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INTRODUÇÃO Desde a antiguidade, as relações comerciais se fazem presentes na sociedade e, com o passar dos séculos, independentemente de o objeto dessas relações ser um bem ou uma prestação de serviços, diversos princípios e regras tiveram de ser criados para disciplinar as normas de conduta entre fornecedores e consumidores. Apesar disso, muitas vezes, o desequilíbrio ainda se faz presente, sendo necessária uma ação mais ostensiva para que os negócios e pactos firmados sejam cumpridos a contento. Nesse sentido, para os casos cujas relações entre empresa e consumidor se dão de maneira direta (business-to-consumer – B2C), o Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi um marco, ganhando destaque ao estabelecer regras para uma relação equilibrada. Em 2016, ocupando a segunda colocação no ranking geral da Justiça Estadual, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com 1.622.414 processos, o Direito do Consumidor foi considerado o tema mais demandado em termos de juizados especiais, com 1.096.278 demandas. Considerando tais números, podemos inferir que, por conta do desequilíbrio entre as relações comerciais, milhares de pessoas precisaram recorrer ao judiciário para terem analisados os seus direitos por alguém especializado, o que evidencia a importância do tema nos dias atuais. A apostila Introdução às relações de consumo e aos direitos básicos foi então concebida a fim de fornecer o conhecimento necessário à identificação dos princípios básicos da defesa do consumidor no Brasil, apresentando os direitos, deveres e principais responsabilidades existentes em uma relação de consumo. São também focos deste material o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), os direitos básicos, as práticas abusivas e as tendências de julgamentos ligados ao tema do consumo, além das soluções alternativas de conflito, que visam ao menor custo, à maior tutela e à garantia de legalidade das decisões. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO E AOS DIREITOS BÁSICOS ........................................... 7 HISTÓRIA DA DEFESA DO CONSUMIDOR NO BRASIL ................................................................... 7 Modelo intervencionista estatal .............................................................................................. 8 Base constitucional e fontes de inspiração do Código brasileiro ....................................... 9 Fenômeno do “consumerismo” e influência histórica dos EUA ................................... 10 Evolução da proteção ao consumidor .................................................................................. 10 RELAÇÕES DE CONSUMO: CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR ................................... 12 Consumidor .............................................................................................................................. 12 Pessoa jurídica .................................................................................................................... 14 Coletividade ......................................................................................................................... 14 Fornecedor................................................................................................................................ 16 DIREITOS E DEVERES BÁSICOS, GARANTIA DE PRODUTOS E SERVIÇOS ................................... 16 CDC e Estado ............................................................................................................................ 18 PRAZOS DE RECLAMAÇÃO E PRÁTICAS ABUSIVAS....................................................................... 19 Modalidades de garantia ........................................................................................................ 19 Garantia legal ...................................................................................................................... 20 Garantia contratual ............................................................................................................ 21 Garantia estendida ............................................................................................................. 21 Prazos ........................................................................................................................................ 22 Condições abusivas ................................................................................................................. 24 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................................... 26 PROFESSOR-AUTOR ............................................................................................................................. 30 Neste módulo, analisaremos os princípios básicos de uma relação justa entre fornecedor e consumidor. Para tanto, recordaremos os fatos que originaram o direito consumerista no âmbito nacional, classificando as relações de consumo, os seus agentes, respectivos direitos e obrigações. História da defesa do consumidor no Brasil Ao redor do mundo, a proteção do consumidor é considerada um grande desafio e, por isso, consiste em um dos temas mais estudados na área jurídica atualmente. Apesar de esse fenômeno jurídico ser totalmente desconhecido há bem pouco tempo, a história nos mostra que, entre os séculos XX e XXI, alguns fenômenos marcaram o nascimento e desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jurídica autônoma. Tais fenômenos são resultantes de um novo modelo de associativismo: a sociedade de consumo (mass consumption society ou konsumgesellschaft), caracterizada pela oferta crescente de produtos e serviços, pelo uso sem precedentes de crédito, pela utilização maciça do marketing e pela dificuldade de acesso à justiça. Nesse sentido, Grinover e os demais autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor (2000, p. 6), afirmam o seguinte: “A sociedade de consumo, ao contrário do que se imagina, não trouxe apenas benefícios para os seus atores. Muito ao revés, em certos casos a posição do consumidor, dentro desse modelo, piorou em vez de melhorar. Se antes fornecedor e consumidor encontram-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até por que se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, INTRODUÇÃO ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO E AOS DIREITOS BÁSICOS 8 importador, banqueiro ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, ‘dita as regras’. E o Direito não pode ficar alheio a tal fenômeno.” A vulnerabilidade do consumidor é, portanto, frequente, pois não há mecanismos suficientes para superá-la no mercado. Dessa forma, a intervenção do Estado torna-se inevitável nas suas três esferas. Tendo em vista as suas diversas causas possíveis, toda atenção voltou-se a essa vulnerabilidade, fato que culminou com a criação do inovador Direito do Consumidor. Quanto às causas dessa fragilidade, estas podem ser decorrentes da intervenção de grupos econômicos por meios de monopólios e oligopólios, da ausência de informação quanto à qualidade, ao preço e ao crédito, assim como da falta de conhecimento a respeito de outras características dos produtos e serviços ofertados. Além disso, o consumidor é cercado de publicidade sem que tenha a mesma governança que têm os fornecedores. Modelo intervencionista estatal Segundo Grinover et al. (2007), a purificação do mercado pode ser feita por meio de dois modelos: o modelo privado e o modelo de intervencionista estatal. Vejamos a descrição de cada um desses modelos de acordo com os autores: “O primeiro é meramente ‘privado’, com os próprios consumidores e fornecedores auto compondo-se e encarregando-se de extirpar as práticas perniciosas. Seria o modelo da auto-regulamentação, das convençõescoletivas de consumo e do boicote. Tal regime não se tem demonstrado capaz de suprir a vulnerabilidade do consumidor. O segundo modelo é aquele que, não descartando o primeiro, funda-se em normas (aí se incluindo, no sistema da common law, as decisões dos tribunais) imperativas de controle do relacionamento consumidor-fornecedor. É o modelo do intervencionismo estatal, que se manifesta particularmente em sociedades de capitalismo avançado, como os Estados Unidos e países europeus” (GRINOVER et al., 2007, p. 7). Como afirmam esses respeitados juristas, alguns países, preocupados com o mercado de consumo, regularam tal mercado por meio de leis esparsas e específicas para cada atividade econômica ligada, diretamente, aos acidentes de consumo que pretendiam tutelar. Esse modelo foi aplicado por meio da criação de Códigos, cuja função foi a de reunir um conjunto de regras essências à proteção do consumidor. O Brasil também adotou esse modelo e mostrou-se pioneiro na codificação do Direito do Consumidor no mundo. 9 Base constitucional e fontes de inspiração do Código brasileiro No Brasil, a Assembleia Nacional Constituinte de 1988 optou pela codificação dos direitos dos consumidores. Dessa forma, o planejamento e a elaboração do Código de Defesa do Consumidor tem como origem direta a Constituição Federal, diferindo, por exemplo, do modo como a França construiu a sua proteção, oriunda de uma decisão ministerial. No modelo brasileiro, a Constituição Federal determina que, ao cuidar dos direitos e garantias fundamentais, “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (CFC, art. 5, inciso XXXII). No entanto, o legislador entendeu que essa disposição não bastaria e, mais adiante, por meio do art. 48 do Ato das Disposições Transitórias, determinou que o Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, deveria elaborar o Código de Defesa do Consumidor. Fruto de uma sociedade de consumo e do crescimento massificado da oferta e procura de bens de consumo, o Direito do Consumidor foi então reconhecido como um princípio constitucional. Para criação do texto, os redatores do Código de Defesa do Consumidor buscaram inspiração em modelos legislativos estrangeiros já vigentes, tendo o cuidado de evitar a transcrição simples e pura dos textos estrangeiros sobre o tema. Durante todo o trabalho de elaboração partiu-se, portanto, da ideia de que o mercado de consumo brasileiro e o próprio Brasil têm peculiaridades e problemas próprios. Desse modo, apesar da influência de outros ordenamentos, foram diversos os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor se que mostraram diferentes, afastando qualquer tentativa de comparação com outras leis de consumo. A base dos direitos do consumidor está em uma resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, datada de 9 de abril de 1985: a Resolução 39/248. A principal influência veio do Projet de Code de la Consommation, redigido sob a presidência do professor Jean Calais-Auloy. Outras importantes influências decorrem das leis gerais da Espanha (Ley General para la Defesa de los Consumidores y Usuários – Lei 26/1984), de Portugal (Lei 29/81, de 22 de agosto), do México (Lei Federal de Protección al Consumidor, de 5 de fevereiro de 1976) e de Quebec (Loi sur la Protection du Consommateur, promulgada em 1979). Quanto ao seu conteúdo, o Código de Defesa do Consumidor buscou inspiração direta, principalmente, no Direito comunitário da Europa, especificamente nas Diretivas 84/450, que diz respeito à publicidade, e 85/374, que versa sobre a responsabilidade civil pelos acidentes de consumo. Houve também, em alguns casos, a influência do Direito americano, pois as regras europeias foram inspiradas em cases e statutes estadunidenses. 10 Fenômeno do “consumerismo” e influência histórica dos EUA Por se tratar de um fenômeno jurídico totalmente diferente do existente nos séculos passados, para compreendermos o Código de Defesa do Consumidor, é necessário que façamos uma análise propedêutica e histórica do homem no século XX, cuja vida, como vimos, ocorreu sobretudo em função de um novo modelo de associativismo: a sociedade de consumo. O fenômeno do “consumerismo” – ou, como afirmam Gasset e Ortega (2016), a “revolução das massas” – é visível tanto nas sociedades industrializadas quanto nas economias em desenvolvimento, caracterizando-se sobretudo pela busca da satisfação de necessidades que, muitas vezes, demonstram-se irreais ou incorretamente hierarquizadas. Essa contradição ocorre em função de um condicionamento psicológico criado por uma estratégia de produção industrial extremamente dinâmica quanto à oferta de novidades. O Direito do Consumidor como disciplina autônoma e microssistema jurídico com princípios próprios trata-se, portanto, “de um novo direito privado, resultado da influência dos direitos civis e dos direitos sociais e econômicos” (BENJAMIN, 2013, p. 39). Podemos afirmar que o Direito do Consumidor ofereceu então uma nova forma de realizar o direito privado. De certo que a origem histórica do Direito do Consumidor é anterior à sua aplicação e ao seu desenvolvimento no Brasil. Tradicionalmente, essa origem é atribuída aos Estados Unidos, pois esse foi o primeiro país a sofrer as consequências do agressivo sistema produtivo e do marketing, sobretudo no que diz respeito ao consumo em massa e à comercialização de produtos e serviços. Evolução da proteção ao consumidor Segundo Lucca (2008, p. 7), existem três fases relativas à evolução da proteção ao consumidor no mundo. Vejamos: a) Primeira fase: Na primeira fase de evolução, ocorrida após a 2ª Guerra Mundial, ainda não se distinguiam os interesses de fornecedores e consumidores. Nessa época, o preço, a informação e a rotulação adequada dos produtos eram os pontos de preocupação. b) Segunda fase: Na segunda fase, iniciou-se o questionamento da atitude de menoscabo das empresas para com os consumidores. Nesse momento histórico, sobressaiu-se a figura do advogado Ralph Nader. c) Terceira fase: A terceira fase de evolução da proteção ao consumidor é marcada por uma consciência ética mais intensa. Nessa fase, “interroga-se sobre o destino da humanidade, conduzido pelo torvelinho de uma tecnologia absolutamente triunfante e pelo consumismo exagerado, desastrado e trêfego, que põe em risco a própria morada do homem” (LUCCA, 2008, p. 7). 11 Já na Roma Antiga, no período Justiniano, a responsabilidade pelos vícios da coisa era atribuída ao vendedor, mesmo que esse desconhecesse o defeito do seu produto ou serviço. Dessa forma, reconhecia-se a boa-fé do consumidor como fundamento para as ações redibitórias e quanti minoris em caso de ressarcimento de vícios ocultos na coisa vendida. No entanto, foi após as duas Guerras Mundiais, quando se gerou a então conhecida sociedade de consumo, que as características contratuais se modificaram: os contratos paritários, fruto de acordos de vontade, discutidos cláusula a cláusula, tornaram-se menos frequentes, dando lugar aos contratos por adesão. Essa alteração ocorreu como resultado do desenvolvimento industrial dos Estados Unidos e da sua necessidade de atrair consumidores para os diversos produtos oriundos das tendências econômicas da época. No entanto, o conteúdo desses contratos sempre trazia mais vantagens à parte que os propôs e, dessa forma, perpetuava a desigualdade na relação entre fornecedores e consumidores. O marco histórico para o reconhecimento do consumidor como sujeito de direitos ocorreu em 1962, quando o presidente estadunidense John Kennedy enumerou quatro direitos do consumidor, considerando-os um desafio necessário para o mercado. Em seu discurso, Kennedy identificou os aspectos mais importantes na questão da proteção ao consumidor, afirmando que os bens e serviços deveriam ser seguros para uso e comercializadosa preços adequados e justos, oferecendo assim um novo paradigma para uma relação em que, até então, somente o fornecedor tinha direito. Nesse momento, com base nos valores fundamentais da pessoa humana, iniciou-se a busca pelo aperfeiçoamento das relações de consumo, considerando-se a parte mais fraca como aquela que precisava satisfazer as suas necessidades vitais. Em 5 de março de 1962, Kennedy enumerou quatro direitos fundamentais do consumidor, tendo sido essa data reconhecida pelo Congresso estadunidense como o Dia Mundial dos Direitos Consumidor. No Brasil, esses direitos também inspiraram a criação do Código de Defesa do Consumidor, influenciando o aperfeiçoamento das instituições tanto do poder público quanto da iniciativa privada. São eles: 1. direito à saúde e à segurança – relacionado à comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida; 2. direito à informação – relacionado à propaganda e à necessidade de o consumidor ter informações sobre o produto para garantir uma boa compra; 3. direito à escolha – relacionado aos monopólios e às leis antitrustes, incentivando a concorrência e a competitividade entre os fornecedores, e 4. direito a ser ouvido – relativo à necessidade de os interesses dos consumidores serem considerados no momento da elaboração de políticas governamentais. 12 O nascedouro do Código de Defesa do Consumidor no Brasil, reunidas as condições necessárias, constituiu-se na construção de uma política nacional de relações de consumo cuja legislação é considerada a mais avançada do mundo. Antes da publicação da Lei 8.078/90, no entanto, tivemos a criação da Autarquia de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), que ocorreu em 1976, e do Instituto de Defesa do Consumidor (Idec), em 1987, instituições ainda atuantes nos dias de hoje. A seguir, podemos observar os acontecimentos históricos que marcaram a evolução dos direitos do consumidor no Brasil: Fonte: MEIR, Roberto (Org.). Do código ao compromisso: propostas efetivas para melhoria dos serviços ao consumidor no Brasil. São Paulo: Editora Padrão, 2011. Relações de consumo: conceitos de consumidor e fornecedor Consumidor Segundo os relatores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, o conceito de consumidor adotado pelo CDC tem caráter exclusivamente econômico, ou seja, foi construído levando-se em consideração tão somente a personagem que, no mercado de consumo, adquire bens ou contrata a prestação de serviços como destinatário final. Pressupõe-se ainda que tal personagem age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria, e não ao 13 desenvolvimento de uma outra atividade negocial. Dessa forma, no seu texto, os relatores buscaram abstrair componentes de natureza sociológica, que os levariam a caracterizar o consumidor como um indivíduo pertencente a determinada classe social ou categoria psicológica, como aquele que usufrui ou se utiliza de bens e serviços, e cujas reações e motivações internas para o consumo são estudadas para que se individualizem os critérios de produção. Buscaram também os relatores desconsiderar elementos de ordem literária e até filosófica, embora tais elementos sejam relevantes para efeitos de análise publicitária. Othon Sidou (1977) afirma que, de modo conciso, podemos dizer que o consumidor é aquele que compra para uso próprio. No entanto, entendendo que o Direito exige uma explicação mais precisa, Sidou assim o define: “[...] consumidor é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir” (SIDOU, 1977, p. 32). Tal conceituação é a que mais se aproxima da adotada pelo CDC, pois a intenção é acentuar tão somente o aspecto econômico-jurídico do termo. A partir da explicação de Sidou, podemos construir a nossa própria, assim caracterizando o consumidor: Consumidor é qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrata para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço. Devemos, no entanto, buscar analisar o consumidor também do ponto de vista coletivo, sobretudo se considerarmos que todos os consumidores podem estar sujeitos a campanhas publicitárias enganosas e abusivas, assim como ao consumo de produtos e serviços perigosos. Além disso, é inevitável analisarmos o consumidor como um dos partícipes das relações de consumo, que são relações jurídicas por excelência. Dessa forma, procurando tratar desigualmente pessoas desiguais, devemos levar em conta que o consumidor está em situação de manifesta inferioridade frente ao fornecedor de bens e serviços. Para Claudio Bonato (2004, p. 19), a relação de consumo pode ser definida como “a relação jurídica existente entre consumidor e fornecedor, tendo como objeto a aquisição ou a utilização de produto ou serviço pelo consumidor.” Com isso, apesar de o Código de Defesa do Consumidor não conter norma jurídica conceitual, apresenta conceitos das espécies de sujeito e dos objetos da prestação dessa relação, quais sejam, produtos e serviços. 14 Conforme afirmam os autores do anteprojeto do CDC, em toda relação de consumo: � estão envolvidas, basicamente, duas partes definidas – de um lado, o adquirente de um produto ou serviço (consumidor) e, de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor); � busca-se a satisfação de uma necessidade privada do consumidor e � arrisca-se a submeter-se ao poder e às condições dos produtores de bens e serviços o consumidor que não dispõe, por si só, de controle sobre a produção dos bens de consumo ou da prestação de serviços que lhe são destinados. Considerando tais aspectos, a partir do movimento consumerista, passou-se a entender o consumidor como uma pessoa hipossuficiente e vulnerável. Tais características também vieram a ser adotadas pelo movimento sindicalista que, sobretudo a partir da segunda metade do século XIX, surgiu para reivindicar melhores condições de trabalho e qualidade de vida, sempre com o olhar sobre o binômio maior poder aquisitivo/melhores bens e serviços. Pessoa jurídica As pessoas jurídicas são consideradas, igualmente, consumidoras de produtos e serviços, desde que destinatárias finais dos produtos ou serviços que adquirem. Em outras palavras, os produtos ou serviços adquiridos não podem ser parte necessária ao desempenho da sua atividade lucrativa. Podemos entender ainda as pessoas jurídicas consumidoras como hipossuficientes, já que tal aspecto é indissociável do conceito de consumidor. Dessa forma, no artigo 2º do CDC, temos: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.” Essa definição deve ser interpretada o mais extensivamente possível, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de mercado. Devemos entender, com isso, que a definição do citado artigo é puramente objetiva, não importando ser pessoa física ou jurídica, desde que seja destinatária final. O destinatário final seria, portanto, o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome. Coletividade No parágrafo único do artigo 2º do CDC, encontrarmos a seguinte definição: “Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” 15 Podemos notar que o referido artigo não trata mais do consumidor determinado e individual, mas sim de uma coletividade de consumidores, sobretudo quando indeterminados e intervenientes em dada relação de consumo. A ideia de coletividade torna-se ainda mais clarase levarmos em conta a classe dos chamados interesses difusos (direitos difusos e coletivos), expressamente tratados no inciso I do art. 81 do CDC. Vejamos: “Art. 81 A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.” Para Filomeno (2016, p. 144), essa definição: "[...] vai além dos aspectos retro focados, com a universalidade, ou mesmo com grupo, classe ou categoria de consumidores relacionados a um determinado bem ou serviço, perspectiva tal extremamente perspicaz e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de bens perigosos ou nocivos, de forma a beneficiar-se abstratamente as referidas universalidade e categorias de potenciais consumidores." O autor também nos ensina o seguinte quanto à definição do CDC: "[...] envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produto (produtor/fornecedor).” Podemos afirmar, portanto, que o CDC se fez um Código geral sobre o consumo e para uma sociedade de consumo, compreendendo normas e princípios para todos os agentes do mercado, que podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. 16 Fornecedor O Código de Defesa do Consumidor (CDC) assim define o fornecedor: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” No referido artigo, devemos entender o termo “atividade” como toda ação efetivada de forma habitual – vale dizer, profissional ou comercial – para entregar um produto ou serviço prestado. Esse conceito compreende, portanto, dois limites: a atividade deve ser habitual e exercida de forma profissional. Ser habitual significa que não basta a prática isolada de atos; esses devem ser praticados de maneira reiterada. Nesse sentido, podemos concluir que estarão excluídos da tutela prevista no CDC os contratos firmados entre consumidores não profissionais, que não atuem em sua atividade-fim, uma vez que não existe habitualidade. Direitos e deveres básicos, garantia de produtos e serviços Segundo Donato (1994), o Código de Defesa do Consumidor (CDC) adota como técnica a enunciação expressa dos princípios fundamentais, arrolados em seus artigos 1º ao 7º, decorrentes da pormenorização das normas-preceito. Junto ao âmbito dos princípios fundamentais, está consignado, no inciso I do artigo 6º do CDC, a efetiva preocupação do legislador em conferir proteção à vida, à saúde e à segurança do consumidor, contra os riscos provocados pelo fornecimento de produtos ou serviços considerados perigosos ou nocivos. O CDC não está, dessa forma, restrito unicamente a possíveis reparações de danos causados ou provocados ao consumidor, mas visa também à proteção do consumidor contra todos os riscos que podem emanar dos produtos e serviços, pela simples expectativa ou possibilidade de exposição a esses perigos. Em outras palavras, a simples exposição do consumidor aos riscos provocados pela colocação desses produtos no mercado de consumo mostra-se suficiente para que se lhe outorgue a tutela efetiva. Torna-se então preventiva a tutela conferida ao consumidor, antes de caracterizar-se como reparadora. 17 Por entender não ser suficiente a outorga desse direito, o legislador dispôs como princípio fundamental, no inciso VI do artigo 6º do CDC, o seguinte direito: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;” Por meio desse inciso, foi fornecida então a garantia de prevenção e reparação de todas as espécies de danos (patrimoniais e morais) que possam vir a incidir sobre as diversas esferas de interesse e direito do consumidor (individuais, coletivos e difusos). A partir desse princípio fundamental, confere-se ao consumidor a possibilidade de ver-se reparado na sua incolumidade tanto econômica quanto físico-psíquica deferida pela comutatividade, ora permissiva, das indenizações reparadoras dos danos patrimoniais e morais. Devemos mencionar também a conjugação que se pode realizar entre o dispositivo contido no inciso I do artigo 6º e o disposto no artigo 3º desse mesmo diploma legal. Vejamos: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;” No artigo 3º, ao conceituar fornecedor, o legislador enumerou algumas das diversas espécies de atividades econômicas que podem ser desenvolvidas por esse sujeito da relação de consumo. Dessa forma, ao buscarmos a essência desse dispositivo, constataremos que fornecedor é todo aquele que pratica alguma atividade no mercado. De modo complementar, no artigo 6º, o legislador aponta que tal atividade deverá ser realizada de acordo com as regras estabelecidas pelo CDC, ocorrendo no sentido de não provocar riscos à vida, à saúde e à segurança do consumidor. 18 Ainda sobre o tema, Denari (1990, p. 66) afirma o seguinte: “Quando alude ao fornecedor, o Código de Defesa do Consumidor faz, amplamente, a referência ao operador econômico que intervém no mercado de consumo, colocando bens e serviços à disposição dos consumidores. A responsabilidade civil do fornecedor deriva, justamente, da colocação de bens e serviços no mercado de consumo, fato econômico que engendra relações jurídicas de consumo, sinteticamente, relações de consumo.” CDC e Estado Costuma-se dizer que o Estado, esse ente jurídico que tem como missão principal a busca pelo chamado bem comum, tem na defesa do consumidor o fim por ele visado. Segundo Filomeno (2016, p. 1) essa afirmação se justifica porque: “[...] somente se concebe a existência do próprio estado na medida em que se estabelecem condições mínimas e indispensáveis para que todo ser humano se realize de forma integral. Nesse sentido, produtos e serviços, colocados no mercado, têm por fim assegurar a todos os seres humanos existência condigna para que desenvolvam todas as suas potencialidades.” No Brasil, mesmo antes da criação do Código de Defesa do Consumidor, com a publicação da Lei 8.078 em 1990, diversos movimentos já visavam garantir que o equilíbrio nas relações de consumo fosse adequado. O Código de Defesa do Consumidor nasceu então como uma norma de ordem pública e interesse social, sendo considerado um microssistema jurídico, além de uma lei inter e multidisciplinar. O conhecimento dos direitos e deveres de cada cidadão faz parte da construção de uma cidadania cujo vínculo ocorre a cada oportunidade que o indivíduo tem de exercer livremente as suas escolhas, com a tutela de um Estado que busca o bem comum. 19 O CDC foi idealizado para viabilizar a proteção do consumidor quando este se envolve na busca ou aquisição de produtos e serviços. Além disso,visa harmonizar os interesses dos participantes das relações de consumo constituídas (art. 4º, inciso III), na medida em que reconhece a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor, princípios que veremos com mais detalhes a seguir: a) Vulnerabilidade: A vulnerabilidade decorre da posição de inferioridade do consumidor frente ao fornecedor do produto ou serviço. Nesse caso, há previsão constitucional de que o cidadão poderá exigir do Estado a promoção dos seus interesses. Além disso, a tutela da parte mais fraca está amparada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, somada à boa-fé do consumidor na relação de consumo. b) Hipossuficiência: A hipossuficiência é uma condição extremada de vulnerabilidade relativa ao consumidor de boa-fé, comprovada pela incapacidade probatória do fato alegado, o que está vinculado à sua situação econômica. A Defesa do Consumidor coloca ao dispor do cidadão institutos e instrumentos que lhe garantirão as efetivas e integrais reparação e prevenção dos danos que lhe tenham sido causados por um fornecedor de produtos ou serviços. Prazos de reclamação e práticas abusivas Modalidades de garantia Para assegurar o direito do consumidor em relação ao produto ou serviço adquirido, via de regra, há três modalidades de garantia que podem ser usufruídas: � garantia legal; � garantia contratual e � garantia estendida. Veremos cada uma dessas modalidades a seguir. 20 Garantia legal Quanto à garantia legal, vejamos o que nos diz o conteúdo dos artigos 26 e 27 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC): “Art. 26 O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Parágrafo único. (Vetado).” (grifos nossos) Da leitura da norma apresentada, depreendemos que as garantias legais independem da sua manifestação por contrato, sendo asseguradas ao consumidor por meio do Código de Defesa do Consumidor (CDC), de maneira taxativa, com relação aos bens duráveis (automóveis e utensílios eletrônicos, pode exemplo) e aos bens não duráveis (alimentos perecíveis). Todavia, o início da contagem do prazo do direito de reclamar pode ser modificado a depender do tipo de defeito que se mostra ao consumidor. Tratando-se de vício oculto, por exemplo, o prazo para a perda do direito começa a contar a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito. 21 Garantia contratual Modernamente, é também oferecida a garantia adicional contratual ao consumidor. Nesse caso, o fornecedor faz constar expressamente no seu contrato a garantia, especificando o prazo e as condições para conceder tais benesses. Em geral, essas informações constam de um documento formal conhecido como “Termo de garantia”. Garantia estendida No mercado atual, podemos identificar ainda um produto chamado “garantia estendida”, por meio do qual, geralmente, uma entidade seguradora cobre para proteger o capital investido pelo consumidor por quanto tempo este estiver disposto a pagar. Nessa categoria, identificam-se três tipos de garantia: � a original, cuja cobertura é igual à da garantia oferecida pelo fornecedor; � a original ampliada, que possui acréscimos à original e � a diferenciada, que é menos abrangente que a original, cobrindo somente algumas situações específicas. Não são raras as situações em que o consumidor se vê quase coagido a adquirir tais “garantias estendidas” quando adquire um produto ou serviço, uma vez que alguns fornecedores, por estratégia comercial, condicionam determinada situação (descontos ou brindes, por exemplo) à sua aquisição. Em jargão comercial, essa ação é conhecida como venda casada ou GA (por goela abaixo). Tal prática é, no entanto, expressamente vedada pelo CDC. Vejamos: “Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;” (grifos nossos) Nas palavras do então político Geraldo Alckmin Filho, na exposição de motivos quando da construção do CDC, ensinou Ada Pelegrini Grinover (2007, p 372) “O Código prevê uma série de comportamentos, contratuais ou não, que abusam da boa-fé do consumidor, assim como de sua situação de inferioridade econômica e técnica. Ë possível, portanto, que tais práticas sejam consideradas ilícitas, independentemente da ocorrência de dano para o consumidor”. Seguindo com as vedações a que se refere o inciso I do artigo 39 do CDC, podemos identificar a vedação imposta pelo Código ao fornecedor quanto ao estabelecimento de limites quantitativos sem justa causa. Como exemplo, podemos mencionar o Recurso Especial (REsp) 22 1068944, por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou favoravelmente ao consumidor, considerando abusiva a obrigação de o usuário/contratante adquirir franquia de pulsos no serviço de telefonia independentemente do seu uso efetivo. Prazos O CDC, estabelece um prazo máximo ao fornecedor (de serviços ou mercadorias) para sanar o problema do consumidor. Quanto ao tema, vejamos o que nos diz o conteúdo do artigo 18 do CDC: “Art. 18 Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.” (grifos nossos) Como podemos observar, passados trinta dias da notificação, caso o fornecedor não solucione o problema ou defeito do produto ou serviço disponibilizado, o consumidor poderá exigir: � a substituição do produto por outro similar; � a restituição imediata da quantia desembolsada pelo produto ou serviço, ou � um abatimento proporcional no preço pago. É importante ressaltarmos que a substituição deve ser imediata caso os bens com defeito sejam essenciais, como fogões, geladeiras, balões de oxigênio, etc. Ainda a partir da análise do artigo 18, podemos notar que há solidariedade entre fabricante e revendedor no tocante à reparação do produto, ficando a critério do consumidor a escolha de quem resolverá a sua situação por meio de reclamação direcionada. 23 Quantoaos demais prazos, o CDC estipula expressamente o seguinte: a) Dados e cadastro inexatos: O consumidor terá o direito de, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, ver corretos dados e cadastro inexatos (art. 43, § 3º do CDC). b) Desistência de contrato: O consumidor terá o prazo de 07 (sete dias) dias para desistir do contrato, a contar da sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio (art. 49 do CDC). c) Vício aparente não sanado: Após 30 dias sem que o vício (aparente) seja sanado, o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha: � a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; � a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ou � o abatimento proporcional do preço (arts. 18, § 1º do CDC). d) Vícios aparente ou de fácil constatação em bens não duráveis: O consumidor terá o prazo de até 30 (trinta) dias, no caso de bens não duráveis, para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação (art. 26, I do CDC). e) Vícios aparente ou de fácil constatação em bens duráveis: O consumidor terá o prazo de até 90 (noventa) dias, no caso de bens duráveis, para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação (art. 26, II do CDC). f) Vícios não aparentes: O consumidor terá o prazo de 05 (cinco) anos, no caso de vício não aparente, a contar a partir do conhecimento do dano e da sua autoria, para ajuizar ação de reparação de danos (art. 27 CDC). 24 Condições abusivas Segundo Paulo Luiz Neto Lôbo (1992), nas relações de consumo, são abusivas as condições contratuais que atribuem vantagens excessivas ao predisponente fornecedor e demasiada onerosidade ao consumidor, gerando assim um injusto desequilíbrio contratual. Nas palavras do autor (1992, p. 132): “As cláusulas abusivas são instrumento de abuso do poder contratual dominante, do fornecedor, em face da debilidade jurídica potencial do consumidor. Estabelecem conteúdo contratual inócuo, com sacrifício do razoável equilíbrio das prestações. A disciplina legal das cláusulas abusivas deve ser aplicada pelo julgador, tendo presentes os pressupostos da razoabilidade e da busca do ‘justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes’ ou do ‘equilíbrio contratual’ (art. 51, §§ 1º e 4º do CDC).” Como podemos observar, os conceitos indeterminados devem ser preenchidos pela concretização mediadora do julgador, captando os standards éticos e jurídicos da comunidade no tempo e no espaço. Isso ocorre em função de a lista de cláusulas abusivas contida no art. 51 do Código ser meramente exemplificativa, configurando uma tipicidade aberta. Nesse caso, ainda Lôbo (1992, p. 132) nos ensina o seguinte: “Um valioso instrumento de análise foi posto à disposição do julgador: a cláusula geral da boa-fé e da equidade (art. 51, IV, e § 1º do CDC). Trata-se da boa-fé objetiva, como regra de conduta nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente nele depositam. Supõe a conduta honesta, leal, correta. É boa-fé de comportamento. O fornecedor cria uma situação sobre a qual o consumidor confia, em que não haverá comportamento enganoso ou abusivo. O Código do Consumidor, ao optar por conceitos indeterminados e cláusula geral de boa-fé, lançou sobre os ombros do julgador uma difícil tarefa, ampliando seus poderes no tocante à revisão dos contratos. A defesa do consumidor é sua finalidade, por mandamento legal e constitucional, mas essa tutela não é ilimitada: há de conter-se no âmbito do equilíbrio contratual. 25 As cláusulas abusivas são nulas ‘de pleno direito’ (art. 51). O regime definido é o da nulidade e não qualquer outro, como o da anulabilidade ou o da ineficácia. O direito cominou-lhe o grau mais elevado de invalidade, porque a tutela legal do consumidor opera apesar dele. O interesse lesado não pertence individualmente ao consumidor contratante, mas a toda comunidade potencialmente prejudicada. Daí a nulidade pode ser suscitada judicialmente não só pelo consumidor (ação individual), mas pelo Ministério Público, por associações civis ou pela autoridade pública (ação civil pública). O princípio da conservação do contrato, adotado pelo Código (art. 51, § 2º, CDC), permite a validade do contrato na parte que remanescer, salvo se ocorrer ônus excessivo a qualquer dos contratantes. Mais uma vez, a regra fundamental é a do equilíbrio das posições contratuais.” O princípio da conservação do contrato indica uma preocupação com a proteção contratual, sobretudo quando se refere à fórmula ou ao índice, adotando uma tendência da jurisprudência de proibir vários índices alternativos no mesmo contrato, em favor apenas do fornecedor e em detrimento de uma relação de consumo harmônica. 26 BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Carlos Ferreira de Almeida. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982. p. 29-30. ANTONELLI, Valdir (Ed.). Guia de ouvidorias Brasil: consumidor exigente, cidadão consciente. São Paulo: Padrão Editorial, 2011. ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo. Rio de Janeiro: Editora Zahar, 2007. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 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Participante efetivo da Comissão de Direito do Consumidor da OAB-SP, do comitê setorial de Ouvidoria da Abrarec e da Associação Brasileira de Ouvidores (ABO), Soares é também membro da Brasilcon. Especialista convidado pelo Jornal O Estado de São Paulo e pelo JOTA (portal de notícias da UOL). Atua ainda como parecerista da Controladoria Geral da União (CGU). Fundador e consultor da Bureau Sapientia, atuou por mais de 17 anos no Governo Federal e no Governo do Estado de São Paulo, além de nos Bancos Itaú, Unibanco e Bradesco, como gestor e CFO, estando à frente de processos gerenciais das áreas de Ouvidoria, Sistemas de Controle Operacionais e Relações de Consumo. Atua ainda como docente nos cursos de pós-graduação, MBA e LL.M da Escola de Direito do Rio de Janeiro e da Escola de Administração da Fundação Getulio Vargas.
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