................................................... 20 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 12/03/15 ........................................................................................................................... 20 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 19-03-15 e 26-03-15 .......................................................................................................... 22 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 02-04-15 ............................................................................................................................ 25 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 09-04-15 ............................................................................................................................ 26 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 16-04-15 ............................................................................................................................ 29 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 23-04-15 ............................................................................................................................ 29 
 
Esquema da matéria 
 
Couture 
 
1ª Conferência – Ação 
O direito de Ação é diferente do direito Subjetivo. 
O direito Subjetivo do autor é o objeto a ser discutido na justiça. 
Enquanto direito de Ação é o direito de Agir para que o direito Subjetivo seja reparado/efetivado. 
 
2ª Conferência - Defesa 
Toda demanda é um modo de agredir e a exceção é a defesa contra o ataque, usada pelo réu. 
O autor ataca mediante sua ação e o demandado se defende mediante sua exceção. 
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3ª Conferência - Processo 
O processo nasce com a iniciativa do autor, delimita-se com a contestação do réu e culmina com a sentença do juiz. 
A execução pode fazer parte do processo, mas não é obrigatória. 
O processo serve para resolver um conflito de interesses. Todo processo pressupõe um ou mais conflitos, e é um 
meio idôneo para dirimi-los por intervenção da autoridade. 
O Processo judicial aponta para a coisa julgada. Ele possui um fim privado e público ao mesmo tempo. Privado no 
que diz respeito às próprias partes, por ter feito cessa o conflito. E o processo tem uma finalidade que interessa à 
comunidade, uma finalidade de caráter público, consistindo em garantir a efetividade integral do direito. 
 
4ª Conferência - Sentença 
A sentença finda o litígio e termina com o Estado de Incerteza. 
É aquilo que o juiz sentiu como direito. 
Ela é uma obra humana, do juiz. 
Toda sentença é a reprodução formal de uma demanda inteiramente fundada. 
 
Hart e Hohfeld 
Em uma análise matricial entre Hohfeld e Hart esgotam todas as possibilidades lógica-jurídicas. Segundo a definição 
de Hart uma regra pode ser primária ou secundária. Se for regra primária implicará num direito, numa obrigação ou 
numa permissão (privilégio). Se for uma regra secundária a implicação lógica é dar poder para criação de regras 
primárias, por exemplo, a possibilidade de um Indivíduo fazer um testamento ou um contrato, se o indivíduo possuir 
e cumprir os requisitos necessários para fazer tal negócio jurídico ele possui Poder para tal. Do outro lado, a quem 
esse negócio alcance pode estar imune (negócio não o atinge) ou é sujeito de direito (sujeição). 
Hohfeld: Os mínimos denominadores comuns do direito 
Direito, Não Direito, Dever, Privilégio, Poder, Impotência, Sujeição e Imunidade correspondem ao que se pode 
chamar de mínimos denominadores comuns do direito. São os conceitos genéricos a que todos e quaisquer 
elementos jurídicos podem reduzir-se. 
Hart: Cap. III e VII 
Normas Primárias geram obrigações, direitos ou permissões. Normas secundárias dão poder para criar normas 
primárias. (Cap. III) 
Textura aberta é resultante da finitude dos casos previstos pelas Leis e que num caso difícil (que não é obvio de 
acordo com a Lei) deve ser utilizado outros elementos pelo juiz no julgamento do caso concreto. (Cap. VII) 
Questões 
Prova de ICD II 2014/2 
1- Maria tinha a intenção de comprar um bem imóvel de propriedade de Caio, mas ambos não utilizaram o 
instrumento que ordenamento jurídico estabelecia como necessário para a validade da compra e venda e a 
consequente transferência da propriedade. Diante dos fatos apresentados, assinale a alternativa que 
descreva corretamente aquilo que se pode inferir da situação. 
a. A lei que estabelece o requisito formal de validade do contrato correspondente a uma regra primária 
segundo a classificação de Hart. 
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b. Caio e Maria não dispunham de liberdade para assinar um contrato de compra e venda de imóvel 
c. Caio permaneceu com a mesma liberdade para usufruir o seu imóvel 
d. Maria dispõe de poder para tornar-se proprietária do imóvel sem cumprir os requisitos 
estabelecidos pelo ordenamento jurídico 
e. Caio adquiriu direito-pretensão à quantia que Maria ofereceu. 
(correta C) 
2- Assinale a incorreta: 
a. A defesa em relação a um direito-pretensão reivindicado pelo autor de uma ação judicial consiste 
em argumentar que o demandado encontra-se em uma situação de liberdade com respeito ao dever 
correspondente. 
b. O caráter secreto do voto no Brasil impõe ao eleitor o dever de não o revelar para quem quer que 
seja. 
c. Quando a Constituição estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma 
coisa senão em virtude de lei”, reconhece a ausência de direito-pretensão de qualquer individuo 
com respeito a outro que não tenha fundamento legal. 
d. SegundoEduardo Couture, nem toda decisão judicial diz respeito aos direitos-pretensão de cada 
uma das partes, podendo tratar de outras espécies de direito subjetivo na linguagem de Hohfeld. 
e. O direito-pretensão a ter uma decisão do poder judiciário acerca de uma demanda feita em juízo é 
contrabalançado pelo dever de não litigar de má-fé. 
(correta B) 
3- Assinala a alternativa que descreve corretamente relações jurídicas que gravitam em torno do processo 
judicial em um estado de direito: 
a. O réu tem imunidade com relação a qualquer regra jurídica que lhe impuser limitação de tempo para 
a apresentação de sua defesa 
b. No âmbito do processo penal prevalece a liberdade para que o réu seja considerado culpado antes 
de sentença condenatória transitada em julgado 
c. O detentor de um direito pretensão possui liberdade para forçar a pessoa que se encontra no polo 
passivo da relação jurídica a cumprir o seu dever sempre que este último oferecer resistência 
d. Normalmente o réu esta sujeito a poder ser condenado por uma nova decisão judicial ainda que haja 
decisão anterior de juízo competente transitada em julgado declarando a sua liberdade para não 
fazer aquilo que o autor da ação lhe demanda 
e. Ter a sua contestação das alegações apresentadas pela parte autora considerara pelo poder 
judiciário antes do que o julgador decida definitivamente a lide consiste em um direito pretensão 
garantido ao réu em um estado de direito. 
(correta E) 
4- A constituição de Mundus Philosophorum prevê que é vedado à autoridade pública instituir ou cobrar 
impostos sobre livros. Considere as diferentes situações em que Maria, uma cidadã desse país, pode se 
encontrar: 
I – Maria comprou em uma livraria um exemplar impresso de O processo, de Franz Kafka. 
II – Maria adquiriu em uma loja um leitor eletrônico (e-reader). 
III – Maria editou a sua autobiografia em formato eletrônico e comercializou-a em um site. 
Em quais situações acima um juiz estritamente formalista não poderia reconhecer a imunidade de Maria 
com respeito ao ato de cobrança de imposto por autoridade pública com base no dispositivo constitucional. 
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a. I e II 
b. I e III 
c. II e III 
d. I, II e III 
e. Nenhuma das anteriores 
(correta C) 
5- Segundo o art. 2º do Ato Institucional nº5 de 13/12/68, “O Presidente da República poderá decretar o 
recesso do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por Ato 
complementar, em estado de sítio ou fara dele, só voltando os mesmos a funcionar quanto convocados pelo 
Presidente da República.” 
Considere as seguintes assertivas com respeito ao período em que tal ato esteve vigente no Brasil: 
I- Havia, em todos os entes federativos, imunidade recíproca entre os poderes executivo e 
legislativo quanto a atos que visassem impedir o exercício de suas funções fundamentais. 
II- Mediante decreto do Presidente da República, o Congresso Nacional estava sujeito a perder, 
por período indeterminado, o seu poder de legislar. 
III- O presidente da Republica não tinha poder para decretar o recesso de uma Assembleia 
Legislativa exceto em estado de sítio. 
a) I 
b) II 
c) III 
d) I e II 
e) II e III 
(Correta B) 
6- Eduardo Couture sustenta em sua aula sobre a sentença: “(...) o juiz não pode ser a boca que pronuncia as 
palavras da lei, porque a lei não tem a possibilidade material de pronunciar todas as palavras do direito; a lei 
procede a partir de certas simplificações esquemáticas, e a vida apresenta diariamente problemas que não 
puderam entrar na imaginação do legislador”. Explique o fundamento da Tese da Textura Aberta do Direito 
de H.L.A Hart e relacione-a com o pensamento de Couture expressado na citação. 
(não havia resposta na prova que minha veterana me enviou, então criei uma resposta que achei razoável) 
 
Segundo Hart, há os casos simples que estão sempre ocorrem em contextos semelhantes, aos quais as 
expressões gerais são claramente aplicáveis, mas também há casos em que não é claro se as regras se 
aplicam. 
Ex. Não se pode entrar veículo no Parque. 
Carro é veículo, logo não pode entrar; 
Mas, e bicicleta, patins...? São veículos? 
Essa situação de casos difíceis decorre de algumas situações de fato possuírem alguns aspectos dos casos 
simples, mas lhes faltam outros. A interpretação jurídica não pode eliminar as incertezas, mas pode diminuí-
las. 
Em casos duvidosos que há uma possibilidade de escolha entre alternativas abertas, e isto tem de ser feito 
por aquele que tem de resolvê-los. 
Textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser 
deixadas para serem resolvidas pelos tribunais, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias 
entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso. 
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Percebe-se uma coerência entre o pensamento de Couture e Hart, pois na citação exposta da obra de 
Couture verifica-se que a lei, por ser uma norma geral que resulta de uma simplificação esquemática das 
hipóteses fáticas, não consegue abarcar todas as hipóteses do cotidiano; bem como o papel do juiz não pode 
ser apenas um aplicador do encaixe lógico entre premissa maior e a premissa menor, mas sim alguém que 
consiga interpretar o caso concreto de acordo com as infinitas possibilidades que a vida apresenta e 
ponderar a realidade fática com a norma geral e abstrata para conseguir fundamentar sua sentença. 
 
 
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Questões Enviadas pelo Professor 
 
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Esquema das Leituras Obrigatórias 
 
Couture, Eduardo J. - Introdução ao Estudo do Processo Civil 
Primeira Conferência – A AÇÃO NA JUSTIÇA 
O que é ação civil? 
1. A ação é a justiça do autor; 
2. A ação é um substituto civilizado para a vingança; 
3. A ação é uma espécie do gênero do Direito de Petição; 
O direito de Ação é diferente do direito Subjetivo. 
O direito Subjetivo do autor é o objeto a ser discutido na justiça. 
Enquanto direito de Ação é o direito de Agir para que o direito Subjetivo seja reparado/efetivado. 
O autor faz uma análise histórica de como o tema Direito de Ação foi tratado ao longo da história passando pelas 
definições ao longo de várias escolas como a escola espanhola, a alemã, a francesa e a italiana. Sendo que na escola 
espanhola o que existiu foi mais uma prorrogação das ideias alemãs e italianas. 
Escola Francesa 
1. A ação é o direito em movimento. É a manifestação dinâmica do direito; 
2. Não há nenhuma diferença substancial pode ser apontada entre direito e ação. 
3. Para a existência da ação são necessários quatro elementos: 
a. Direito, 
b. Interesse, 
c. Qualidade; e 
d. Capacidade. 
Para a escola francesa se não há direito não se concebe uma ação. 
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De tal maneira, ela não explica o problema da demanda infundada. 
Para esta escola o direito de ação e o direito que é objeto de reinvindicação é a mesma coisa. Havia a tese de 
equivalência entre direito de ação e direito subjetivo. 
 
Escola Alemã 
1. Há a distinção na Ação de Pretensão entre Direito Material e o Processual; 
2. A pretensão de tutela é o meio que permite fazer valer o direito (não é o próprio direito); 
3. Dá-se o Direito Processual com a autonomia da Ação; 
4. Ação = Direito autônomo ≠ direito material/substancial; 
5. Direito de comparecer aotribunal pertence mesmo àqueles que não têm razão; 
6. Durante o processo a razão não pertence a ninguém. 
 
Escola Italiana 
1. Dogmas da escola alemã + tradições do direito romano 
2. Para Chiovenda1 a ação é: 
a. Autônoma; e 
b. Concreta (pertencendo somente aos que têm razão). 
 // 
Couture utiliza do método cartesiano para defender sua teoria: 
Para ele a vida do direito é igual a vida dos fatos. 
Os fatos dizem que quando o autor quer promover uma demanda em juízo, pode fazê-lo, mesmo contra a vontade 
do réu e mesmo contra a vontade do juiz. Isso é experiência jurídica; a própria vida do direito. 
Na era primitiva a reação contra a injustiça era exercida na forma de vingança. 
Graças a enormes esforços sociais se tornou possível mudar a ideia de justiça com as próprias mãos para uma ideia 
de justiça a cargo de autoridade. 
A Ação Civil é o substitutivo civilizado da vingança. 
Ela consiste em um poder jurídico de apelar para o tribunal, pedindo algo contrário aos interesses do demandado. É 
um direito de petição ao judiciário. 
. Na qual só a sentença põe fim. 
 
1
 Chiovenda destacou ainda a ação no direito processual, defendendo-a como direito concreto e atribuindo-lhe a natureza de direito 
potestativo. Deve-se ainda a esse doutrinador muitas formulações definitivas principalmente em prol da efetividade do processo que constitui o 
slogan da escola instrumentalista: “uma medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo 
aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4165 
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Se a decisão declara que o autor não tem razão, que a demanda é infundada, as coisas voltam a seu estado 
primitivo. 
 // 
Atualmente a Ação é um direito à jurisdição. Isto é, a Ação é um poder jurídico do autor de provocar a atividade do 
tribunal. 
O direito de recorrer ao tribunal pedindo algo contra outrem é um direito de petição. 
O direito de petição pode ser exercido em relação a todos os poderes do Estado. Quando a petição é dirigida ao 
Poder Judiciário adquire o nome de ação civil. 
Direito de petição Direito de ação/ação judiciária 
 (Gênero) (Espécie) 
 // 
A lei processual é uma lei regulamentadora dos preceitos constitucionais que asseguram a justiça. 
Uma lei que prive o indivíduo do seu direito de apelar para a justiça é uma lei inconstitucional. 
Aquele que causa prejuízo através do litígio tem a obrigação de repará-lo. 
Agir em juízo constitui uma solução de liberdade e de responsabilidade. 
O direito atua buscando equilíbrio da conduta humana entre o Poder (liberdade) e o Dever (responsabilidade). 
 // 
Segunda Conferência – A DEFESA EM JUÍZO 
Toda demanda é um modo de agredir e a exceção é a defesa contra o ataque, usada pelo réu. 
O autor ataca mediante sua ação e o demandado se defende mediante sua exceção. 
Todo litígio implica em uma Bilateralidade: 
1. Igualdade entre partes; 
2. Princípio da igualdade dos indivíduos perante a lei. 
A diferença entre ação e exceção é que o autor cria o processo porque o deseja, enquanto que o demandado 
enfrenta o litígio, mesmo que não o queira. 
Escola Francesa 
O Code de Procédure distinguiu Exceções e Defesas. 
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Ela adotava o conceito do Paralelismo entre o conceito de Ação e o Conceito de exceção, como pode ser visto 
em: 
1. “O juiz da ação é o juiz da exceção”; ou, 
2. “Tanto dura a ação, tanto dura a exceção”. 
Escola Alemã 
Em 1868 os estudos de Von Bülow deram início de fato à escola processual alemã, inclusive dando ao direto 
processual um caráter cientifico. De tal maneira que a escola alemã adotou o posicionamento de entre exceções 
propriamente ditas e pressupostos processuais: 
1. : meios de defesa confiados ao cargo das partes; 
2. : circunstancias de fato ou de direito sem as quais o litigio não pode ter resistência 
jurídica nem validez formal. 
Escola Italiana 
Há duas teorias ao direito processual: 
1. Teoria unitária ou monista, cujo representante é o Carnelutti2: 
O réu exerce um contradireito contra o autor 
 
2. Teoria dualista, cujo representante é o Chiovenda3: 
Não existe contradireito, o que há é o Pedido de Liberdade feito pelo Demandado ao Juiz. 
 // 
O direito processual presume a inocência do indivíduo, até que se demonstre o contrário. 
Ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. 
Código de processo é a lei que regulamenta a garantia individual dos atos necessários para a defesa diante da justiça. 
É inconstitucional qualquer lei que prive o cidadão da garantia de um processo adequado. 
“Nunca haverá justiça se, havendo duas partes, apenas se ouvir a voz de uma”. 
 // 
Terceira Conferência – O PROCESSO 
 
2 Para essa teoria o direito material não consegue regular todas as situações conflituosas/litigiosas, precisando do processo para complementar o comando 
abstrato previsto na norma jurídica. 
Isto significa que os direitos e obrigações subjetivos só surgem com a sentença do juiz. 
Neste sentido o processo busca compor a lide (criar o preceito jurídico que vai regular o caso concreto). 
O Brasil não adota essa posição (unitária ou monista). 
 
3 Norma Jurídica do direito material: Regula a vida das pessoas na sociedade e se transforma em concreto no momento em que um fato da vida subsume à 
hipótese abstrata nela contida, criando direitos subjetivos e obrigações. 
Norma Jurídica do direito processual: Sua função é propiciar instrumentos para a efetivação da norma jurídica do direito material. Não participa da criação de 
direitos e obrigações subjetivos, mas apenas da sua realização prática. 
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O QUE É PROCESSO? 4 
O processo é um drama com Protagonistas (agentes), Estrutura (o que é) e uma Função (para que serve). 
Justiça de ambos em conjunto. 
O processo nasce com a iniciativa do autor, delimita-se com a contestação do réu e culmina com a sentença do juiz. 
A execução pode fazer parte do processo, mas não é obrigatória. 
Sobre sua Estrutura há uma ampla discussão na qual há os que defendem que ele é: 
1. Contrato (Pothier defende ideia Romana de um pacto entre as partes) 
2. Quase-contrato (defendido por Comentaristas) 
3. (Doutrina da relação processual existente entre os sujeitos do processo juiz, autor, e réu); 
. 
4. Conjunto de obrigações (Doutrina da Situação Processual) 
5. Uma Entidade Complexa 
6. Uma Instituição (formulada por Guasp) 
O processo é um método de debate. Nele participam elementos humanos – juízes, peritos, testemunhas, auxiliares, 
partes, etc., os quais agem segundo certas formalidades preestabelecidas na lei. 
 
4 Essa foi a pergunta nº 45 da Prova Oral de 2013 do concurso Procuradoria da Fazenda Nacional. 
Segue a resposta sugerida por Rafael Vasconcellos de Araújo Pereira: 
 
Caros amigos, muitas vezes as questões que aparentam maior simplicidade são aquelas de maior dificuldade. Na maioria das vezes, isso ocorre devido à 
subjetividade da resposta.Na questão da prova oral da PFN sobre o conceito de processo, o candidato poderia abordar as seguintes teorias: 
 
a) Procedimento: predominante na fase 
b) Contrato: Baseada nos institutos do Direito Romano, em que o processo se desenvolvia em duas fases. Na primeira fase (in iure), diante do 
magistrado, em que as partes assumiam o compromisso de se submeterem à “fórmula” a ser proferida na segunda fase (apud iudicem). Ultrapassada, 
em razão da manifesta incompatibilidade com o direito moderno. 
c) Quase-contrato: Século XIX. O processo ainda era visto como instituto de direito privado. 
d) Relação processual (Oskar Von Bülow [1]): Meados do século XIX. Dominante, inclusive no Processo Civil brasileiro. No conjunto de atos 
preordenados, vislumbra-se relação jurídica autônoma, diversa daquela regida pelo Direito Civil. Adaptou-se um instituto do direito civil para o processo 
civil. 
e) Situação jurídica (Goldschmidt - alemão): o processo é gerador de deveres, poderes, faculdades, ônus e sujeições. 
f) Instituição (Jaime Guasp – espanhol): Não consiste apenas na combinação de vários atos, mas se enfeixam várias atividades ligadas entre si pelo 
vínculo comum. 
g) Categoria jurídica autônoma: O processo não se enquadra em nenhuma outra categoria jurídica já conhecida. 
h) Procedimento em contraditório (Elio Fazzalari – italiano): Os atos são preparatórios ao ato final, qual seja, o julgamento. 
i) Entidade complexa (Dinamarco): O processo é dotado de um aspecto extrínseco, consistente no procedimento em contraditório. E outro intrínseco 
que seria a relação jurídica processual, onde cada poder, faculdade, ônus, dever adquire sentido enquanto favorece a produção de atos direcionados ao 
objetivo final. 
 
Prevalece o entendimento de que o processo seria uma relação processual entre as partes e o juiz (item "d'"). 
 
[1] A teoria foi desenvolvida no livro “Teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais”, datado de 1868. 
http://www.advogadospublicos.com.br/quiz/?id=662 
 
 
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O que constitui a estrutura do processo é a ordem dialética. Chega-se à verdade por oposições e refutações; por 
teses, antíteses e por sínteses. 
O processo é um instrumento de produção jurídica e uma forma incessante de realização do direito. 
A justiça se utiliza da dialética pelo princípio da contradição para confrontar opostos até chegar à verdade. 
Processo é um método de debate. Nele participam elementos humanos que atuam de forma estabelecida na lei. Há 
uma produção de atos jurídicos por vontade jurídica. 
 // 
O processo serve para resolver um conflito de interesses. Todo processo pressupõe um ou mais conflitos, e é um 
meio idôneo para dirimi-los por intervenção da autoridade. 
O Processo judicial aponta para a coisa julgada. Ele possui um fim privado e público ao mesmo tempo. Privado no 
que diz respeito às próprias partes, por ter feito cessa o conflito. E o processo tem uma finalidade que interessa à 
comunidade, uma finalidade de caráter público, consistindo em garantir a efetividade integral do direito. 
 // 
Quarta Conferência – A SENTENÇA 
A sentença finda o litígio e termina com o Estado de Incerteza. 
É aquilo que o juiz sentiu como direito. 
Ela é uma obra humana, do juiz. 
Toda sentença é a reprodução formal de uma demanda inteiramente fundada. 
Para cumpri o requisito de congruência a sentença apresenta as seguintes partes: 
1. Preâmbulo: contém a denominação da causa em que ela é proferida; 
2. Primeira parte: contém um relatório dos fatos debatidos; 
3. Segunda parte: determina o direito aplicável; e, 
4. Conclusão: contém a decisão final. 
Há quatro tipos de sentenças: 
1. Declaratórias: limitam-se a uma simples declaração de direito. Ex.: sentença absolutória (juiz declara a 
improcedência da demanda). 
2. Condenatórias: são as que impõem uma prestação (condenação). 
3. Constitutivas: são aquelas que criam um estado jurídico novo. 
Ex.: Divórcio. Um contrato pode ser dissolvido por outro contrato, mas o matrimônio só pode ser 
dissolvido por uma sentença. 
4. Preventivas/cautelares: decretam uma medida de segurança 
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Para Montesquieu o centro do direito é a lei; o processo é uma simples prolongação da lei. 
Entretanto, para concepção Processual do Direito, o processo é direito. Apresenta a sentença judiciária como um 
fenômeno criador do direito, e não uma simples revelação da lei. 
Toda sentença, mesmo a puramente declaratória, cria um estado jurídico novo. Cria a Certeza. 
Antes um direito era incerto e agora não mais. 
A certeza representa um instrumento da paz jurídica. 
Qualquer sentença tem um elemento constitutivo. Toda sentença é em maior ou menor escala constitutiva ou 
criadora de um estado jurídico não existente antes de seu pronunciamento. 
1. Doutrina declaratória: 
O juiz é um lógico que fabrica silogismos. 
A lei é a premissa maior e o caso concreto a premissa menor. 
A sentença seria um conjunto de induções, deduções e conclusões. 
2. Doutrina criativa: 
O juiz é um engenheiro social. 
A sua decisão tem um caráter voluntarista e não lógico. 
Para Holmes o direito é experiência, não é lógica. 
Para Couture, o juiz é um homem que se move dentro do direito como prisioneiro em sua prisão.Tem liberdade para 
se mover e nisso age sua vontade nos limites fixados no direito. 
A suprema corte dos EUA já declarou: “A constituição é o que os juízes dizem que é”. 
A dignidade do direito depende da dignidade do juiz. 
O juiz precisa ter independência, autoridade e responsabilidade. A sentença poderá ser justa ou injusta, porque os 
homens se equivocam. 
Hart. L. A. - O conceito de Direito - Cap. III. 1 – A Diversidade das Leis 
Introdução 
Por certo que nem todas as leis impõem às pessoas que façam ou não façam algo. 
Não será enganador classificar assim leis que conferem poderes aos particulares para outorgarem testamentos, 
celebrarem contratos ou casamentos, e leis que dão poderes aso funcionários, por exemplo, a um juiz para julgar 
casos, a um ministro para fazer regulamentos ou a um conselho municipal para fazer posturas? Certamente que nem 
todo o direito é legislado ou constituiu a expressão do desejo de alguém, como nas ordens gerais do nosso modelo. 
Certamente que as leis, mesmo quando se trate de legislação deliberadamente elaborada, não são necessariamente 
ordens dadas apenas a outros. Muitas vezes as leis vinculam os próprios legisladores. 
A que se falar em três grupos de objeções relacionadas as leis: 
1- Conteúdo das leis 
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2- Modo de Origem 
3- Campo de aplicação 
Qualquer sistema jurídico parece, em todo o caso, conter leis que, a respeito de um ou mais destes três aspectos, 
divergem do modelo de ordens gerais feitas por um soberano supremo. 
Sobre o conteúdo das Leis: 
O direito criminal é algo a que obedecemos ou desobedecemos e o que as suas regras exigem é designado como 
“dever”. Se desobedecermos diz-se que infringimos a lei. 
A função da lei criminal é a de prescrever e definir certos tipos de conduta como algo que deve ser evitado ou feito 
por aqueles a quem se aplica. 
Com relação ao direito da responsabilidade civil, cujo principal objetivo é atribuir aos indivíduos compensação. 
Novamente impõe-se deveres de abstenção de certa conduta. 
Mas há importantes tipos de leis em que tal analogia com as ordens baseadas em ameaças falha redondamente,visto que preenchem uma função social bastante diferente. As regras jurídicas que definem os modos pelos quais se 
podem celebrar contratos, testamentos, ou casamentos válidos não obrigam as pessoas a atuar de determinada 
maneira, que queiram, quer não. Tais leis não impõem deveres ou obrigações. Em vez disso, faculta aos indivíduos 
dispositivos para a realização dos seus desejos, conferindo –lhe poderes jurídicos legais para criar, através de certos 
procedimentos especificados e sujeitos a certas condições, estruturas de direitos e deveres dentro do quadro 
coercivo do direito. 
O poder assim conferido aos indivíduos de dar forma às duas relações jurídicas com outros através de contratos, 
testamentos, casamentos, etc., constitui uma das grandes contribuições do direito para a vida social. 
Se atentarmos nas variadas regras jurídicas que conferem poderes jurídicos aos particulares, chegamos à conclusão 
de que elas próprias estão agrupadas em diversos tipos. Assim, por detrás do poder de outorgar testamento ou 
celebrar contratos, estão regras relativas à capacidade ou qualificação pessoal mínima. 
De tal forma que distinguimos certas leis, sob a denominação de leis que conferem poderes, das que impõe deveres 
e são análogas a ordens baseadas em ameaças. 
É importante compreender que as regras que conferem poderes, embora diferentes das que impõem deveres e que 
gozam, assim, de certa analogia com ordens baseadas em ameaças, estão sempre relacionadas com estas últimas, 
porque os poderes que conferem são poderes para fazer regras gerais do segundo tipo ou para impor deveres a 
particulares que, de outro modo, não lhes estariam sujeitos. 
É patente o caso em que o poder conferido é aquele que normalmente se designa como poder de legislar. Mas, 
como veremos, é ainda verdade no caso de outros poderes jurídicos. Pode se dizer que enquanto as regras como as 
do direito criminal impõem deveres, as que conferem poderes são fórmulas para criar deveres. 
Precisa-se ter atenção para o fato de que o não cumprimento de requisitos implicam na nulidade da norma. 
Nulidade implica dizer que não há “direito” em questão, ou, o direito não se aplica em tal caso. Não se gera a 
obrigação pois quem teria o Poder está Impotente. Isso é importante para entendermos a questão da imunidade, 
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15 
 
pois se não há a criação do direito na prática, o agente que estaria destinado a tal norma está imune a ela. Do 
contrário, se o poder para criar estava válida, o sujeito atingido pela norma está Sujeito a norma (sujeição). (Relação 
estabelecida entre esse texto do Hart e o que está posto no texto do Hohfeld) 
Anotação feita em aula para sintetizar o texto: 
Uma regra primária sempre implica em: 
 Uma obrigação; ou, 
 Uma proibição; ou, 
 Uma permissão. 
E uma regra secundária dá poder para alguém criar uma regra primária. 
Hart. L. A. - O conceito de Direito - Cap. VII. 1 – Os Fundamentos de Um Sistema Jurídico 
A orientação por meio de termos gerais (Leis) funciona perfeitamente em casos inequívocos. 
Porém nos casos duvidosos (casos difíceis): 
 As razões para a incidência ou não-incidência da regra devem ser ponderadas por quem tem o poder de 
decidir sobre o caso particular; 
Há os casos simples que estão sempre ocorrem em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são 
claramente aplicáveis , mas tambem há casos em que não é claro se as regras se aplicam. 
Ex. Não pode entrar veículo no Parque. 
A. Carro é veículo, logo não pode entrar; 
B. Mas bicicleta, patins, (...) são veículos? 
Essa situação de casos difíceis decorre de algumas situações que possuem alguns aspectos dos casos simples, mas 
lhes faltam outros.A interpretação jurídica não pode eliminar as incertezas, mas pode diminuí-las. 
Em casos duvidosos que há uma possibilidade de escolha entre alternativas abertas, e isto tem de ser feito por 
aquele que tem de resolvê-los. 
Nesse caso a linguagem geral dotada de autoridade em que a regra (lei) é expressa pode guiar apenas de modo 
incerto, tal como no sistema de precedentes. 
No caso das regras jurídicas, os critérios de relevância e de proximidade da semelhança dependem de fatores muito 
complexos que atravessam o sistema jurídico e das finalidades ou intenção que possam ser atribuídos à regra. 
Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, a comunicação de padrões de comportamento será 
indeterminada em certo ponto em que a sua aplicação esteja em questão: Casos de Textura Aberta. 
O problema da legislação decorre da incerteza na linha de fronteira gerado pelo aspecto geral da linguagem humana 
por empregar termos classificatórios gerais em qualquer forma de comunicação que respeite a questão de fato. 
O mundo tem infinitas possibilidades e os legisladores não podem ter o conhecimento de todas as possíveis 
combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer. 
Essa impossibilidade de antecipar o futuro acarreta uma relativa indeterminação de finalidade da norma. 
Vícios da teoria jurídica conhecidos como Formalismo ou Conceptualismo visam minimizar as necessidades de 
escolha na aplicação de regras gerais em casos concretos. 
A textura aberta hora pode ignorar, hora pode exagerar as indeterminações das regras jurídicas. Para escapar a esta 
oscilação entre os extremos precisa-se recordar que é a incapacidade humana em antecipar o futuro que está na raiz 
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desta indeterminação e varia em grau nos diferentes campos de conduta e que os sistemas jurídicos providenciam 
uma variedade correspondente de técnicas para lidar com esta incapacidade. 
Os casos individuais variarão tanto, em contextos socialmente importantes e tão imprevisíveis, que não podem ser 
criadas pelo poder legislativo, de forma antecipada, regras uniformes destinadas a ser aplicadas caso a caso. 
Logo o legislativo traça padrões muito gerais e delega o papel de moldar as regras adaptadas as suas necessidades 
especiais (a regulamentação) a quem está familiarizado com os vários tipos de caso. 
Caso de regulamentação de preços da indústria farmacêutica. Lei que diz que o preço cobrado deve ser o preço 
justo. Regulamento que especifica qual é o preço justo. Mas mesmo sem regulamento, há casos extremos de abuso 
que não precisam de regulamento para ficar evidenciado. 
O uso da “razoabilidade” quando não se consegue identificar uma categoria de ações específicas a ser feitas ou 
omitidas uniformemente e torna-las objeto de uma regra simples. O direito recorre ao juízo comum para definir o 
que é razoável. O uso do “padrão de diligência”. 
Textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas 
para serem resolvidas pelos tribunais, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias entre interesses 
conflitantes que variam em peso, de caso para caso. 
Na franja das regras e no campo deixado em aberto pela teoria dos precedentes, os tribunais preenchem uma 
função criadora de regras que os organismos administrativos executam de forma centralizada na elaboração de 
padrões variáveis. 
 
Hohfeld, W. N - Conceitos jurídicos fundamentais aplicados na argumentação judicial 
Todo problema, jurídico ou não, as palavras camaleônicas constituem um perigo. Na verdade, a inadequação e 
ambiguidade muitas vezes refletem de uma pobreza e confusão no que respeita os conceitos jurídicos existentes. 
Para James Bradley Thaver, “à medida a que o nosso direito evolui, torna-se cada vez mais importante dar uma 
definitividade à sua fraseologia; as distinções multiplicam-se, surgem novas situações e complicações de facto, e as 
vestes antigas das ideias, distinções e expressõestêm de ser cuidadosamente revistas. 
As relações jurídicas estritamente fundamentais são sui generis, logo as tentativas de definição formal resultam 
sempre insatisfatórias, quando não totalmente inúteis. 
Uma das melhores formas em se tentar definir as relações jurídicas seria pelo esquema de “Opostos e Correlativos” 
e mais uma exemplificação de aplicação individual em casos concretos. 
Opostos Jurídicos: 
 Significam a mesma coisa em sentidos opostos. 
 Negação. 
 Refere-se ao mesmo agente. 
 Ou se tem Direito, ou Não tem Direito; 
 Ou se tem um Privilégio, ou se tem um Dever; 
 Ou se tem Poder, ou é impotente; 
 Ou se tem Imunidade a uma regra, ou se sujeita a regra. 
Correlativos Jurídicos: 
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 Refere-se a dois ou mais agentes. 
 São implicações: 
 Um instituto jurídico de um agente implica em um outro instituto jurídico em outro agente 
 Ex1. O direito X de A, gera o Dever Y em B; 
 Ex2. Se João tem direito a receber 10 reais de Paulo, Paulo tem o dever de pagar 10 reais a João; 
Esquema lógico das definições de Hohfeld 
 Opostos Jurídicos Correlativos Jurídicos 
Direito Não direito Dever 
Privilégio Dever Não Direto 
Poder Impotência Sujeição 
Imunidade Sujeição Impotência 
 
Esquema lógico das definições de Hohfeld adicionado esquema de regras primarias e secundárias de Hart: 
 Opostos Jurídicos Correlativos Jurídicos Refere-se a uma regra 
Direito Não direito Dever Primária 
Privilégio Dever Não Direto Primária 
Poder Impotência Sujeição Secundária 
Imunidade Sujeição Impotência Secundária 
 
Em uma análise matricial entre Hohfeld e Hart esgotam todas as possibilidades lógica-jurídicas. Segundo a definição 
de Hart uma regra pode ser primária ou secundária. Se for regra primária implicará num direito, numa obrigação ou 
numa permissão (privilégio). Se for uma regra secundária a implicação lógica é dar poder para criação de regras 
primárias, por exemplo, a possibilidade de um Indivíduo fazer um testamento ou um contrato, se o indivíduo possuir 
e cumprir os requisitos necessários para fazer tal negócio jurídico ele possui Poder para tal. Do outro lado, a quem 
esse negócio alcance pode estar imune (negócio não o atinge) ou é sujeito de direito (sujeição). 
Todo estudante de lógica sabe, mas raramente percebe, do poder e da influência histórica das palavras no traçar do 
pensamento, e do modo como afetam o resultado da controvérsia. 
Os mínimos denominadores comuns do direito 
Direito, Não Direito, Dever, Privilégio, Poder, Impotência, Sujeição e Imunidade correspondem ao que se pode 
chamar de mínimos denominadores comuns do direito. São os conceitos genéricos a que todos e quaisquer 
elementos jurídicos podem reduzir-se. 
Direitos e Deveres 
Como se pode definir o termo: Direitos. 
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O termo direito tende a ser usado indiscriminadamente para cobre o que num determinado caso concreto pode ser 
um Privilégio, ou um Poder, ou uma Imunidade. Ao invés do direito ser usado no seu sentido estrito. 
Há uma variedade de significados conforme o contexto que esteja inserido. (Juiz Jackson em US v Patrick) 
A pista para restringir o entendimento do conceito “direito” (que possui uso amplo e indiscriminado) está no seu 
correlativo “dever”. Isso porque é certo que até quem usa o termo “direito” da forma mais ampla e possível estão 
acostumados a pensar em “dever” como o seu invariável. 
Um dever ou uma obrigação é aquilo que se tem de fazer ou não fazer. Dever e Direito são termos correlativos. Pois 
quando um direito é invadido, um dever é violado. (caso Lake Shore and MSR CO v Kurtz) 
Exemplo: 
João tem direito a receber R$ 10,00 de Pedro. 
Significa que Pedro tem o dever de pagar R$ 10,00 a João. 
 
João tem a propriedade de terra, logo tem o direito que os outros permaneçam fora de sua terra. 
Logo Pedro tem o dever de não entrar nas terras de João. 
 
Direito como sinônimo de Pretensão: 
Um direito (subjetivo) corresponde a uma pretensão bem fundada. Uma pretensão reconhecida ou tutelada 
pelo direito (objetivo). 
 
Privilégios e Não-Direitos 
Privilégio é o oposto a um Dever. E seu correlativo é um Não-Direito. 
João tem uma propriedade - terra, logo; 
1. Tem o direito que outros permaneçam fora de sua terra. 
a. Os outros têm um dever de não entrar em tal propriedade 
 
2. Equivalentemente João tem Direito de permanecer na sua terra. 
a. João não está vinculado a um dever de permanecer fora de sua terra. 
b. João tem um privilégio perante os outros que não podem, não devem entrar em sua terra. 
João tem o direito ou pretensão a que outros permaneçam fora. 
Logo João tem um direito de entrar na sua própria terra, ele não está vinculado a um dever de permanecer fora de 
sua terra. 
O privilégio de entrar é a negação de um dever de não entrar. 
O problema de expressar ideias muito diversas por meio de um único termo; a identidade dos termos sugere uma 
identidade entre as ideias por elas expressas. Exemplo comum é usar o termo “direito” quando na verdade há a ideia 
de “privilegio”. Isso gera confusão ou desfocagem de ideias. 
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Esquema lógico: 
A tem um direito, logo B tem um dever de não ir contra tal direito. 
B só pode impedir o direito de A, caso A na fruição do seu direito interferir em algum direito de B. 
O que significa dizer que, B tem um direito. Logo A tem o dever de não ir contra o direito de B. 
A tem direito X. B tem dever de não ir contra X. 
Mas B tbm tem um direito Y, logo A tbm tem um dever de não ir contra o direito de X. 
Se, X de A atingir Y de B, X está indo além do que tem permissão. Ou está invadindo uma área que tem um 
dever de não invadir. 
Muitas vezes se expressa institutos jurídicos diferentes pela mesma palavra. Por exemplo, a palavra Direito. Não raro 
é observado ser usado Direito no sentido de Direito-Pretensão e no sentido de Privilégio. Como no Caso “Mogul 
Starship v McGregor”. Direito-pretensão 
O caso do direito dos autores a proteção no legitimo exercício do seu comercio (pretensão), e o direito dos réus a 
exercerem o seu ofício do modo que lhes parecer mais adequado (privilégio). 
Direito cria um campo de atuação e o direito de outrem cria limitação desse campo de atuação. 
O sinônimo mais próximo de privilégio parece ser liberdade. 
Poderes e Sujeições 
Um poder é o oposto de uma impotência, e o correlativo de uma sujeição. 
O sinônimo mais próximo para poder parece ser competência. 
O Poder cria sujeições. 
Sujeição é o correlativo do poder e o posto da imunidade (ou isenção). 
Ex. o caso Booth v Commonwealth, o tribunal teve de interpretar uma lei dispondo “que todos os homens brancos 
entre os vinte e um e os sessenta anos de idade se encontraram sujeitos a prestar serviço como jurados, salvo se o 
contrário resultar do disposto no presente diploma”. É patente que esta lei impunha somente uma sujeitção, e não 
um dever. É uma sujeição à constituição de um dever. 
Uma pessoa isenta de servir em júris não se encontra sujeita a prestar serviço e uma pessoa não sujeita a prestar 
serviço encontra isenta de prestar serviço. 
A palavra “sujeição” expressa a condição em que um indivíduo é colocado após uma violação de seu contrato, ou de 
uma qualquer obrigação a que este se encontre vinculado. É definida como RESPONSABILIDADE. 
Imunidades e impotências 
A imunidade é o correlativo da impotência (não-poder) e o oposto, ou negação da sujeição. 
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Um poder contrataem geral com uma imunidade do mesmo modo que um direito com um privilégio. 
Um direito é a pretensão afirmativa de alguém contra outrem, e um privilégio é a liberdade de alguém relativamente 
ao direito ou pretensão de outrem. 
Um poder é o controle afirmativo de alguém sobre uma dada relação jurídica contra outrem. 
Uma imunidade é a liberdade de alguém relativamente ao poder ou controle de outrem no que respeita a uma 
relação jurídica. 
Anotações de Aula 
 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 12/03/15 
Por que os juristas franceses erraram dessa maneira ao conceber direito de ação e subjetivo como uma coisa só? 
Resp.: Porque eles não se basearam na prática processual, mas no direito teórico fundado no direito 
romano. 
O erro ocorreu basicamente por terem trabalhado com um conceito herdado de outro contexto. 
Nesta situação podem ser observados dois problemas da Ciência do Direito: 
1. Trabalhar com conceitos importados de outros contextos (outras culturas, outro momento histórico...). 
2. A discussão em Ciência do Direito ser muitas vezes teóricas e descoladas da prática. Logo a teoria tende a 
fugir da realidade. 
A ineficiência da explicação da Teoria da Ação pela Escola Francesa. 
Na referida escola não havia diferença entre direito de Ação e direito Subjetivo. Tudo era uma coisa só. Havia uma 
equivalência entre esses direitos. 
Esse erro da escola foi gerado porque eles trabalhavam teoricamente em cima do conceito herdado do direito 
romano. Ao invés de se basearem na prática processual. 
Ou seja, trabalhavam um conceito que era usado em outro contexto, em outro momento histórico. 
E esse é um problema recorrente da Ciência do Direito: Discussões teóricas e não da prática. Logo, a teoria tende a 
fugir da realidade. 
O Estado de Incerteza 
Para Couture, o Processo enquanto em juízo predomina um estão de incerteza quanto à titularidade do direito. 
Da incerteza Processual derivam algumas regras, como: 
1. Presunção da inocência; 
2. Todos devem ser tratados de forma igual. 
Processo substitui meios próprios (individuais) para buscar reparação do direito próprio. Pois, se assim fosse, 
prevaleceria a “lei do mais forte”. 
O processo é o substituto civilizado da vingança privada. Pois no processo há confiança de que uma autoridade 
dotada de força específica fará cumprir o direito. 
MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II 
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Exemplo de proibição de reparação individual pelas próprias mãos no nosso código penal: 
Exercício arbitrário das próprias razões 
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o 
permite: 
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. 
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa. 
Ação nada mais é do que direito de acionar a justiça. É o direito à jurisdição. 
Jurisdição vem do latim "juris" e "dicere", que significa “dizer direito”. 
Ação é uma espécie de petição conforme consta na CF art. 5º, XXXIV e XXXV: 
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra 
ilegalidade ou abuso de poder; 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
 
Por outro lado, o Estado de Direito busca evitar o abuso do direito de ação com a punição da litigância de má fé. 
Partes do Código de Processo Civil citados em aula: 
 
Seção II 
Da Responsabilidade das Partes por Dano Processual 
Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou 
interveniente. 
Art. 17. 
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; 
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; 
Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. 
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. 
Art. 18. 
não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte 
contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as 
despesas que efetuou. 
§ 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um 
na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles 
que se coligaram para lesar a parte contrária. 
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22 
 
§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não 
superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por 
arbitramento. 
Qual é a primeira regra do Processo? 
 Resp.: Que as duas partes sejam ouvidas. 
O processo é marco civilizatório do Estado de Direito. 
O processo é um método racional mediado por uma autoridade, quem vence é quem tem maior razão, os melhores 
argumentos apreciados pelo juiz. 
Num processo deve haver: 
1. Igualdade entre as partes; 
2. Imparcialidade do juiz. 
O tratamento deve ser igual entre as partes, pois: 
1. Segundo a lei todos devem ser tratados de igual maneira perante a lei; 
2. No litígio reina o Estado de Incerteza. (principal razão para tratamento igual entre as partes) 
O demandado tem direito ao contraditório. 
No processo há uma situação assimétrica entre as partes: 
1. Autor: Age por vontade própria; 
2. Réu: Chamado ao processo para se defender. 
Com relação ao direito do réu há duas doutrinas vindas da escola italiana: 
1. Para Chiovenda o réu exerce um contradireito; 
2. Para Carnelutti o réu pede liberdade ao juiz, essa liberdade é a natureza do objeto de defesa. 
O pedido de liberdade é um pedido de liberação da demanda. 
 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 19-03-15 e 26-03-15 
Direito de petição é a contra partida para não haver direito com as próprias mãos. 
A FUNÇÃO SOCIAL DO PROCESSO É: SUBSTITUIR A VINGANÇA PRIVADA 
Mas para isso precisa haver direito de defesa do réu. 
A posição de cada parte na ação não é igual: 
 O autor- Age; 
 O réu – Defende. 
2º Conferência: 
Princípios do devido processo legal no estado de direito. 
1. V Emenda dos EUA de 1791: Ninguém pode ser privado de sua vida e liberdade sem devido processo 
legal. 
2. Brasil, CF 88, Art. 5º, LIV. 
Devido Processo Legal dá diversos direito ao réu para poder se defender: 
 De saber quais as normas que se refere o processo; 
 Quais são os fatos que está sendo julgado. 
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23 
 
Exemplo do livro do Kafka no qual o julgamento ocorre sem regras do devido processo legal. 
O réu tem direito de saber o que do que se trata e possui o direito de se defender. 
3ª conferência: Estrutura do Processo 
Declaração da ONU: 
Art. 8: Toda pessoa... tem direito de Ação; 
Art. 9: Toda pessoa... tem direito de defesa. 
 
Processo Início Pedido (autor) Decisão (Juiz) 
 
Contestação (réu) 
Couture pergunta: 
1- Que tipo de relações são essas? Como podemos explicá-las? (Natureza do processo) 
2- Que função teria o processo dentro do direito? 
 
1) A natureza do Processo 
A influência do direito romano na franca no século XVIII. 
Processo era comparado a um contrato. 
Os erros nessa tese é que: 
1. Um Contrato é um acordo de vontades e o Processo é um Conflito de Interesses. 
2. No contrato há simetria entre partes, num processo há assimetria entre partes. 
3. No contrato não existe juiz, num processo o juiz é necessário e dado pelo Estado. 
O processo é um conjunto de regras de debates ente o réu, o autor e uma decisão do juiz. 
Essas regras possuem várias formalidades 
“Quod non est in acts, nos est in hoc mundo” – Oque não está nos autos do processo não está no mundo. É 
uma ficção, mas é necessário se limitar ao que está nos autos, pois: 
- Ambas as partes precisam saber o que está acontecendo. 
O debate dentro do processo tem um término pré-fixado. 
Não há ato processual que não esteja previsto em lei. 
Transitado Julgado  É o fim do Processo. Fim enquanto: 
1. Fim = Término; 
2. Fim = Finalidade (objetivo do processo). 
Nem lei tem poder de alterar transitado em julgado, conforme consta na CF. 
Se as decisões transitadas em julgado pudessem ser reabertas, o processo não teria fim. 
Processo é: 
1. Força do Poder público (autodefesa) 
2. Racionalidade (auto composição) 
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“O processo tem como finalidade fazer cessar o conflito, mediante um debate reconhecido por ato da 
autoridade”. 
Processo atende a interesses privados (satisfazer interesses de quem tem razão no processo) e públicos 
(corrigir situações sociais, ex. ir e vir, e paz social). 
Mais que atender interesses sociais num caso concreto, como no exemplo de Ir e Vir da coletividade, há de 
se destacar a externalidade gerada pelo processo: o conflito resolvido gera uma paz social. 
É de interesse público que a lei seja cumprida. 
 
4ª Conferência – Estrutura da Sentença 
Sentença tem origem na palavra “sentir”, do sentimento que o juiz sente. Não se deve interpretar que isso é uma 
autorização para tomada de decisão irracional, ao contrário. O Juiz deve expor as Normas e os Fatos para formular 
sua decisão: 
 Normas 
 + Fatos 
 Decisão 
A fundamentação da sentença tem que ser pública e racional. Mostra quais razões prevaleceram e o motivo. 
Sentença tem que ser aplicação do direito, e não algo irracional. 
Art. 93, IX da CF 88 – Todos os julgamentos serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade. 
Tipos de sentença e os efeitos jurídicos entre partes: Divisão de acordo com conteúdo, as sentenças podem ser: 
1. Condenatórias – Condenação a uma penalidade; obrigação. 
(Ganho de causa do autor) 
 
2. Declaratórias – Se esgotam na própria declaração. Mas faz coisa julgada. 
(Ex. Absolver réu, ou correção do nome, ou que declara a demanda improcedente) 
 
3. Constitutiva – Constitui ou desconstitui situação jurídica. 
(Ex. Divórcio, ou reconhecimento de paternidade) 
 
4. Cautelares – Decisão que pode ser tomada sem contraditório sob pena de se perder o objeto da ação. 
(ex. ação de medicamento para doente em estado grave) 
(não será objeto de estudo da disciplina) 
Couture tratou da estrutura do Processo causado pela distorção do método da Ciência Jurídica de não analisar a 
realidade. 
 
A Função do Juiz 
“O direito valerá o que vale esses homens ou mulheres”. 
Precisa-se de autoridade para que se cumpra a sentença e assim dar realidade a justiça. 
Responsabilidade do juiz: Não há como garantir a responsabilidade individual de maneira Institucional. 
Couture comenta a respeito de uma máquina para julgar baseado nas regras. 
 (Foi discutido o texto do Tu-Tu, mas não vou transcrever por não será objeto da prova.) 
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ANOTAÇÕES DA AULA DE 02-04-15 
Texto base da aula é o Cap. III. 1 do Hart. 
Preparação para o texto do Hohfeld. 
Tipo de defesa no processo vai depender do tipo de direito/objeto é o reivindicado no processo. 
Estudamos que todo processo o réu deve ser informado do pedido e quais as razões que fundamentam os pedidos, 
que são de dois tipos: 
1 – RAZÕES JURÍDICAS Art. 121 do Cód. Penal – Tipifica Crime Matar Alguém. 
2 – FATOS (SOCIAIS) João matou Maria 
 PEDIDO Pedido de Prisão por 6 a 20 anos. 
 Na 4ª conferência de Couture a sentença vai decidir sobre o conflito e seguirá a mesma formula do pedido. 
As normas jurídicas usam termos técnicos e, pelo texto de Alf Ross, vimos como buscar essa conceituação de 
conceitos intangíveis e a diferenciação dos conceitos jurídicos devido sua interpretação de acordo com período 
históricos (atrelado) das propriedades matemáticas (ex. triângulo é triângulo hoje como era em Roma antiga). 
O conceito jurídico depende das práticas sociais -> Qual contexto? 
Há uma dupla utilização: Contexto Descritivo e o Contexto Prescritivo. 
1. Descritivo (Razão Jurídica) – Descrição dos fatos e condutas em que as regras incidem. Suporte fático das 
Regras Jurídicas. 
2. Prescritivo (se fizer X  então Y) – Resposta do Direito. O que deve acontecer a quem incidiu na razão 
jurídica. 
Aplicação da Regra no caso concreto 
No texto do Hart a espécie de relação jurídica sustentada pelo autor sempre tem um tipo de relação jurídica a ser 
reconhecida e concede o tipo de direito subjetivo será reconhecido pelo judiciário. Os objetos de discussão 
determinam o tipo de discussão será posto no processo. 
1- Elementos de uma relação jurídica 
O que constituir o DNA (identidade) de uma relação jurídica? 
Sob qual perspectiva nós pensamos uma relação jurídica? 
a- Sempre sob a hipótese de ser levada a instauração de um processo judicial para individualizar as partes do 
processo, da ação. 
Se essa relação fosse levada para a discussão num processo qual seria a parte autora e a ré? 
Sendo que é hipótese, dado que na prática são mínimos os casos que são levados à justiça. 
Ou seja, o processo não gera o direito, mas o contrário (ao menos em tese). 
 
 
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b- O objeto da ação pode ser uma: 
1. Obrigação; ou, 
2. Proibição; ou, 
3. Permissão. 
Regras Secundárias 
Trata da validade ou invalidade que vão constituir ou não desconstituir uma relação jurídica. Exemplo: 
1. Cidadão pede para guarda rondar a Av. João Pessoa. Isso é um ato inapto de criar obrigação. 
2. Já se for o Capitão que ordene que o guarda deve rondar a Av. João pessoa, isso é um ato válido a criar 
obrigação. 
Apto por existir hierarquia que superiores podem criar atos para subordinados. Pois há uma regra secundária que dá 
autoridade. Regra secundária dá poder para “alguém” criar uma regra primária. 
Problemática das Regras do Poder-Dever 
O mesmo ato pode ser vista das duas perspectivas. 
Ex. “O poder-dever do Funcionário Público”. 
De um mesmo artigo pode ser extraído regra 1ª e 2ª. 
1. Dever = regra primária; e, 
2. Poder de competência de fazer = regra secundária. 
Ex. Um auditor fiscal pode e deve lavrar um auto de infração caso uma empresa descumpra suas obrigações. 
Ele pode fazer, pois a lei o autoriza (regra secundária) e ele deve (obrigação – regra primária), pois a lei o 
obriga. Mas nesse caso a lei dá o poder de fazer e gera uma obrigação que deve ser feito. O auditor não pode 
deixar de fazer o auto de infração. Por isso chamasse uma regra de poder-dever. 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 09-04-15 
Todo processo tem dois polos: Ativo e Passivo. 
1. O Autor do processo está no polo ativo da Demanda e passivo da Devesa. 
2. O réu do processo está no polo passivo da demanda e Ativo da Defesa. 
Considerando ativo como o polo que cada um age no processo. 
O réu é protagonista na parte da Defesa ainda que essa não seja uma escolha dele. 
Esse é o conceito mais importante para entender as relações feitas por Couture. 
Correlação Polos ativos e Passivos  Significa que estamos analisando os dois agentes num processo. 
Correlação pode ser entendida com implicação. Direito de Pretensão de A implica (gera) um Dever em B. 
 
Uma regra 1º determina que qualquer conduta 
humana será sempre umas das três hipóteses. 
E aodescumprir uma obrigação ou proibição haverá 
uma sanção. 
 
Regras 
Primárias. 
 
MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II 
Sergio Somenzi Junior 
 
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Polo Ativo Polo Passivo 
Direito de Pretensão Dever 
Liberdade Ausência de direito de pretensão 
Poder Sujeição 
Imunidade Ausência de Poder – Impotência 
ou Incompetência 
Conceitos Correlatos são conceitos que dependem de outros conceitos: Ex. Sujeito é filho. Só faz sentido se pensar 
em pai e mãe. 
Num processo cada parte busca os seus direitos de forma que o Autor entra com a ação (demanda) exigindo um 
Direito Pretensão e espera conseguir uma Sentença condenatória, por outro lado o Réu vai se defender dizendo que 
possui Liberdade, o que significa que ele está se defendendo dizendo que é livre de tal dever exigido pelo Autor da 
ação, e assim espera obter uma sentença com efeito declaratório que considere a demanda improcedente. 
(ler só as palavras destacadas na segunda leitura do trecho acima) 
O texto do Hohfeld esgota todas as possibilidades jurídicas aos mínimos denominadores comuns do direito. 
1. Autor – Tenho direito-pretensão 
2. Réu – Não existe esse direito do Autor – solicito liberdade. 
Regras 2ª 
Exemplos: 
1. Menor não tem capacidade para determinados atos de acordo com o Poder dado pelo código civil. 
Logo se o menor assinar um contrato (sem ter poder de assinar) o contrato não será válido e na caso de uma 
cobrança para se efetivar o contrato ele alega ser imune. 
2. Um contrato assinado de A com B sob coação. B alega imunidade por que o contrato é inválido. 
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OPOSTOS JURÍDICOS 
Eles nos dão clareza no rito processual. 
Referem-se ao mesmo agente. 
Uma pessoa tem um Direito ou Não tem um Direito. (diz-se Não-Direito) 
Uma pessoa tem uma Imunidade ou está Sujeito a tal regra. 
CORRELATOS JURÍDICOS 
 Eles dizem respeito aos polos opostos na relação. 
 Podem ser entendidos com implicações de um agente no outro. 
 Um Direito de A implica em um Dever em B. 
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MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II 
Sergio Somenzi Junior 
 
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Direito-Pretensão x Liberdade 
Aplicação no direito 
Ex. A tem um Propriedade Privada, logo: 
1- Ele tem liberdade para usar (ex. pintar a parede da casa com qq cor); 
Há a Ausência de direito de outra pessoa proibir ou restringir como A usa a propriedade. 
2- Direito-Pretensão de excluir as outras pessoas de usarem a propriedade. 
Poderes x Imunidades 
Ex. Prerrogativas do cargo do juiz 
1. Poder de Julgar - Competências 
2. Imunidade – Inamovibilidade (norma da Constituição Federal) 
Qualquer ato público que determinar movibilidade fora das hipóteses da constituição é nulo; inválido porque o juiz 
está imune. 
Poderes x Direito de Pretensão 
Ex. Locação de imóvel: 
1. Direito-pretensão de excluir os demais do uso. 
2. O proprietário tem poder de vender o bem. 
Imunidade x Liberdade 
Ex. Decisão Declaratória de Improcedência de Pedido de Condenação proferida por juízo competente. 
1. Réu tem liberdade com relação ao dever que lhe foi imputado pelo autor; 
2. Imunidade com respeito a sofrer outro processo com o mesmo pedido -> Coisa Julgada para garantir o fim 
do conflito. 
Decisão Declaratória de Improcedência de Pedido de Condenação proferida por juízo incompetente. 
(ou seja, ainda não há decisão transitada em julgado, há incerteza). 
1. Não há o que se falar em Liberdade, pois não há sentença transitada em julgado. 
2. Não existe imunidade, pois a decisão nula não faz coisa julgada. 
Poderes x Liberdade 
1) Contrato válido de transmissão de bem imóvel - Instrumento Público 
1. Regra 1ª – A pessoa é Livre para assinar o contrato. Há uma liberdade dado que não temos o dever de não 
fazer, e ninguém pode impedir de fazer. 
2. Regra 2ª - Cumpriu requisitos que dão Poder para constituir uma relação válida. 
 
MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II 
Sergio Somenzi Junior 
 
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2) Contrato Válido de transmissão de Bem imóvel  Instrumento Particular 
1. Há Liberdade para assinar contrato 
2. O poder não terá validade, porque o Instrumento Particular é nulo. 
Precisa ser Instrumento Público. 
Instrumento Particular não cumpre os requisitos necessários para validar a regra. 
Direita Pretensão x Imunidade 
Ex. Inviolabilidade de domicilio (Norma constitucional) 
1. Direito-Pretensão a não ter casa invadida. 
2. Imunidade contra Lei em sentido contrário (pois qualquer Lei que seja aprovada e trate em sentido contrário 
irá contra a constituição) 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 16-04-15 
Juiz é a boca da lei? 
Não porque o Direito é maior que a lei. 
Couture: O juiz não é um matemático, e o direito também não deve ser matematizado. O direito não é uma mera 
declaração de direito enquanto lei formulada. O direito é uma ciência do pensamento. 
Além disso, a lei tem vários sentidos, ela não pode ser entendida como um sentido único. 
Sentença e Direito. 
A sentença cria um estado jurídico novo. (mesmo a sentença declaratória) 
Dá uma certeza e assim cria uma situação nova jurídica. 
Ordem jurídica é assegurada pela prática social e não necessariamente pela sentença. A busca pelo judiciário não 
dever ser a regra. O judiciário é o hospital do direito, só se recorre ao judiciário em último caso. 
ANOTAÇÕES DA AULA DE 23-04-15 
A busca pela intenção dos legisladores é povoada de opções e essas escolhas não são politicamente neutras. 
Hart fala sobre a textura aberta do direito. 
A função do direito é: 
1. Regular condutas; 
2. Influenciar as escolhas dos indivíduos; 
3. Direito torna algumas escolhas menos atraentes ou o contrário (isso para regras primárias). 
As regras secundárias seriam como um “manual de uso”- Requisitos que precisam ser seguidos para que se tenha o 
ato válido. 
MATERIAL PARA PRIMEIRA PROVA DE ICD II 
Sergio Somenzi Junior 
 
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Padrão de comunicaão 
1. Escrito -> Lei 
2. Exemplo -> Precedente (exemplo do pai que tira o chapéu antes de entrar na igreja e o filho o acompanha) 
Lei é a norma maior – Premissa maior; 
Caso concreto é a premissa menor. 
Problemas da utilização da lei como fonte do direito. 
1. Termos imprecisos da língua escrita. 
2. As orientações funcionam perfeitamente para casos inequívocos. 
A textura aberta é utilizada quando não há previsão explicita para caso em concreto e o juiz terá que decidir com 
ponderação entre lei e princípios.