ARTIGO ALBERTO

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O PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE E SUA INCIDÊNCIA NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO
Alberto Silva¹
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RESUMO
Este artigo tem como tema "O Princípio da Primazia da Realidade e sua incidência nos contratos de Terceirização. O Direito do Trabalho vem preencher esse anseio da classe trabalhadora com seus princípios norteadores, onde está a base dessa ciência que goza na atualidade de autonomia dentro de seus objetivos definidos. A questão norteadora na qual esta pesquisa baseou-se diz respeito a: Quais os fundamentos e as consequências práticas dessa norma principiológica trabalhista, e a incidência dela tanto em favor do empregado quanto do empregador? O presente trabalho objetiva pesquisar, desenvolver e analisar o princípio do Direito do Trabalho, bem como suas funções: informadoras, normativa e interpretativa, na qual o princípio, da primazia da realidade será estudado com especial destaque, por se tratar de um princípio com característica especial e notadamente importante no equilíbrio entre as partes em um litígio jurisdicional, onde o lado mais fraco, que é o trabalhador necessita de proteção quando violados seus direitos. Apresentar as formas de terceirização como forma de burlar os direitos dos trabalhadores através das decisões judiciais do TRT. Este trabalho foi realizado mediante uma pesquisa bibliográfica. A conclusão mais incisiva é que à luz do princípio da primazia da realidade sobre a forma, afasta-se o contrato de prestação de serviço simulado para encobrir a relação empregatícia verdadeira e legítima, reconhecendo-se por consequência, todos os direitos a que faz jus o trabalhador desde a constituição da pessoa jurídica pelo empregado.
Palavras-chave: Princípio. Primazia. Realidade. Incidência. Contratos. Terceirização.
ABSTRACT
This article has as its theme "The Reality Primacy principle and its impact on outsourcing contracts. The Labour Law fills this desire of the working class with its guiding principles, which are the basis of this science that enjoys today of autonomy within . your set goals The main question on which this research was based concerns: What the fundamentals and the practical consequences of this labor principled standard, and her impact both in favor of the employee as the employer This paper aims to research, develop and analyze the principle of labor law as well as its functions: informants, rules and interpretation, in which the principle of the primacy of reality will be studied with particular attention, because it is a principle with special feature and especially important in balancing the parties in a court dispute, where the weaker side, which is the worker needs protection when violated their rights. Present forms of outsourcing as a way of circumventing workers' rights through court judgments TRT. This work was conducted through a literature search. The most incisive conclusion is that under the principle of the primacy of reality over form, moves away from the simulated service contract to cover the employment relationship true and legitimate, recognizing therefore all the rights that lives up the worker since the establishment of the legal person by the employee.
Keywords: Principle. Primacy. Reality. Incidence. Contracts. Outsourcing.
___________________
¹Acadêmico do Curso de Bacharelado em Direito, pelo Centro de Ensino Superior do Vale do Parnaíba -CESVALE.
² Professor Orientador do Curso de Bacharelado em Direito do Centro de Ensino Superior do Vale do Parnaíba- CESVALE.
1 INTRODUÇÃO
	Este artigo tem como tema o Princípio da primazia e sua incidência nos contratos de terceirização. Com a evolução da humanidade e uma sociedade sempre em constantes mudanças, o homem teve necessidade de encontrar um meio de assegurar seus direitos e garantias. O Direito do Trabalho vem preencher esse anseio da classe trabalhadora com seus princípios norteadores, onde está a base dessa ciência que goza na atualidade de autonomia dentro de seus objetivos definidos. O Direito do Trabalho dá segurança para ambos os lados, ou seja, tanto para o empregador como para o empregado.
	Este estudo tem como objetivo geral analisar o princípio do Direito do Trabalho, bem como suas funções: informadoras, normativa e interpretativa, na qual o princípio, da primazia da realidade, princípio com característica especial e notadamente importante no equilíbrio entre as partes em um litígio jurisdicional, e os objetivos específicos que são conhecer o princípio, da primazia da realidade será estudado com especial destaque, por se tratar de um princípio com característica especial e notadamente importante no equilíbrio entre as partes em um litígio jurisdicional, onde o lado mais fraco, que é o trabalhador necessita de proteção quando violados seus direitos, apresentar as formas de terceirização como forma de burlar os direitos dos trabalhadores através das decisões judiciais do TRT, assim como, identificar os fundamentos e as consequências práticas dessa norma principiológica trabalhista, a incidência dela tanto em favor do empregado quanto do empregador, bem como a relação do referido princípio com a tutela da confiança e os preceitos constitucionais da boa-fé objetiva e da igualdade substancial.
	A questão norteadora na qual esta pesquisa baseou-se diz respeito a: Qual a relevância do Princípio da primazia e sua incidência nos contratos de terceirização? Este trabalho foi realizado mediante uma pesquisa bibliográfica, é a que se efetua tentando resolver um problema ou adquirir novos conhecimentos a partir de informações publicadas em livros ou documentos similares (catálogos, folhetos, artigos, etc.) (ANDRADE, 2003).	
	O princípio da primazia da realidade é o princípio segundo o qual os fatos, para o Direito do Trabalho, serão mais relevantes que os ajustes formais, Isto é, prima-se pelo que realmente aconteceu no mundo dos fatos em detrimento daquilo que restou formalizado no mundo do direito, sempre que não haja coincidência entre estes dois elementos. È o triunfo da verdade real sobre a verdade formal. Alguns autores usam a expressão contrato-realidade para denominar tal princípio, mas atualmente a nomenclatura que predomina é mesmo princípio da primazia da realidade. 
	Trata-se de princípio amplamente aplicado na prática trabalhista, diante das inúmeras tentativas de se mascarar a realidade, notadamente no tocante á existência do vínculo de emprego. Com efeito, é comum a utilização de técnicas fraudulentas, como exemplo, a utilização de cooperativas de “fachada”, estágios irregulares, terceirização irregular de atividade-fim, constituição do trabalhador como pessoa jurídica, entre outros artifícios. 
	A escolha do presente princípio deve-se primeiramente ao dever de aplicar os principio gerais do Direito do Trabalho, bem como os específicos pois, entendemos que antes de tudo é um dever jurídico do operador do direito. Em um segundo momento, a escolha deve-se às grandes constatações de ocorrências em situações práticas nas quais não se apresentam em determinadas pendências oriundas de relações trabalhistas à realidade existente por trás daquilo que documentos e provas aparentam ser. 
 	
2 PRINCÍPIO
2.1 Conceito de Princípio
	De acordo com o Dicionário Aurélio (2013) a definição é a seguinte: 
Princípio. (Do lat. principiu) S.m.1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem (...) 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5, p. ext. Base; germe ( ... ) 6. Filos. Fonte ou causa de uma ação. 7. Filos. Proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável (São princípios os axiomas, os postulados, os teoremas etc. Cf. princípio do V. principiar). Princípios ( ... ). 4. Filo. Proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado.
	O conceito tradicional de princípiode Direito é a postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para que a interpretação seja feita de uma certa maneira e, por isso, tem função interpretativa. 
	Para Rodriguez (2012) , o princípio geral de direito é um critério de ordenação inspira todo o sistema jurídico. Explica que, na verdade, os princípios de direito se dirigem não só ao juiz, mas também aos intérpretes, aos legisladores, demais operadores do direito, como também aos agentes sociais a que se destinam.
	Servem não só de parâmetro para a formação de novas normas jurídicas, mas também de orientação para a interpretação e aplicação das normas já existentes. Designam a estruturação de um sistema jurídico através de uma ideia mestre que ilumina e irradia as demais normas e pensamentos acerca da matéria.
	Segundo Sussekind (2003, p. 142), são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos respectivos sistemas, como ao intérprete, ao aplicar as normas ou sanar as omissões.
	A definição de Rodriguez (2002, p. 36) é:
linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos.
	O conceito de princípio de direito acima citado corresponde à visão positivista, mais fechada às regras de direito. Os princípios constitucionais são apenas fontes de inspiração, de dedução, encaminhamento, integração e interpretação da lei ou do legislador.
	A doutrina pós-positivista diferencia os princípios jurídicos ou de direito, dos princípios constitucionais, pois enquanto aqueles se destinam, quase sempre, a orientar o intérprete e inspirar o legislador, estes são espécies de norma jurídica, com força normativa (comando geral, abstrato, impessoal e Imperativo) (CASSAR, 2011).
	Na visão moderna, a norma é gênero da qual são espécies: princípios, regras, valores e postulados.
	No Brasil, Bonavides retratou com fidelidade todos os autores estrangeiros que defendiam a normatividade dos princípios e demonstrou a tendência brasileira se curvando para tanto dos princípios gerais de Direito aos Princípios Constitucionais (GOMES, 2007).
	Para Cassar (2011, p. 169) afirma que comungamos com a corrente que entende que a justiça vai além do positivismo, e na qual todos os princípios constitucionais tem eficácia imperativa, e por isso são normas.
2.2 Princípios do Direito do Trabalho
	A diretriz básica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, uma vez que o empregado não tem a mesma igualdade jurídica que o empregador, como acontece com os contratantes no Direito Civil. A finalidade do Direito do Trabalho é a de alcançar uma verdadeira igualdade substancial entre as partes e, para tanto, necessário é proteger a parte mais frágil desta relação: o empregado (CASSAR, 2011).
	Com deste desequilíbrio existente na relação travada entre empregado, e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da proteção ao trabalhador, para equilibrar esta relação desigual. Assim, o Direito do Trabalho tende a proteger os menos abastados, para evitar a sonegação dos direitos trabalhistas destes. Para compensar esta desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho lhe destinou uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico para corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades (RODRIGUEZ, 2002).
	Segundo Cassar (2011, p. 185), o princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela:
 intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Desta forma, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego. 
	O fundamento deste princípio está relacionado com a própria razão de ser do Direito do Trabalho: o equilíbrio entre os interesses do empregado e do patrão. Como afirma Rodriguez (2002), que historicamente, o Direito do Trabalho surgiu consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e idade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. 
	É bom lembrar que os princípios de Direito do Trabalho se aplicam a todos os regados, inclusive àqueles excluídos da CLT, como os domésticos. 
	Não há consenso na doutrina se este princípio é gênero de todos os outros princípios de Direito do Trabalho ou apenas dos três princípios acima destacados. A doutrina majoritária, seguindo a orientação de Rodriguez, defende que o princípio da proteção é gênero que comporta as três espécies acima. 
	O princípio da proteção ao trabalhador tem fundamento na desigualdade, diferente do Direito Civil, em que teoricamente as partes contratantes possuem igualdade patrimonial. No Direito do Trabalho há uma desigualdade natural, pois o capital possui toda a força do poder econômico. Desta forma, a igualdade preconizada pelo Direito do Trabalho é tratar os desiguais de formal desigual. 
	Realmente, é visível a crise enfrentada que enfraquece, e muito, o princípio da proteção ao trabalhador, o que pode ser facilmente constatado pela jurisprudência e súmulas mais recentes dos tribunais trabalhistas, que já não mais defendem ferozmente o trabalhador como outrora faziam, permitindo, em alguns casos, a redução de seus direitos ou a alteração in pejus (CASSAR, 2011).
3 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE 
	Para o Direito do Trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas que importa é o que realmente aconteceu e não o que está escrito. 
	Sussekind (2009, p. 173), ensina que a relação objetiva evidenciada pelos fatos que define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não corresponda à realidade. 
	O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade. 
	Como o empregado comprovará juridicamente o que realmente aconteceu é matéria de direito processual, aqui não será abordada. 
	Cassar (2011) cita como exemplo os cartões de ponto não noticiam labor extra, apesar de assinados pelo empregado. Entretanto, o trabalhador sempre trabalhou duas horas extras; por dia. Se comprovar o fato, este prevalecerá sobre os controles de ponto. 
	Outro exemplo é sobre o empregado recebe R$ 1.300,00 mensais. Todavia, de seus contracheques consta apenas o valor do salário mínimo, sendo a diferença paga "por fora". Se comprovar o valor do real salário pago, este fato prevalecerá sobre os recibos salariais. 
	Em algumas doutrinas este princípio é confundido com o contrato realidade. Muitos o usam como sinônimo, mas tecnicamente são institutos distintos e não podem ser confundidos. 	O contrato realidade é o nome de uma das teorias que tenta explicar a natureza jurídica da relação de emprego, enquanto a primazia da realidade é um princípio de Direito do Trabalho. 
3.1 1ª Controvérsia do Princípio da Primazia da realidade 
	Este princípio prioriza a realidade, colocando-a em um patamar superior ao da forma. A questão que se coloca é saber se esta realidade prevalece sobre a lei quando a violar. Trata-se de um problema abordado no campo do objeto ilícito, isto porque o princípio da primazia da realidade encontra seus limites na lei. 
	Assim, se um trabalhador executa de fato a função de enfermeiro, mas não tem habilitação legal para tanto, pois não fez o cursonecessário para sua formação profissional, não poderá pretender os salários destinados ao piso da categoria, pois seu trabalho fere a lei, e seu contrato pode ser considerado nulo, por objeto ilícito, na forma dos arts. 104 e 606 do CC. Tampouco poderá pretender a equiparação salarial, pelos mesmos motivos - OJ nº. 296 da SDI- I do TST (CASSAR, 2011).
	O Judiciário é o guardião da lei e, por isso, deve coibir as irregularidades. Não importa se a profissão que está sendo exercida ilegalmente é técnica (vigilante, técnico de radiologia, técnico de enfermagem), intelectual, ou de nível superior (médico, engenheiro, arquiteto etc.), pois o exercício ilegal de qualquer profissão é repudiado pelo Direito, sendo considerado, inclusive, crime (SUSSEKIND, 2009).
	Logo, a primeira controvérsia, em relação ao princípio da primazia da realidade, diz respeito a como o intérprete deve se posicionar quando o princípio violar a lei. A solução está na ponderação entre o interesse do trabalhador e o interesse da sociedade, devendo ser valorado aquele que se coadune com a função social do direito. Logo, não deve ser permitido o exercício ilegal da profissão. O direito tem que ser usado dentro de sua finalidade, de seu fim social. 
	Afinal, o direito serve ao homem e não o homem ao direito. Não se coaduna com a nova visão social, o Judiciário permitir que este seja aplicado quando constituir crime, violar a ética, a moralidade e bons costumes.
	No entanto, percebe-se como é difícil ao operador trabalhista afastar-se do princípio da proteção ao trabalhador, já tão impregnado no Judiciário trabalhista. Daí porque encontramos decisões contrárias à Carta, à ética e à finalidade do direito, tudo em nome de privilegiar o trabalhador a todo custo, fechando os olhos para a realidade. 
	Segundo Cassar (2011, p. 204) um bom exemplo, já impresso em jurisprudência dominante, é:
 o caso do empregado público desviado de sua função para exercer de fato outra diversa, sem concurso público que autorize a investi dura nesta nova atribuição. Apesar de violar a Carta, pois ocupou e exerceu cargo público sem a prévia aprovação em concurso público (art., 37, II, da CRFB), a jurisprudência reconhece o direito às diferenças salariais, mas não ao reenquadramento, nem sempre determinando o retorno ao cargo anterior. Discordamos da opinião da jurisprudência majoritária, pois trata-se de trabalho proibido e, como tal, não pode gerar efeitos, porque é uma nulidade absoluta.
	O mesmo se diga quanto à concessão de FGTS ao empregado público admitido sem concurso. Seu trabalho, além de proibido, causa sangria nos cofres públicos e frauda a regra do concurso público (Súmula nº. 363 do TST), propiciando fraudes na contratação de cooperativas ou outras intermediadoras de mão de obra. 
	A aplicação do princípio da primazia da realidade normalmente tem prevalecido, mesmo quando arranha a lei, como se pode facilmente constatar do exemplo abaixo: 
Súmula nº. 301 do TST: Auxiliar de laboratório. Ausência de diploma.
Efeitos.
O fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº. 3.999, de 15/12/1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade (Res. 11/1989, D] 14/04/1989)..
	Em sentido contrário, em respeito à lei, a OJ nº. 296 da SDI-I do TST, o que demonstra a contradição nas decisões do TST: 
OJ nº. 296 da SDI-I do TST: Equiparação salarial. Atendente e auxiliar de enfermagem. Impossibilidade. D] 11/08/03. 
Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.
	Também há raras decisões neste sentido: 
O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE SEGURANÇA ATRAVÉS DE EMPRESA NÃO ESPECIALIZADA EM VIGILÂNCIA, NÃO ENQUADRA O TRABALHADOR COMO VIGILANTE. PISO. DIFERENÇAS SALARIAIS INCABÍVEIS. O exercício da profissão de vigilante necessita de aprovação em curso de formação profissional e registro prévio na polícia federal e só pode ser intermediado por empresa especializada autorizada a funcionar pelo Ministério da Justiça. TRT, P Reg., s- T., Proc. 01603.2003.070.01.00.5, ReI. Vólia Bomfim Cassar, sessão do dia 14/09/05. 
3.2 2ª Controvérsia do Princípio da Primazia da realidade 
	Dúvida de relevo surge quando o princípio é utilizado de forma contrária ao trabalhador. Há quem entenda que o princípio em estudo prevalece em qualquer situação permitida em lei, mesmo que contrário aos interesses do empregado. Outros defendem que o princípio da primazia da realidade, por ser espécie do gênero "princípio da proteção ao trabalhador", não poderá ser aplicado em detrimento do empregado (SUSSEKIND, 2002)
4 TERCEIRIZAÇÃO 
	A terceirização também é chamada de desverticalização, exteriorização, subcontratação, filialização, reconcentração, focalização, parceria (esta também chamada de parceirização); colocação de mão de obra, intermediação de mão de obra, contratação de serviço ou contratação de trabalhador por interposta pessoa etc. 
 	Segundo Delgado (2004, p. 429), a expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário e interveniente. Por causa disso, alguns autores associam a terceirização à colocação ou intermediação ou cessão de mão de obra. 
	A terceirização é similar ao instituto da sous-traitance adotado no Direito francês, uma espécie de empreitada, em que a empresa tomadora celebra com a outra pessoa jurídica ou física um contrato pelo qual esta última se encarrega da produção de um serviço, que a própria tomadora deveria executar para um cliente. 
	Romita (2011, p. 282), acrescenta que:
 o vocábulo terceirização, explicando que esta expressão está relacionada ao setor terciário, ligada essencialmente aos serviços. Informa que o termo terceirização não é usado de forma correta, pois induz à existência de uma terceira pessoa, bem como estabelece uma relação entre os empregados da empresa prestadora de serviços e a tomadora dos serviços. Defende, ainda, que existe apenas uma relação bilateral entre as empresas prestadora e tomadora de serviços..
	Com a devida vênia, entendemos de forma diversa, pois, conforme veremos detalhadamente no próximo tópico, existe uma relação trilateral entre o empregado, empregador aparente (empresa prestadora) e o empregador real (empresa tomadora). 
	Na terceirização o vínculo empregatício se forma com o empregador aparente. (prestadora de serviços), desde que regular, isto é, nos casos previstos em lei ou naqueles em que os requisitos formadores da relação de emprego entre o tomador e o trabalhador não estiverem presentes. Caso contrário, de acordo com a regra trabalhista (princípio da ajenidad), o vínculo de emprego será sempre com seu real empregador, ou seja, com o tomador (salvo quando o tomador for ente da Administração Pública - art. 37, II da CRFB). 
	Carrion (2004, p. 294), ao tratar da subempreitada (uma das espécies terceirização), faz distinção entre a autêntica subempreitada (terceirização legal) e a simples locação de mão de obra. Na primeira, existe do lado do subcontratado, um empreendedor, que desenvolve a atividade pactuada com ordens próprias, iniciativa e autonomia, enquanto na segunda há mera intermediação de mão de obra, em que o locador angaria os trabalhadores e os coloca à disposição de um empresário, com quem se relacionam constante e diretamente e de quem recebem as ordens. 
	Na verdade, a diferença não é aceita pela doutrina e jurisprudência, que trata 
as palavras como sinônimas. 
4.1 Conceito 
	Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado)" e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal. 
	 Delgado (2004, p. 428) terceirizaçãoé:
 o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. É o mecanismo jurídico que permite a um sujeito de direito tomar serviços no mercado de trabalho sem responder, diretamente, pela relação empregatícia estabelecida com o respectivo trabalhador. 
	A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra através de outra pessoa, que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame empregatício se estabelece com a colocadora de mão de obra.
	A subcontratação de empregados contraria a finalidade do direito, seus princípios e sua função social e, por isso, constitui-se em exceção ao princípio da ajenidad, onde a relação de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços, isto é, com o empregador natural (relação bilateral). 
	Ademais, a relação bilateral é regra de todos os contratos e a terceirização, exceção e, como tal, deve ser interpretada de forma restritiva. 
4.2 Fundamentos 
	A globalização e a crise econômica mundial tornaram o mercado interno mais frágil, exigindo maior produtividade por menores custos para melhor competir com o mercado externo. O primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados e outros revogados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Daí porque dos anos 90 para cá a locação de serviços ou terceirização tem sido moda (CASSAR, 2011).
	Como a legislação brasileira não proíbe nem regula as formas de exteriorização de mão de obra, as práticas foram as mais diversas possíveis, demonstrando gritante abuso do direito (modalidade de ato ilícito - art. 187 do CC). Melhor teria sido a redução de impostos e da tributação sobre os salários (Sesc, Senai, Sesi, Confis, PIS etc.), para beneficiar o empregador e pequenos empresários, aliviando o peso econômico do trabalhador sobre a empresa. 
	Num país onde o desemprego é alarmante e as condições de subemprego crescem a cada trimestre, reduzir os poucos direitos trabalhistas ou sonegar do trabalhador o vínculo com quem é seu real empregador é negar-lhe um mínimo existencial, uma vida digna. 
	Com a retração do mercado, o Judiciário não encontrou outra saída a não ser a de corroborar com a nova tendência, ampliando as hipóteses de terceirização, o que pôde ser observado pelo cancelamento da Súmula n" 256 do TST e consequente edição da Súmula nº. 331 do TST. 
	Todavia, a maioria dos trabalhadores terceirizados ou subcontratados são verdadeiros empregados das empresas tomadoras, disfarçados por contratos simulados com cooperativas, associações ou empresas oportunistas, Daí porque Sussekind (2003), assevera que: 
Ainda que os contratos previstos no Código Civil hajam sido celebrados para tarefas estranhas às atividades normais da empresa contratante, caberá verificar-se, em cada caso, se os empregados da firma contratada trabalham, de fato, subordinados ao poder de comando da referida empresa, Em caso afirmativo, haverá nítida simulação em fraude à lei trabalhista (art. 9" da CLT), configurando- se o contrato realidade de trabalho entre a empresa contratante e os trabalhadores formalmente vinculados à firma contratada (art. 442, combinado com os arts. 2" e 3" da CLT). 	 
	Isto se explica porque a intermediação de mão de obra fere de morte os princípios: da proteção ao empregado; da norma mais favorável; da condição mais benéfica; do tratamento isonômico entre os trabalhadores que prestam serviço a uma mesma empresa; do único enquadramento sindical; do único empregador, do mesmo enquadramento legal etc. Isso porque os empregados terceirizados possuem direitos inferiores e diversos dos empregados do tomador de serviços.
	Ademais, o princípio da proteção ao trabalhador hoje tem status constitucional espelhado no art. 7", caput, da CRFB. Consequentemente, a ausência, por exemplo, de um dos requisitos contidos na Lei n" 6.019/74 ou na Lei n" 7.102/83 etc., acarreta nulidade da cláusula de intermediação e o vínculo se forma diretamente com o tomador dos serviços, passando o empregado a ser protegido pelos direitos contidos na CLT (salvo quando o tomador pertencer à Administração Pública -e, art. 37, II da CRFB). 
	O jornal O Globo divulgou, em dezembro de 2006, a nova tendência das empresas: a "primeirização" Isto é, o retorno do empregado ao seio da empresa, passando a ser contratado por seu real empregador, o tomador. Isto se explica, segundo a reportagem, porque o empregado excluído da proteção dos demais trabalhadores se sente discriminado e descomprometido e, por isso, é menos produtivo, responsável e confiável. Ademais, as inúmeras condenações trabalhistas e a excelente iniciativa do Ministério Público têm inibido a prática (CASSAR, 2011).
4.3 Divisão 
	A terceirização pode ser dividida em: 
a) Terceirização permanente ou temporária 
	Temporária é aquela adotada por curto período, para atender demanda eventual (transitória), como, por exemplo, a autorizada pela Lei nº. 6.019/74. Permanente, a terceirização que pode ser contratada de forma contínua, para necessidade permanente da empresa, como é o caso dos vigilantes (Lei nº. 7.102/83), por exemplo (MARTINS, 2003)
b) Terceirização de atividade-fim ou de atividade-meio 
	É possível terceirizar serviços ligados à atividade-fim do tomador, como, por exemplo, para substituição de pessoal regular e permanente ou para acréscimo extraordinário de serviço, na forma prevista na Lei nº. 6.019/74. Desta forma, se o engenheiro chefe da empresa de engenharia saiu de férias, outro engenheiro poderá ser terceirizado, através de uma empresa que forneça mão de obra temporária, para substituir o titular durante suas férias, por exemplo. 
	A terceirização de serviços vinculados à atividade-meio é a regra; e a relacionada às atividades-fins a exceção. 
	Martins (2003, p. 134), acrescenta outras hipóteses lícitas de terceirização em atividade-fim, tais como: construção civil (art. 455 da CLT), indústria automobilística, serviços de telefonia (art. 25 da Lei nº. 8.987/95) etc. Ao mencionar as hipóteses, o autor acrescenta que, em qualquer caso, a pessoalidade e a subordinação direta não poderão estar presentes. 
	De fato, o empreiteiro principal pode subcontratar trabalhadores através do subempreiteiro para execução de serviços relacionados à obra ou fase desta. Todavia, trabalho executado pelos empregados do subempreiteiro, apesar de similar, não se insere na necessidade permanente do tomador (empreiteiro principal), tendo em vista que são especializados, transitórios ou intermitentes em relação à obra, como, por exemplo, colocação de esquadrias de alumínio, de carpete, de azulejos. 
	Na indústria automobilística é comum a necessidade de contratação de empresas especializadas para a colocação, durante a produção e montagem dos veículos, de rádio, ar-condicionado, blindagem e demais acessórios. Estes são instalados e ajustados junto do processo de montagem dos veículos. Daí porque os trabalhadores terceirizados executam seus serviços junto com os empregados da indústria automobilística, dentro do mesmo pátio industrial, respeitando; a mesma estrutura dinâmica de produção. Esta terceirização só pode ocorrer se não houver pessoalidade e subordinação entre o trabalhador e o tomador (indústria automobilística) (DELGADO, 2004).
c) Terceirização regular ou irregular 
d) Terceirização voluntária ou obrigatória 
	Obrigatória é a terceirização em que a lei impõe a contratação do trabalhador por interposta pessoa. Apenas ocorre na terceirização de serviços de vigilância. (Lei nº. 7.102/83). Voluntárias são aquelas em que o empresário escolhe se quer ou não terceirizar os serviços. 
	Delgado (2004) e Barros (2005) classificam as terceirizações com lícitas e ilícitas. 
	Lícitassão as previstas na Súmula nº. 331 do TST (ressaltando que as terceirizações das Leis nº. 6.019/74 e 7.102/83 já constam no entendimento jurisprudencial). Delgado (2004) esclarece, ainda, que no caso do inciso III da citada Súmula, a terceirização somente será lícita se houver ausência de pessoalidade e subordinação. 
	Ilícitas são todas as terceirizações sem o amparo da Súmula nº. 331 do TST. 
	Para Cassar (2011, p. 517), na verdade, as terceirizações devem ser classificadas como:
 regulares e irregulares, porque não há lei que as proíba e nem todas se enquadram nos contornos apontados pelos autores acima, bastando analisar o caso das subcontratações de atividade-fim que não geram o vínculo com o tomador por ausentes os requisitos dos arts. 2º. e 3º. da CLT. Neste caso, a terceirização não infringiu nenhuma lei nem fraudou nenhum direito, mas é irregular, por ser de atividade-fim.
	A terceirização regular é gênero, da qual a legal é mera espécie, enquanto a terceirização irregular é gênero, da qual a ilegal é espécie. 
	A terceirização legal é a autorizada por lei. Ex.: Lei nº. 7.102/83, Lei nº. 6.019/7 4, art. 455 da CLT. Ressalte-se que se não forem atendidos os requisitos impostos por essas leis, a terceirização será ilegal, ou quando, fora desses casos, for praticada em fraude à CLT (art. 90. c/c arts. 2º. e 3º. da CLT), ensejando o vínculo com o tomador. 
	A regular é a terceirização de mão de obra ligada à atividade-meio, quando ausentes os requisitos do vínculo de emprego entre o trabalhador e o tomador, ou quando a Administração Pública contratar por licitação em caso de necessidade, desde que não seja em fraude ao concurso público (DELGADO, 2004).
	O correto seria a realização de concurso público para o preenchimento das vagas existentes segundo Barros (2005), mas se comprovada a real impossibilidade de realização do certame, é melhor aceitar a subcontratação que impedir a contratação para determinadas áreas que atendam o interesse público. O próprio Ministério Público do Trabalho tolera esse tipo de contratação.
	Mas tal procedimento deve ser analisado com bastante cautela para impedir que a Administração Pública sempre utilize o argumento de impossibilidade de realizar concurso público para se beneficiar com esse tipo de contratação. 
	Irregular é a terceirização que, embora a lei não a proíba (por isso não é ilícita), viola princípios básicos de Direito do Trabalho ou regras administrativas (DELGADO, 2004).
4.4 Terceirização no direito comparado 
	Alguns países, como a Itália e a Suécia, proíbem a existência deste instituto, pois entendem ser nefasto ao trabalhador. O México também não admite a terceirização, salvo algumas exceções legais. 
	A França autoriza somente a contratação para trabalho temporário (art. 125-3 do Código do Trabalho francês), assim como Bélgica, Dinamarca, Noruega e Países Baixos também possuem regulamentação sobre a matéria (CASSAR, 2011).
	Alemanha, Inglaterra, Luxemburgo, Irlanda e Suíça permitem a terceirização porém não a regulamentaram, o que aumenta a importância da negociação coletiva.
	Argentina, Colômbia e Venezuela a admitem, enquanto o Peru permite, mas a limita. 
	No Japão, a terceirização é comum e muito utilizada, possuindo lei específica sobre a matéria. A mesma postura é adotada pelos Tigres Asiáticos (Cingapura, Taiwan, Hong Kong) (CASSAR, 2011). 
4.5 Direitos do Trabalhador Terceirizado 
	A lei não exige isonomia de tratamento entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da empresa tomadora de serviços, salvo em se tratando de trabalhador temporário, quanto à remuneração. 
	Essa regra vale tanto para a terceirização regular quanto para a irregular. 
	O trabalhador terceirizado receberá a remuneração ajustada com seu empregador (empresa interposta) e seu labor será no horário determinado pela interposta pessoa, assim como o enquadramento sindical. 
	A categoria sindical do empregado relaciona-se à atividade desenvolvida por seu empregador, logo o trabalhador terceirizado pertencerá à categoria sindical relativa à atividade da empresa prestadora de serviços, da qual é empregado, e não àquela da empresa tomadora, que normalmente é mais favorável (BARROS, 2005).
	Assim, por exemplo, se os empregados da empresa tomadora de serviços tiverem uma carga horária de seis horas por dia, nada impede que os trabalhadores terceirizados trabalhem na mesma função e na mesma localidade durante oito horas diárias. 
	Entretanto, no caso de comprovada a irregularidade da terceirização e, consequentemente, reconhecido o vínculo de emprego com o tomador de serviços (desde que não seja da Administração Pública), são garantidos todos os direitos dos trabalhadores do tomador, se postulados. 
TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EFEITOS. Quando a terceirização for ilícita, o vínculo empregatício forma-se diretamente com a tomadora dos serviços, que até então ostentava a condição de empregador oculto ou dissimulado. Reconhecido o vínculo com a tornadora, segue-se que incide sobre o pacto todas as normas relativas à efetiva categoria profissional, a fim de que se possam corrigir as distorções havidas, sendo a mais frequente a da isonomia salarial, ou salário equitativo. TRT /MG-RO-16865/00 - ReI. Designado: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires. Df/MG 20/11/2000..
	Delgado (2004, p. 443), de forma diversa, defende que os direitos garantidos ao trabalhador temporário, regido pela Lei n.o. 6.019/74, devem ser estendidos para todo tipo de trabalhador terceirizado, pois se aquele, cujo contrato é de curta duração, possui uma isonomia de tratamento, tal fato deve ser garantido também à terceirização permanente. 
	Cassar (2011, p. 545), argumenta que nem no trabalho temporário, apesar da existência legal de alguns direitos, exige-se legalmente a igualdade no tratamento entre os trabalhadores temporários e os empregados da empresa tomadora de serviços.
	
CONCLUSÃO
	Os princípios, são enunciados genéricos que devem iluminar tanto a elaboração das leis e a criação de normas jurídicas autônomas, como a interpretação e a aplicação do Direito. Eles não se limitam a sanar omissões, sendo certo que a Carta Magna brasileira de 1988 deu hierarquia constitucional a relevantes princípios e preceituou que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes dos princípios que adotou (§ 2º do art. 5º).
	Através do Princípio da primazia da realidade fica esclarecido a necessidade de se avaliar o que realmente é praticado pelo trabalhador no exercício de sua atividade, e não aquilo que foi celebrado e estabelecido no contrato, ou seja, a verdade do praticado pelo trabalhador supera aquilo descrito em contrato formal.
	Daí por que devemos substituir o culto da interpretação meramente formal do Direito, com a aplicação mecânica das normas jurídicas, pelo atendimento aos objetivos do sistema, homenageando os princípios que o fundamentam, e a força normativa da realidade social. 
	Verificou-se em nossos estudos que a terceirização, que é um processo econômico com importantes efeitos de natureza jurídica, provocando debates no campo do direito e em particular no Direito do Trabalho, à vista dos problemas relacionados com a relação jurídica de trabalho. Pelo exposto, pode-se apreender em determinados autores certo entusiasmo quando o assunto é terceirização, às vezes tratada como a solução para as empresas competitivas e até mesmo como solução para o desemprego.
	Entretanto, na prática, e também segundo alguns autores mais críticos em relação à terceirização, é que a terceirização sem um controle mais rígido pode gerar a precarização do trabalho, a dispersão dos trabalhadores em função da desconcentração produtiva, o enfraquecimento dos sindicatos, a informalização das relações trabalhistas e o desemprego. Ficou nítido que há falta de uma legislação específica que regule, em detalhes, os elementos que envolvem o ato da terceirização. A legislação ordinária regulamentava tão somente os serviços de vigilânciae o trabalho temporário, este último tratado como uma espécie de flexibilização do direito do trabalho.
	A conclusão mais incisiva é que à luz do princípio da primazia da realidade sobre a forma, afasta-se o contrato de prestação de serviço simulado para encobrir a relação empregatícia verdadeira e legítima, reconhecendo-se por consequência, todos os direitos a que faz jus o trabalhador desde a constituição da pessoa jurídica pelo empregado.
REFERÊNCIAS
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