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1 Direito de Família – 22/02/2011 O Professor Zanetti afirmou que o programa do curso será enviado ao Rafael; quanto à bibliografia, continua indicando livros específicos – os quais ele indicará oportunamente - para cada tema a ser tratado nas aulas. Como livro geral do curso, indica o livro do Carlos Roberto Gonçalves que, segundo o professor, serve para introduzir o tema. Conceito de direito de família “É a matéria que disciplina relações pessoais e patrimoniais dentro do âmbito familiar.” Partindo desta definição clássica, percebemos que há dois tipos de direito: o direito pessoal da família e o direito patrimonial da família. Professor ressaltou (várias vezes) que o direito de família é muito mais sensível às mudanças da sociedade do que o direito das obrigações, por exemplo. A partir daí, passou a reconstruir historicamente o direito de família. a) O Código Civil de 1916 Neste código, o eixo fundamental do direito de família era o casamento. Percebemos tal relevância pela quantidade de artigos do código que foram dedicados ao casamento. O código de 16 tratou ainda do parentesco e dos institutos complementares (tutela, curatela, etc.). b) Código Civil de 2002 Segundo o professor, este código é tecnicamente inferior ao de 16, muito devido ao fato de ter sido escrito em 1972 e entrado em vigor apenas em 2002, tornando-o defasado em muitos aspectos (dada a velocidade das mudanças da sociedade). Mesmo em face de tal defasagem, o operador de direito tem que saber operar o direito de família com as regras do código civil atual. A dicotomia apresentada no conceito inicial desta aula (direito pessoal da família X direito patrimonial da família), por sua vez, deixa de existir neste código atual. O código de 2002 inclui um novo instituto, ausente portanto no código de 1916: a união estável. No entanto, são dedicados a este instituto poucos artigos e, mesmo assim, esses poucos artigos entram em choque com diversos outros artigos do mesmo código. Os institutos complementares continuam sendo contemplados por este código. O curso deste semestre tratará dos institutos de direito de família, analisando, para eles, os planos de existência, validade e eficácia. Em seguida, passamos à resolução do exercício abaixo distribuído na aula: Exercício 1 A partir dos excertos abaixo transcritos, indique as principais diferenças entre o regramento originalmente previsto no CC de 1916 e aquele posto em vigor com a promulgação da Constituição de 1988. Código Civil de 1916 Art. 229. Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos (arts. 352 a 354). Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal. Art. 315. [ ...]. Parágrafo único, O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges. Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos. “O primeiro effeito que o Código atribui ao casamento é a legitimidade da família. Sob o ponto de vista social, da organização da vida humana sob a direcção da ethica, é, realmente, este o objectivo que tem a lei, regulando a união dos sexos, depurando os sentimentos, reprimindo as paixões, providenciando sobre o futuro da prole, cercando de respeito a família, sobre a qual repousa a sociedade civil. É a intervenção do direito, na sua funcção orgânica e santificadora, que differencia a família legitima da família natural, e de quaesquer agrupamentos inconsistentes ou ephemeros, que as mesmas necessidades physiologicas reúnem e dissolvem” (Bevilaqua, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado, v. II, 5º Ed.. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1937, p. 103). Respostas: Uma das grandes inovações da CF foi a igualdade dos sexos – indo além, permitindo inclusive a mudança de sexo. Como conseqüência desta equiparação, bem como outras inovações da CF de 1988 temos: 1) Igualdade entre os cônjuges. Como dissemos, tal paridade só ocorreu de fato com a promulgação da CF de 1988. Antes, tivemos avanços pontuais, tais como o Estatuto da Mulher Casada, de 1962. Obviamente o regramento atual, de paridade entre os cônjuges, é mais harmônico, mas traz problemas a serem resolvidos. Ex: esposa de origem americana deseja matricular seu filho em uma escola anglo americana enquanto seu esposo, judeu, se recusa. No caso do CC de 1916, o art. 233 solucionaria o conflito, ao considerar o homem o chefe da sociedade conjugal. Mas e à luz da atual CF? Cabe ao juiz solucionar a lide, valendo- se da ajuda de psicólogos, assistentes sociais, etc. 2) Extinção da dicotomia família legítima X família ilegítima. Lembrando que não há na Lei um conceito de família – tal conceito é essencialmente doutrinário – recordamos que o CC de 1916 considera legítima aquela família oriunda do casamento. 2 Contrariamente, a CF considera a existência de União Estável, bem como a família monoparental, portanto abandonando a idéia de legitimidade da família pelo casamento. Observe o artigo abaixo: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 3) Introdução do instituto do divórcio A inclusão deste instituto gerou enorme polêmica, dado o fato de nossa sociedade ser bastante conservadora e de forte cunho religioso. Em 1977 tivemos, dentro do “pacote de abril” – que incluiu diversas modificações na CF de então – a inclusão do divórcio; a CF de 1988, por sua vez, ampliou as possibilidades para o uso do divórcio. É o caso do divórcio direto, instituído pela Emenda Constitucional n. 66 de 2010: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) Ou seja, não é mais necessário observar o prazo de separação para se obter o divórcio. 4) Fim da distinção entre filhos dentro e fora do casamento (legítimos e ilegítimos) Para resumir as diferenças, segue o quadro abaixo: Código Civil de 1916 Constituição Federal de 1988 Família Legítima Famílias Pátrio Poder Poder Familiar* Indissolubilidade do Casamento Divórcio Filhos Legítimos Igualdade entre todos os filhos * O poder familiar (poder funcional) se refere àquele poder sempre exercido em interesse da família, especialmente em interesse dos filhos (vide Estatuto da Criança e do Adolescente). Na próxima aula trataremos dos tipos de família – a relevância de conceituar diferentes tipos de família está na repercussão patrimonial e jurídica conferida a cada tipo. Direito de Família – Prof. Zanetti – 25.02.11 – Aula II Na aula anterior, fora visto uma introdução sobre direito de família, qual a concepção (ainda muito geral) do que é Família. Vimos também, algumas das diferenças entre o Código de 1916 e aquele regramento que entrou em vigor a partir da Constituição de 1988, sendo quatro as principais diferenças: - Família legítima x Famílias; - Pátrio poder x Poder familiar (o que levou à igualdade entre os sexos e, igualdade entre os cônjuges); - Indissolubilidade do casamento x Divórcio; e - Filhos legítimos x Igualdade entre os filhos. Relembra, ainda, que o direito de família é muito permeável às mudanças da sociedade, sofrendo, p.ex.,inclusive as influências da religião (aceitação do divórcio, da união estável, [possibilidade futura] do casamento homo afetivo). Passando ao estudo desta aula, de se observar que existem vários ângulos pelos quais se pode observa a Família. Dentro do ângulo jurídico, podemos nos utilizar de uma subdivisão proposta pelo prof. Junqueira: os Eixos Horizontal e Vertical da Família. Eixo Horizontal É a relação entre os cônjuges. Neste eixo, a principal diferença entre os regramentos (de 1916 e pós CF-88) é a igualdade entre os cônjuges. É claro que foi um grande advento, masnão é possível dizerque esta igualdade resolve todos os problemas afetos ao casamento. Existem outros problemas (novos) no âmbito do eixo horizontal do direito de família, tais como: Divórcio, incluso no sistema jurídico brasileiro desde 1967. Há questões novas quanto ao divórcio, p.ex., (i) a possibilidade de divórcio em cartórioou (ii) a Emenda Constitucional que elimina o prazo de 2 anos para se divorciar (ECnº 66/10)[suas consequências forma ponto polêmico que será estudado adequadamente em aula específica]. Sobrevivência da separação judicial no direito brasileiro, visto a inexigência de prazos para o Divórcio (que seria o segundo estágio da separação). Necessidade de se discutir a culpa no divórcio, que hoje não se questionatanto como antigamente. Discussão sobre o Dano moralé possível? Em quais casos? Quais os pressupostos? Junto com o divórcio/separação? Ou seja, em relação aos cônjuges, há questões novas com as quais lidar. 3 Eixo Vertical Composto pelas relações existentes entre os ascendentes e descendentes. No eixo vertical, comparando os regramentos, a grande mudança foi a igualdade entre os filhos. Contudo, esta inovação também não resolveu tudo, restando problemas jurídicos novos: Fecundação assistida – apesar da existência de disposições específicas quanto ao tema, ainda assim, surgem problemas de difícil solução, p.ex., a fecundação do embrião pré-implantatório: embrião fecundado aguarda prosseguimento congelado. Se o pai morrer antes da implantação, o embrião é considerado herdeiro? Ou enquanto não nascer não é herdeiro? Paternidade sócio-afetiva(“pai é quem cria”) – discurso moralmente aceitável, porém, como dúvidas: (i) o sujeito pode (ou tem direito a) conhecer a família biológica? (ii) Pode pedir alimentos dos pais biológicos? (ex., novela “Barriga de Aluguel”) Paternidade responsável – termo que encontra abrigo na CF-88, art.226 (que tem um “guia” das diretrizes do Direito de Família), mas que juridicamente não apresentanovidades, só mostra que se deve ser coerente ao estabelecer as consequências legais de uma paternidade responsável. Essas foram algumas das mudanças nos eixos da Família e alguns dos novos problemas que se encontram quanto a estes. FAMÍLIAS O conceito de Família corta vários ramos do conhecimento, tais como o da Psicologia, da Sociologia, da Política, entre outros, e é claro, ao do Direito. Muitas normas têm a família como um fato jurídico, ou seja, aquele que é relevante ao Direito (fato que tem consequências políticas, pelo menos, potencialmente). Então, Família também é um conceito jurídico. E antes de tentar definir o que é, importante observar algumas repercussões da caracterização ou não de Família. Repercussão Legal(são muitas, e algumas são): Na CF, há regra para sobre os(i) bens de família, sobre (ii) salário-família, sobre (iii) a usucapião especial, sobre o destinatário principal da (iv) assistência social. Ou seja, para estas normas, deve-se definir se o agrupamento é ou não família. No CC, há disposição sobre o poder familiar (exercido na família), também, sobre o bem de família. Na Legislação extravagante vemos disposição sobre o bem de família, como também sobre a bolsa-família. Todos estes são ex. da repercussão legal do conceito de família. Portanto, é fundamental do ponto de vista do Direito saber o que é e o que não é Família. Retomando, então, ao conceito, professor questiona aos alunos o que seria Família. Anota as seguintes características apontadas: - vivem juntas; - dividem despesas; - “amor”; - relação de dependência; - compromissos recíprocos; Após, professordistribuiutexto publicado na Folha de SP, de 25.01.11, o qual fala um pouco sobre família.Pede para identificar/refletir sobre quantas modalidades de vida familiar(formas de organização familiar) há no Direito brasileiro hoje. - família tradicional (ou nuclear; ou margarina); Pai e mãe casados entre si, com filhos comendo margarina de manhã. Antes, em 1916, era A Família, hoje, é uma das famílias. - (“família”) união estável; Será estudada a miúde em aulas próprias. Tipo de família frequente, principalmente, nas cidades maiores e é marcada pela (i) convivência permanente; (ii) intenção de constituir família; (iii) inexistência de vinculo matrimonial; e (iv) inexistência de impedimento para casar –este impedimento não se refere ao separado, será visto melhor na aula específica. Importante também é que, hoje, não há mais prazo (5 anos) para se considerar a união estável. -(“família”) concubinato; O nome é de aparência pejorativa, porém, é este o termo legal. É a situação do sujeito que constitui, teoricamente, duas famílias. Ou seja, indivíduo que já possui vínculo familiar e resolve constituir, com outra pessoa que não a cônjuge/companheira, (i) convivência permanente(e pública, sendo esta uma característica também da União Estável) (ii) com intenção de constituir família, contudo, em que (iii)existe impedimento para casar. Em outras palavras, o concubinato é uma união estável depreciada pelo fato do impedimento para casar. A questãojurídica que surge então é se esta organização é uma família? Se o concubinato (a união estável depreciada) gera direito às proteções do direito de família, como p.ex., a impenhorabilidade do bem de família? Professor fez estas perguntas aos alunos e após alguns minutos de discussão respondeu o seguinte: 4 Claro é que a bigamia tem consequências jurídicas diversas (inclusive é crime), mas interessa-nos agora a repercussão cível. Então, a questão é saber se isto realmente impede de se considerar a existência de uma família, de se conceder as proteções e os direitos familiares. Há divergências e discussão, e não ainda se estabelecese de fato é uma espécie familiar. Ao professor parece-lhe que sim, todavia, ainda não estamos em um ponto do Direito (ou da cultura nacional) em que possa afirma-lo com convicção,há problemas e situações limites. Silvio pergunta se, com o surgimento de filhos, isto não transformaria em família? Procura-se encontrar soluções para cada situação, neste caso, uma saída possível é considerar, na existência de filhos, ser uma família monoparental, excluindo-se da proteção o sujeito bígamo. Porém, para o professor, parece um pouco forçado, pois o pai (sujeito bígamo) está presente. O fato de haver impedimento para casar tem outros reflexos, mas, ainda assim, o professor considera como um tipo de família. Na opinião dele, pelo menos no plano da existência o concubinato constitui-se em família. - (“família”) união homo-afetiva Necessita (i) convivência permanente e (ii) intenção de constituir família. Não é muito fácil sustentar que realmente seja uma união estável juridicamente. Para quem defende que sim, que é uma FAMÍLIA, vale-se da Dignidade da Pessoa Humana. É um argumento pobre, pois se se admitir que para a preservação da Dignidade da Pessoa Humana é necessário reconhecer a união homo-afetiva, também necessariamente deve-se reconhecer cabível o casamento homossexual (o que, segundo o mestre, ninguém debate à luz dos dispositivos legais). Juridicamente, a União Estável geral equipara-se/aproxima-se do Casamento, então, o problema é reconhecer sem qualquer margem de dúvida a conformação de uma união estável (a União homo-afetiva) em algo que não poderá ser considerado um CASAMENTO (o casamento SÓexiste se houver união de homem e mulher). Ou seja, a pergunta jurídica que se faz é sobre a possibilidade de se admitir união estável onde não haverá CASAMENTO? A pergunta é tão complicada que em Recurso julgado pelo STJ há votos para “todos os gostos”. Há votos que se frisam no problema mais tradicional (que é a questão patrimonial – separação dos bens), outros se valem do Direito das Obrigações, chamando esta união de “sociedade de fato”. Para o professor, seria conveniente se a população brasileira votasse sobre o reconhecimento daunião homo-afetiva. Como já mencionado, há julgados de todos os tipos, e para o Tribunal do Rio Grande do Sul (sempre “inovador”, juntamente com o Tribunal do DF) não há dúvidas sobre o reconhecimento da União homo-afetiva. Observa, por fim, que é mais fácil reconhecer aos casais homossexuais a conformação de uma “família” do que a de uma união estável. P.ex.,segundo o mestre, reconhecer os bens de família ao casal homossexual que mora junto não é tão problemático; entretanto,o mesmo não se aplica quanto aos demais direitos decorrentes da união estável (ou seja, do casamento). - (família) União Livre Também discutível, tem como características a (i) convivência permanente, a (ii) intenção de constituir família, (iii) inexistência de vínculo matrimonial e (iv) de impedimento para casar. Segundo o professor Junqueira, esta união só não é estável porque as partes não querem que o seja; poderia haver, na concepção do mesmo mestre, um termo dizendo “não queremos os efeitos da União Estável”. Ou seja, além destas características, há ainda a (v) exclusão dos efeitos da união estável. Este contrato é discutível, pois se indaga se isso seria a efetiva expressão da vontade das partes ou uma fraude alheia? Este é o problema jurídico (que será discutido mais adiante). As questões que surgem, entre outras, são: (i) A Lei da União Estável surgiu para proteger as pessoas que vivem como se casados fossem; então, “optar” por excluir estes efeitos é suficiente para afastá-los (visto a existência da Lei)? (ii) Acordado somente a união livre, depois de 15 anos de convívio, continua a não ser União Estável? - família monoparental; Constituída por um dos genitores e filhos. Posição doutrinária, com a qual o professor se coaduna, diz que pode também ser um dos avós (avó, normalmente) e netos ou, ainda, madrasta e enteado. Todos estes tipos são famílias monoparentais e a existência jurídica deste modelo de família é indiscutível, porque está prevista na Constituição. A dúvida que se faz é, p.ex., quando três irmãos vivem juntos (dois maiores e um menor), isso seria também uma família monoparental? Professor acredita que, apesar da peculiaridade, tem se tratado como se fosse. Este é um tipo de família novo, introduzido legalmente em 1988, numa introdução muito oportuna, visto que se trata de uma configuração comum, e merece as proteções decorrentes da existência da família. Elementos do Tipo: É difícil apontar um conceito de família, então, utiliza-se de um raciocínio tipológico. Assim, procura-se verificar elementos/índices que ajudam a identificar a família. Atente-se que este raciocínio tipológico é um raciocínio de gradação. Logo, a presença dos elementos demonstra que provavelmente aquela conformação é uma família, mas não significa que necessariamente será uma família. Assim, pode 5 haver casos em que, mesmo faltando algum dos elementos, a grande intensidade de outro supre a falta do outro. P.ex., ninguém discordará que o casal mencionado na reportagem é uma família, mesmo morando em lugares distintos por trabalharem em lugares diferentes. Assim, segundo a proposta teórica do professor, os elementos são: Laços de sangue e/ou afetivos; Residência conjunta ou próxima; Comunidade de serviços (todos trabalham juntos) ou unidade de consumo (a família pensa em conjunto, tem a receita junta e a reparte em conjunto). Às vezes, um ou outro será mais forte; normalmente, os três estarão presentes. Não é uma resposta perfeita, mas tais elementos já oferecem respostas satisfatórias para a identificação. Como mencionado caracterizam suficientementeo que é uma família, mas não completamente, pois, p.ex., tais elementos se encontram numa república e nem por isso constituem-se em família. Talvez a complexidade da sociedade atual não permita ter uma definição definitiva sem que se cometa grandes injustiças. A lei não dá definição de família, restando a dificuldade. O programa da Bolsa-Família diz que é a comunidade que vive sob o mesmo teto; mas, na prática, há casos de pessoas que não vivem juntas e apresentam relação por laços de sangue e/ou afetividade, e, assim, não deixam de ser uma família. D. Família – 01.03.2011 O professor iniciou recordando a aula passada, os tipos de família, a saber: tradicional, monoparental, união estável, união homoafetiva e união livre, sendo que sobre esta última recaiainda questionamentos a respeito da fraude à lei e se seria realmente admitido no ordenamento jurídico. Tema de hoje: Poder familiar ou pátrio poder (nesta parte da aula o professor passou exercícios, transcritos abaixo que deixaram para ser respondidos na próxima aula). Exercício - Indique a consequência jurídica dos fatos abaixo narrados: a) “A propositura da ação se deu pelo fato de que a requerida é usuária de drogas, possui histórico de violência familiar, não realizou exame pré-natal e, além da menor AAA, teve outros seis filhos, sendo que nenhum deles está sob seus cuidados.Há notícia nos autos de que a ré “deu” uma de suas filhas em garantia de pagamento de dívida junto a um ponto de tráfico, tendo a menor sido resgatada pela sogra da demandada, que se comprometeu a pagar o débito em parcelas” (TJRS, Ap. Cív. 70034858712, 7ª Câm. Cív., r. Des. André Luiz PlanellaVillarinho, j. 9.6.10, in RT 901:321). b) “Não resta dúvida de que o apelante ama o filho e direta e conscientemente não lhe faria mal. Ocorre que, tamanha é a sua falta de autocrítica e discernimento, que não compreende o quanto ódio que nutre e manifesta por CCC (mãe da criança) e sua família podem prejudicar os referenciais afetivos do filho. É esse ódio incontido e as manifestações indicativas de transtorno paranoide que precisam ser tratadas e acompanhadas de perto para que o apelante possa retomar o convívio com o filho, podendo transmitir-lhe o que tem de melhor, o seu amor de pai. Com a razão e os sentimentos embotados não poupara o pequeno BBB (...) do seu destempero e desequilíbrio, redundando em prejuízos irremediáveis para a criança com personalidade em formação”(STJ, Resp. 776.977-RS, 3ª T., r. Min. Nancy Andrighi, j. 19.9.06, in RT 856:162). c) “W.S.P da S., menor púbere, e W.S.P. da S.B. ajuizaram ação de indenização em face de Real Expresso Ltda., objetivando provimento jurisdicional condenatório que lhes assegurasse o ressarcimento por danos morais e materiais, ocasionados pela morte da mãe e da irmã, vitimadas fatalmente quando viajavam de ônibus de propriedade da ré para a cidade de Igarapava. O magistrado sentenciante entendeu que a transação particular realizada entre a ré e os autores, então menores, não continho qualquer nulidade em relação aos seus direitos, visto que o pai detinha o pátrio poder e aquele ato jurídico não ultrapassava os limites dos poderes inerentes à administração sobre os bens dos filhos” (STJ, Resp. 292.974-SP, 3ª T., r. Min. Nancy Andrighi, j. 29.5.01, in RDpriv 9:281). O professor iniciou observando que no Direito de Família não há classe social, e dentre outras observações inerentes ao D. de Família, a pretensão aqui é conhecer a regra a aplicá-la. Conceito de poder familiar: Feixe de poderes funcionais (manejados para almejar seu objetivo), relacionados tanto à pessoa, quanto aos bens dos filhos menores. Portanto, o filho maior deixa de estar submetido ao poder familiar. Os titulares do poder familiar são: cônjuges, companheiros, genitores. E os concubinos? Também são titulares do poder familiar porque não deixam de serem pais devido à relação de concubinato. Quanto à união estável, os sujeitos desta relação também são titulares do poder familiar. Já na união homoafetiva, encontramos mais dificuldades e iremos deixar para estudar mais pra frente. Quando os pais são destituídos do poder familiar é nomeado um tutor. Os sujeitos do poder familiar, ou seja, quem deve respeitar o poder familiar, são os filhos menores, nascidos no seio docasamento, união estável, sejam eles naturais, reconhecidos ou adotados. No Direito Romano seria a figura do alieni iuris e no Direito moderno seriam os menores de dezoito anos ou se emancipado, antes do mesmo ser emancipado. 6 Características do poder familiar(eixo vertical): - irrenunciável: pode ser destituído ou suspenso, mas nunca renunciado. - imprescritíveis: poder não prescreve, é direito de quem exerce. Não é porque o sujeito deixa de exercer o poder familiar por certo tempo que seus poderes poderão prescrever. - exercício conjunto:a regra é o exercício em conjunto, entretanto quando há conflito em relação a quem exerce,quem decide é o juiz visando o interesse da criança. O professor deu como exemplo a escolha de determinada escola para criança, por exemplo, o pai quer a escola alemã e a mãe quer a escola judaica, o juiz irá decidir questões como esta, geralmente auxiliado por psicólogos, assistentes sociais, etc. Direito de Família – 04/03/2011 Poder Familiar. O que é poder familiar? A abrangência do poder familiar é estabelecida pelo Código Civil e pelo ECA, com o primeiro enfatizando os poderes do pai e o segundo os direitos da criança. Tal poder recaí tanto sobre os bens dos filhos quanto sobre as pessoas deles. Alguns dizem que é um poder-dever, mas o professor prefere o termo Poder Funcional. O direito garante certos poderes ao pai, que devem ser utilizados para atingir a proteção e o desenvolvimento dos filhos (ou seja, tal poder tem uma função bem estabelecida). Aspectos Pessoais do poder familiar: São aspectos pessoais os deveres de criação e educação, relativos : A) ao sustento; B) à educação (primária, cívica, física, profissional, moral religiosa e sexual). O pai pode ensinar o filho em casa, ao invés de colocá-lo na escola? Não, segundo o ECA, que parte do princípio que na escola não se aprendem só as disciplinas, mas também a convivência. Tal situação configura-se, no código penal, como abandono intelectual; C) à companhia e guarda: uma das decorrências do poder familiar é a busca e apreensão, dependendo do que o outro pai tiver feito (ex.: fugir com o filho). a. Com relação à guarda: o judiciário tende a conceder a guarda para a mãe. Contudo, não é esse o espírito da legislação, que estabelece que a guarda deve ser conferida ao progenitor com maior condição de exercê-la (ou seja, a lei não se refere ao gênero feminino, como o melhor capacitado para obter a guarda). Outro critério que o judiciário utiliza para conceder a guarda é a manutenção da criança na residência habitual dela (ou seja, aquele que continuar na casa que foi a residência da família, tem maior chance de ficar com a guarda da criança). b. A guarda compartilhada é possível, mas o professor Zanetti não considera conveniente tal prática, preferindo a guarda exclusiva (com direito de visita para o outro pai). c. Por fim: não é possível perder a guarda por não garantir as necessidades do filho, se não houver dinheiro para fazê-lo. Nesse caso, não é questão de se retirar o poder familiar do pai, mas sim de o governo garantir assistência à família. D) Consentimento para casar: é prerrogativa dos pais autorizarem ou não o casamento dos filhos, se estes forem maiores de 16 anos e menores de 18. Se os pais não concederem a autorização, pode o adolescente requisitar a intervenção judicial. Neste caso, o juiz avaliará o melhor interesse do menor, podendo suprimir o consentimento dos pais. E) Nomeação de tutor: os pais podem nomear tutor por testamento ou escritura pública, sendo tal nomeação apenas relevante se ambos os pais perderem o poder familiar (e.g.: morte). Outra possibilidade: um dos cônjuges falece e o outro tem o poder familiar extinto ou suspenso. F) Representação e assistência: os filhos são representados por seus pais até os 16 anos (já que eles não tem vontade jurídica relevante, e é necessário que os pais manifestem a vontade para que se concretizem negócios jurídicos relacionados aos menores) e assistidos entre os 16 e 18 anos (casos em que o menor tem vontade, mas esta precisa ser avalizada pelos pais). Caso: O casal A e B tem os filhos C, D e E, sendo os dois primeiros maiores e E absolutamente incapaz. Uma tia T deixa herança para C, que utiliza parte dela para comprar imóvel dos pais e salvar a família de problemas financeiros. Segundo o Código Civil, tal compra necessita do consentimento dos outros filhos. Mas e a criança E? Poderá ser representada pelos pais, que tem interesse no negócio já que são os vendedores do imóvel? Nestes casos, deve-se nomear em juízo curador especial, que atuará somente no conflito em questão. G) Obediência e auxílio: segundo o código civil, os pais podem castigar os filhos moderadamente. Há quem sustente, porem, que o castigo físico viola a Constituição Federal, a medida que esta diz que a criança deve ficar a salvo de qualquer violência. Zanetti crê que tal interpretação é forçada, e que restrições e castigos fazem parte da educação 7 das crianças. Ainda nesse assunto: os pais podem exigir a colaboração dos filhos para o trabalho, se este for compatível com a idade e o desenvolvimento da criança. Não devemos entender com isso a possibilidade de os pais empregarem seus filhos, mas sim que é permitido que estes auxiliem seus progenitores temporariamente. Ex.: mecânico leva o filho para o trabalho, e pede a ele ajuda para buscar uma peça de carro. Há, porém, quem sustente que tal possibilidade só se dá no âmbito domestico. O professor novamente discorda: para ele se proíbe o trabalho infantil, e não determinados pequenos auxílios. Importante dizer, porém que há situações limites difíceis de definir, levando-se em conta a tese do douto docente. Aspectos patrimoniais do poder familiar: A) Administração Ordinária dos bens dos filhos. A administração extraordinária depende de autorização judicial. Mas qual a diferença? Alienar e gravar imóveis é extraordinário, por exemplo, de tal modo que tais atos não podem ser exercidos sem o ingresso em juizo. E os bens móveis? Depende: se o menor tem fazendas, por exempo, o pai pode vender a colheita. Os pais poderão também administrar e fazer a manutenção dos bens dos filhos. Transacionar na Justiça é ordinário ou extraordinário? Nestes casos, o pai “negocia”os direitos do filho, de tal maneira que é imprescindível a autorização judicial neste caso (neste sentido, é pacifica a jurisprudência do STJ). B) Os pais tem usufruto dos bens dos filhos menores. É um usufruto legal (ou seja, não reclama registro). Importante ressaltar que os pais são dispensados dos deveres de prestação de contas e caução (deveres estes que devem ser cumpridos em outros tipos de usufruto). Exceções ao usufruto dos bens pelos pais: 1) Os bens que o menor por ventura tem antes de ser reconhecido não são passíveis de serem usufruidos pelos pais. Isso evita que o reconhecimento das crianças sejam feitos unicamente para que se goze de tal vantagem legal. 2) O pai não tem poder familiar sobre os bens adquiritos pelo maior de 16 anos, se tais bens foram comprados através do próprio trabalho do menor. 3) O pai não tem poder familiar sobre bens deixados ou doados ao filho, quando tais bens tiverem gravame que exclua tal poder. Exemplo: pai divorciado morre, e no testamento dele constava que todos os bens deixados ao filho não estariam sujeitos ao poder familiar da mãe. 4) Quando os genitores foram excluidos da sucessão (morte ficta), também não podem gozar dos bens pertencentes aos filhos menores através do uso do poder familiar. Possibilidades de suspensão do Poder Familiar: a) Inobservância da finalidade: o exemplo dado em aula é o do pai que insiste em falar o tempo todo para a criança mal da mãe dela, ao invés de exercer o direito de companhia de forma saudável. Desta forma, o pai acaba fazendo alienação parental, de tal forma a se suspenderem os direitos da guarda, masnão os outros. Isso pois o juiz não precisa retirar todo o poder familiar, mas pode sancionar de forma gradual. b) Ruina dos bens (caso em que a restrição atinge apenas os poderes patrimoniais). c) Condenação irrecorrivel de pena maior do que dois anos (já que, se a pena for menor, ocorrerá suspensão temporária, não causando prejuizo à relação pai-filho). Possibilidades de extinção Ipso iuris do Poder Familiar: 1) Extinção ex vi legis: a. Morte b. Emancipação c. Maioridade d. Adoção (caso em que o pai biológico perde o poder familiar) 2) Extinção judicial: a. Castigos imoderados e maus-tratos b. Abandono: i. Material (pai não dá suporte financeiro) ii. Moral (a ser visto adiante) iii. Intelectual c. Afronta à moral e aos bons costumes (ex: prostituição, alcoolismo, mendicância). 3) Falta reiterada: Se os pais deixarem de cumprir suas obrigações inumeras vezes, podem perder o poder familiar (abuso iterativo do exercicio do poder familiar). E se a razão que justificou a perda do Poder Familiar se encerrar? Se quando este foi extinto, nomeou-se curador para cuidar dos interesses da criança, é possível para os pais recuperarem o P.F. Contudo, se a criança tiver sido levada à adoção, tal extinção do poder será irreversível. 8 DCV-04111 - Direito de Família – Aula: 11/MAR/11 – Resp.: Paulo Dantas Na aula passada, estudamos o poder familiar, que seria o feixe de poderes funcionais, relacionados tanto à pessoa, quanto aos bens dos filhos menores. A finalidade desse poder é proteger tanto as pessoas quanto o patrimônio. Na aula de hoje, estudaremos um outro instituto que tem por finalidade proteger o patrimônio familiar: o bem de família. Cumpre adiantar a larga aplicação prática desse instituto, o que justifica abordá-lo já nas primeiras aulas. Mas qual a definição de bem de família? Antes de visualizarmos essa definição, vamos rever a regra geral do direito das obrigações, por meio de um exemplo. Imagine que um jovem casal contraia um empréstimo para financiar um imóvel residencial. Normalmente, o contrato se encerra com o pagamento do empréstimo. Caso o casal não pague, o credor pode partir para a execução, por meio da penhora dos bens, cujo produto da venda será utilizado para satisfazer o credor. A regra geral é a de que todo o patrimônio responde pelo inadimplemento das obrigações. Pois bem, isso foi regra no Brasil até 1990, quando foi aprovada a Lei Federal nº 8.009/90. Graças a essa lei, o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responde por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Há duas espécies de “bem de família”: BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO – bem mais antigo em nosso ordenamento. Está previsto nos arts. 1.711 a 1.722 do Código Civil (e estava previsto nos Códigos anteriores). Só recebe proteção em situações muito particulares. Por conta disso, e especialmente de sua limitação em valor (não pode exceder a um terço do patrimônio líquido do instituidor), é de pouca importância prática. BEM DE FAMÍLIA LEGAL – instituído pela Lei Federal nº 8.009/90. Instituto bem mais relevante. Provocou uma verdadeira “chuva de processos” desde sua criação. O conceito de bem de família legal envolve a presença de 3 requisitos: Imóvel urbano ou rural. Caráter residencial. Domicílio familiar (ânimo definitivo). Observem que não há limitação de valor no conceito de bem de família legal (uma mansão pode ser considerada bem de família). No caso de imóvel urbano, não há limitação de metragem, como há para o imóvel rural (vide Lei nº 8.009/90, art. 4º, §2º). Há decisões recentes, contudo, que desmembram parte do imóvel (em especial sua área de lazer) para penhora e preservam o restante como bem de família. A tutela do bem de família legal abrange qualquer dívida. Inclui as construções, plantações e benfeitorias, bem como os equipamentos e móveis que guarnecem a casa. Na opinião do prof. Zanetti, o STJ equivocadamente ampliou o conceito de família, estendendo a proteção do bem de família a imóvel pertencente a solteiros, separados e viúvos: Súmula 364 do STJ - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. O professor até concorda com a política pública de proteção à moradia, mas isso não deveria ser feito distorcendo o conceito de bem de família. O STJ, em outra Súmula, afirmou que vaga de garagem (com matrícula independente do restante do imóvel) não está compreendido na proteção do bem de família: Súmula 449 do STJ - A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora. Lembrando que o veículo de propriedade da família pode ser penhorado, não estando protegido pelo instituto do bem de família. Vejamos agora as exceções (na opinião do professor, exceções demais) à impenhorabilidade do bem de família legal: créditos de trabalhadores da própria residência e suas contrib. previdenciárias. financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel. pensão alimentícia. impostos, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real. ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. fiança concedida em contrato de locação. fraude (Lei nº 8.009/90, art. 4º, caput). 9 Finalmente, vamos às respostas do questionário distribuído pelo professor para ser resolvido em sala: 1. Os eletrodomésticos, como telefones, geladeiras, televisores e leitores de DVD, cotidianamente usados por certa família na respectiva residência, podem ser penhorados para satisfazer dado credor? Não. Numa primeira análise, estão todos incluídos vide parágrafo único do art. 1º da Lei Federal nº 8.009/90. A solução é a mesma se a residência for guarnecida com vários utilitários da mesma espécie? Não é a mesma. Havendo mais de um da mesma espécie (como 5 TV’s de LCD), procura-se preservar ao menos um de cada espécie, de forma a garantir o mínimo de subsistência da família no lar. O que é excedente, suntuoso, pode ser penhorado. 2. A residência familiar pode ser penhorada para satisfazer o pagamento de contribuições previdenciárias devidas à empregada doméstica? Sim, como vimos no art. 3º, I, da Lei nº 8.009/90. A solução é a mesma se o crédito for oriundo de serviço prestado por empregado do condomínio no qual se situa a residência? Não. Esta hipótese não se enquadra nas exceções à impenhorabilidade previstas na Lei nº 8.009/90. 3. A residência familiar pode ser penhorada para satisfazer o pagamento do Imposto de Renda? Não, apenas de tributos devidos em razão do imóvel, como o IPTU, por exemplo. 4. Dada residência familiar, situada em edifício de apartamentos, pode ser penhorada para satisfazer o pagamento de prestações condominiais em atraso? Sim. A jurisprudência entende que estão incluídas nas contribuições devidas em razão do imóvel (art. 3º, IV, da Lei nº 8.009/90) as prestações condominiais. 5. A possibilidade de penhorar o bem de família por conta de obrigação decorrente de fiança locatícia viola o art. 6º da Constituição da República? Não. As normas contidas na Constituição são programáticas, cabendo ao legislador ordinário definir que direito proteger, resolvendo os conflitos que sempre aparecem. Para maiores informações a esse respeito, o professor recomenda a leitura do STF RE 407.688-8, em que tal questão é discutida. Direito de Família – 15/03/2011 - Nelise Bem de Família Quem reside no bem de família? A família. O STJ concorda com o que eu estou dizendo? Não. Para o STJ o solteiro também é um bemde família. Vejam que às vezes as decisões de nossos magistrados escapam à nossa capacidade de absorção. O CC não diz que o solteiro também é titular do bem de família. É diferente de dizer que o solteiro merece proteção. As normas do CC não são uma proteção à moradia. Essa decisão é uma Súmula do STJ. Qual o grande efeito de classificar um bem como bem de família? A impenhorabilidade, ou seja, se o imóvel não pode ser penhorado ele não pode ser discutido judicialmente a fim de que dívidas sejam pagas com o produto da alienação. Sujeito está devendo o Imposto de Renda, ele pode vender um bem de família impenhorável? Não. Mas e se o bem de família for de um fiador? Ele pode perder o bem? Pode. O professor mandou um julgado do STF para o Rafael sobre a matéria que está no e-groups. Casamento O Direito de Família neste ponto relaciona-se com cenas dadas logo no início do curso, que às vezes ficam um pouco obscuras, eu me refiro à matéria sobre negócio jurídico. Como o casamento é uma espécie de negócio jurídico, nós podemos aproveitar o que vamos estudar nessas próximas semanas para compreendermos a que se presta a teoria do negócio jurídico e é muito mais fácil raciocinar tendo a figura típica, concreta como o casamento, e a partir dos dados de fato, nós consigamos entender para que serve dizer que há distinção entre plano da existência, da validade e da eficácia. A importância dessa distinção reside no fato de haver regras diferentes para cada um dos planos. O professor passou então a folhinha de costume, com 5 perguntas, que está em anexo e as respostas ficaram para a próxima aula. Direito de Família – 18/03/2011 Obs.: Não houve lista de presença em nenhuma das aulas do dia, em razão do “sumiço” das mesmas. Aula 4 – Existência do casamento O professor iniciou a aula comentando que a redação técnica do código civil brasileiro parte da Teoria dos Negócios Jurídicos (TNJ) em sua parte geral. E contratos, famílias e sucessões são negócios jurídicos (NJ). Mas o que são NJ? Alguém citou a definição do Prof. Junqueira (que aparece em um dos slides a serem enviados para a classe). “É negócio jurídico toda declaração de vontade vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurídicos em nível de igualdade” Principais exemplos de NJ: compra/venda, casamento, testamento. O que eles têm em comum? São todos “declarações de vontade” das partes. A característica central do NJ é que os efeitos protegidos pelo ordenamento são seguidos pelas partes. Vamos ver as características de alguns exemplos de NJ: Compra/venda – elementos: coisa/preço/consenso (res/pretium/consensus) Ex.: Jonathan (J) quer comprar uma Audi A8; Rodrigo (R) tem uma concessionária Audi; J e R iniciam a negociação; preço inicial de R$ 700 mil; contra-oferta de R$ 650 mil; até aqui não tem compra/venda; chegam a um valor comum de R$ 680 mil, 10 ou seja, há consenso no preço sobre a coisa; portanto, existe compra/venda, embora não se possa afirmar ainda se há validade ou eficácia nesta compra/venda. Ex./ex.: J foi interditado pelos pais por ser pródigo; portanto, neste caso, a compra/venda não é válida. Outro ex.: ilicitude do objeto implica em nulidade do negócio. Outro ex.: simulação também implica em nulidade. Ex. de eficácia: na compra a prazo, a transferência da coisa somente ocorre após a quitação das parcelas, até que isto ocorra, não há eficácia no NJ. Portanto, é preciso, nesta ordem, (1) EXISTÊNCIA, (2) VALIDADE E (3) EFEITOS. Se o NJ não existe, não adianta discutir sua validade. Em particular, isto interessa ao casamento. O que é característico dos NJ é o plano de validade, que está em todo o direito de forma geral. Os NJ também precisam da validade. As partes participam da formação do NJ com seus consensos, mas nem todas as vontades das partes são permitidas pelo ordenamento, por isso é preciso verificar a validade, se as vontades das partes são válidas, o que é muito importante para o casamento. Planos do NJ – a seguir, a terminologia mais adequada para o casamento, em conformidade com o CC/02: - Existência – ELEMENTOS de existência – CC, 1.514 e 1.533 a 1.542 - Validade – REQUISITOS de validade – CC, 1.517 a 1.522 e 1.548 a 1.564 - Eficácia – FATORES de eficácia – CC, 1.523 a 1.524 e 1.565 a 1.570 O professor passou a dar exemplos, questionando se em cada caso houve o casamento ou não (existência). Ex. 1: União entre 2 rapazes – neste caso não há casamento, pois o CC exige um homem e uma mulher (“diversidade de sexos”), art. 1.514, ou seja, neste exemplo falta um elemento de existência. O professor ainda citou a CF, art. 226, §§ 3º e 5º, que citam expressamente “homem” e “mulher”, mesmo caso do arts. 1.517 e 1.565 do CC. E o transexual? Caso mude de sexo fisicamente, pode alterar o sexo civil também, daí então pode se casar. Há jurisprudência neste sentido. Ex.: Anos 90, Roberta Close. Ex. 2: no momento solene do questionamento (hora do “sim”), o noivo não responde que sim nem que não, simplesmente se cala. O juiz de paz, pressionado pelo pai da noiva, um cidadão muito influente na pacata cidade do interior, os declara marido e mulher. Neste caso, o casamento existiu? Aqui também não houve o casamento, pois faltou a manifestação de vontade de uma das partes em estabelecer o vínculo conjugal, conforme preceitua o CC, art. 1.514. Ex. análogo: questionado, o noivo pede para pensar, mas o juiz os declara marido e mulher assim mesmo. Do ponto de vista legal, aqui também inexiste o casamento, pois o juiz deve suspender a cerimônia em caso de dúvida e marcar nova cerimônia para outro dia, não podendo realizá-la no mesmo dia, mesmo que o noivo insista que não tem mais dúvidas. O casamento necessita de consenso formal, ou seja, o consenso é outro elemento de existência, não podendo haver dúvida na manifestação de vontade. Aproveitando o exemplo, o professor contou um caso dito verídico, em que o noivo, muito brincalhão, piadista, do tipo “malandrão”, pediu para pensar em tom de brincadeira, mas o juiz suspendeu o casamento no mesmo momento e não voltou atrás, gerando uma pequena confusão na cerimônia, que acabou sendo transferida para outro dia. O professor ainda disse que não se pode declarar nulidade do casamento por simulação. Exemplificando, dois amigos (1 homem e 1 mulher) resolvem se casar apenas para se aproveitarem de uma determinada situação (ex.: conseguir visto americano seria, em tese, mais fácil para casados) e o fazem de acordo com os trâmites legais. Este casamento não pode ser anulado. O professor citou uma passagem de Pontes de Miranda no exercício “a” (folha de exercícios distribuída na aula anterior): “Os princípios gerais sobre atos jurídicos e contratos não incidem quando ao casamento, salvo onde permite a natureza desse. Em matéria de nulidade, de modo nenhum. Tem-se cometido grave erro ao recorrer-se à Parte Geral ou ao direito das obrigações. O direito matrimonial tem princípios próprios, escritos ou não-escritos.” Ou seja, a validade do casamento não é regrada pela parte geral do direito civil. Assim, a simulação do casamento não é motivo para se declarar a nulidade. Alguém perguntou o que acontece se o casamento não for consumado? Segundo o professor, não há efeitos legais para a validade do casamento. Ex. 3: o noivo está trabalhando no Japão e passa uma procuração ao pai para poder se casar. Algumas horas antes da cerimônia aqui no Brasil, um tsunami leva o noivo “para uma melhor”. Sem que aqui no Brasil ninguém saiba do acidente, o casamento é realizado após a morte do noivo, com o pai representando o filho e manifestando positivamente a vontade em estabelecer o vínculo conjugal com a noiva. São declarados marido e mulher. Este casamento é válido? Para gerar mais dúvidas, o professor citou o CC, art. 689, da validade dos contratos em caso de boa-fé. Mas disse também que esse artigo é incompatível com o direito de família, portanto,o casamento é nulo. 11 No caso de revogação de mandato, o casamento é anulável. Por exemplo, o noivo revoga o mandato no mesmo dia do casamento, mas não se esforça em avisar a tempo o procurador ou a noiva. O casamento se realiza e é considerado válido, pois, segundo o professor, não havia vontade, mas nem tanto, pois não avisou a tempo. Portanto, até aqui foram vistos 2 elementos de existência: “diversidade de sexos” e “consentimento”. Falta ver “autoridade competente” (juiz de paz). Casamento realizado perante o delegado de polícia existe, é válido, tem eficácia, é nulo, anulável? O que diz o art. 1.550 do CC? “Art. 1.550. É anulável o casamento: (...) VI - por incompetência da autoridade celebrante.” No caso do art. 1.550 do CC, a incompetência é territorial. Por exemplo, um casamento celebrado em São Paulo perante um juiz de paz de Marília é válido, mas pode ser anulado (art. 1.550, CC). É diferente da incompetência absoluta, onde falta a autoridade. Por exemplo, o “casamento” realizado pelo delegado de polícia, por um bombeiro ou um professor da USP é nulo. Mas há uma exceção: Ex. 4: no interior de MG há um delegado de polícia que casa todo mundo e toda cidade acredita piamente que ele tem autoridade para isso. Embora o delegado não seja oficialmente um juiz de paz, os casamentos por ele celebrados são válidos e eficazes, desde que registrados no Registro Civil, conforme o art. 1.554, CC: “Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.” Renato citou o art. 1.561 do CC. Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. Perdi boa parte das explicações do professor, mas ele concluiu que no casamento (e não em outros NJ), mesmo nulo, pode gerar efeitos. É o caso do casamento putativo. Mas o casamento precisa ter existido realmente. Se não existiu, não é putativo. Mas a discussão sobre a validade e eficácia dos exemplos de “casamento” vistos até aqui tem pouco efeito prático, pois a união estável apresenta quase todos os efeitos do casamento, o que será visto no curso mais adiante. Por fim, o professor citou as principais consequências de se reconhecer a existência do casamento (slide): - declaração de inexistência não reclama ação própria, pode ser feita a qualquer momento, por qualquer pessoa (citou a “pura materialidade” do slide de Pontes de Miranda, a seguir); - não existe prazo decadencal nem prescricional; e - (o mais importante na opinião do professor) casamento inexistente não pode ser declarado putativo. Slide do Pontes de Miranda: “Se a exigência infringida concerne à existência do matrimônio, o mesmo não se dá. Não há nulidade, nem anulação; porque o contrato nunca existiu. Fui pura materialidade de fato, sem nenhuma significação jurídica [...]” Portanto, a existência do casamento requer: 1) Diversidade de sexos; 2) Consentimento; 3) Autoridade competente. Direito de Família – 22/03/2011 – terça-feira - Prof. Zanetti Aula 5 – Validade do Casamento No começo da aula o professor distribuiu suas folhas didáticas, cujo conteúdo reproduzo aqui: Exercício – Verdadeiro ou falso? Responda à pergunta, com a indicação do fundamento legal pertinente: 1. O casamento contraído entre pessoas do mesmo sexo existe, vale e é eficaz, desde que seja celebrado por autoridade competente e registrado no livro apropriado. 2. A aceitação pelo silencio é suficiente à existência do casamento. 3. O casamento celebrado por promotor de justiça é anulável. 4. A inexistência do casamento pode ser declarada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, sem que haja a necessidade de ação própria. 5. O casamento inexistente nunca produz efeitos jurídicos. 6. O casamento entre primos é nulo. 7. A gravidez superveniente convalida o casamento anulável por defeito de idade. 12 8. O casamento pode ser anulado por erro, se um dos cônjuges descobre que o pai do outro é um perigoso traficante de drogas. 9. O casamento pode ser anulado por erro, se um dos cônjuges descobre que o outro é portador de vírus da AIDS. 10. O casamento pode ser anulado por coação, se um dos cônjuges aceita contrair matrimonio por receio de desgostar os respectivos pais. O professor de um tempinho para respondermos sem nenhum tipo de consulta, e então começou a ditar as respostas: 1. Falso (art. 1.514) 2. Falso (art. 1.538) 3. Falso (promotor de justiça não é juiz de paz; o casamento então é inexistente) 4. Verdadeiro (já a nulidade deve ser declarada através de sentença) 5. Verdadeiro 6. Falso 7. Verdadeiro (art. 1.551) 8. Falso (não se encaixa no art. 1.557) 9. Verdadeiro (art. 1.557) 10. Falso (trata-se de mero temor reverencial – art. 1.558) Por que discutimos a validade do casamento e não do nascimento ou da morte? Porque no primeiro há vontade envolvida; na morte ou no nascimento não importa a vontade do indivíduo. A eficácia jurídica esta umbilicalmente ligada com a declaração jurídica. É o plano da validade que filtra o que merece tutela jurídica, e ele exige certos requisitos. Os vícios podem ser mais graves (sanção=nulidade) ou menos graves (sanção=anulabilidade). Trata-se de regimes diferentes com consequências diferentes, e daí a importância de saber diferenciá-los. Hipóteses de nulidade (art. 1548) 1) Enfermidade mental que deixe o indivíduo alienado Mesma regra da Parte Geral (art. 3o, II) Falta de discernimento total 2) Por infringência de impedimento: 3 motivos a) Parentesco Três tipos: consanguinidade, afinidade ou adoção Impedimento vai até o terceiro grau na linha colateral (ascendentes nunca podem se casar!) Regra do CC: retroceder até o antepassado comum No caso dos primos (questão 6), o antepassado comum é o avô: Mário 2 3 Pedro João 1 4 Primo Prima E o casamento entre tio e sobrinha? Não é nulo pois há legislação especial sobre isso: é necessário realizar um exame; se for provado que não haverá problemas genéticos na prole, eles podem se casar. E o sujeito divorciado, pode casar com a filha da ex-mulher? Quando alguém casa, não ganha os filhos do cônjuge, mas estes são considerados parentes por afinidade, que atinge também os ascendentes em primeiro grau do cônjuge (pais). Esse vínculo de parentesco por afinidade é perpétuo, dura mesmo após o divórcio. Portanto, o sujeito não pode se casar com a enteada nem com a sogra, mas poderia se casar com a cunhada, por exemplo. O filho adotivo não pode casar com a filha natural; para fins legais são irmãos, o ordenamento jurídico brasileiro faz essa equiparação! 13 b) Bigamia O casamento bígamo existe, mas é nulo. Art. 1521, VI c) Homicídio do cônjuge Homicídio doloso ou tentado Art. 1521, VII DIREITO DE FAMÍLIA - AULA 25/3/2011 – Casamento (anulabilidade e nulidade) No encontro passado vimos os três elementos necessários para a existência do casamento: diversidade de sexos, autoridade competente e consenso.Antes de entrar na aula de hoje, uma breve questão: para que serve o plano da validade, típico dos negócios jurídicos? Desempenha um papel de controle na declaração de vontade, isto é, trata-se de uma espécie de filtro na manifestação de vontade, pois nem tudo que o sujeito quer desfruta de apreço no ordenamento jurídico. Exemplo: o negócio pode existir, mas não ser válido, uma vez que a declaração de vontade deverá ser relevante no plano do direito. Com já vimos, o ordenamento jurídico brasileiro ainda é muito favorável à manutenção do casamento (favor matrimonii) Em relação ao casamento, os vícios mais graves são sancionados com a nulidade. Como vimos nas aulas passadas, determinam a nulidade no casamento: Enfermidade mental grave, privando o discernimento do sujeito; Relação familiar de parentesco (consangüíneo, por afinidade, ou por adoção); Quem já é casado (bigamia); Homicídio doloso ou tentado; A anulabilidade pode ser corrigida e precisa ser declarada para os efeitos serem expulsos do ordenamento jurídico, sancionando vícios de menor gravidade. Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Efeito de idade: <16 anos (gravidez sana eventual risco) Falta de autorização Para menor, entre 16 a 18 anos, é necessária a autorização dos pais. Aprovação deve ser solene, podendo ser expressa ou não. Ex: se os pais demonstrarem aprovação, como a participação na organização da cerimônia de casamento) - Art. 1550 II e 1555. A gravidez superveniente sana esse defeito, bem como a confirmação depois de atingida a idade de 18 anos. Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. § 1º O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz. § 2º Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação. Discernimento reduzido: para os relativamente incapazes Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; 14 Art. 1.550. É anulável o casamento: II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; Revogação do Mandato: (o casamento pode ser por procuração, por escritura pública) Há possibilidade de anulação quando o cônjuge e o mandatário não forem notificados da revogação do mandato antes do matrimônio. Art. 1.550. É anulável o casamento:... ...V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Obs: Entretanto, a coabitação sana o defeito. Incompetência da autoridade (incompetência relativa) Caso de anulabilidade: quando a autoridade pode celebrar o casamento (como o juiz de paz), mas o faz em outra comarca. Art. 1.550. É anulável o casamento:... VI - por incompetência da autoridade celebrante... Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. ERRO “O erro é um falso conhecimento de um fato” (Marcel Planiol, jurista francês), ou a ignorância, ou falsa percepção da realidade. Mas nem todo erro é relevante para o direito, havendo pressupostos. Se o erro não for em relação à pessoa não há permissão para anulação. Erro relevente: Em relação à identidade, honra e boa fama da pessoa (do cônjuge) conduzindo à “insuportabilidade da vida conjugal” (do ponto de vista do cônjuge) Muito comum em casamento com ex-prostitutas; Crime ultrajante (praticado antes do casamento); Doença mental grave; Defeito físico irremediável ou moléstia grave (esterilidade não é causa de anulabilidade); Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557. Obs: Se o pai de um dos cônjuges revela-se um importante criminoso, não poderá ser anulado o casamento, pois o erro deve ser relativo à pessoa do cônjuge. Pergunta do Renato: Há um prazo para a anulabilidade? 3 anos da. – [perdi o artigo] Exemplo de defeito físico irremediável: impotência instrumental (uma interpretação mais ampla admite a impotência psíquica) Esterilidade é irrelevante, não anulando, pois o fim do casamento não é ter filhos. 15 Exemplos de doenças transmissíveis que anulam: HIV positivo anula, assim como a Hepatite C (ou outras doenças transmissíveis para o cônjuge ou prole) COAÇÃO “Ameaça grave, injusta e atual” Exemplo: Noivo forçado pelo pai da noiva a casar. Obs1: a coabitação posterior à sensação de coação sana este defeito. Obs2: Injusta: ou seja, não pode ser por exercício natural do direito. Não abrange simples temor reverencial. Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557. Questão da aula anterior: 10. Reposta: “falso” Quadro geral da aula: A legislação é a favorável àmanutenção do matrimônio (favor matrimonii) O plano de validade controla a declaração de vontade. 2 espécies do vícios – nulidade e anulabilidade (conceitos distintos com conseqüências distintas, obviamente). Casos de nulidade: parentesco, homicídio, bigamia e enfermidade mental grave Casos de anulabilidade: idade,falta de autorização, discernimento prejudicado, revogação do mandato, incompetência relativa e vícios (erro e coação) Nulidade: Vício mais grave; Depende de uma ação judicial (não pode ser declarada de ofício), a qual pode ser declarada a qualquer momento; Há legitimidade ampla, Imprescritível; Anulabilidade: Vício de menor gravidade Legitimidade restrita (somente as pessoas previstas na lei) Sujeito a prazo decadencial Possibilidade de ratificação / convalidação (só ocorre em casos anuláveis) Código Civil - CC - L-010.406-2002 - Parte Especial - Livro IV - Do Direito de Família - Título I – Do Direito Pessoal – Subtítulo I Do Casamento – Capítulo VIII Da Invalidade do Casamento Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público. Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I - pelo próprio cônjuge menor; II - por seus representantes legais; 16 III - por seus ascendentes. Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial. Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. § 1º O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz. § 2º Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação. Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557. Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550; II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557; IV - quatro anos, se houver coação. § 1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes. § 2º Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração. Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a Título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I - na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II - na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os pródigos. 17 Direito de Família – Zanetti – 29/03/2010 – Vander Efeitos jurídicos do casamento - Aula 6 A doutrina separa efeitos sociais de efeitos jurídicos do casamento. Um dos primeiros efeitos jurídicos do casamento é a mudança de status civil. Mudança de status Com o casamento, surge uma sociedade conjugal. A partir deste momento, tem-se uma nova família, chamada de família matrimonial. Com o casamento, surge também o vínculo de afinidade. Afinidade O parentesco por afinidade surgem com o casamento e se estende paraos colaterais, como os irmãos. A afinidade colateral se extingue com o fim do casamento, diferentemente da afinidade na linha reta, que permanece mesmo após o fim do casamento (por isso se costuma dizer que "sogra" é para sempre, mesmo que o casamento termine). Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2 o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Filiação A filiação ocorre desde o início da sociedade conjugal até um pouco depois do seu fim. Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil. O direito civil utiliza-se do conceito da presunção de filiação, descrito no Art. 1597 do Código Civil: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Emancipação O emancipado torna-se plenamente capaz para os atos da vida civil, passando a ter capacidade de agir plena. Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; Sobrenome Tanto o homem como a mulher podem adotar o sobrenome um do outro, mas não é possível inverter a ordem dos sobrenomes. A regra é que pode adicionar um sobrenome, mas não substituí-lo. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1 o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. O princípio da estabilidade do nome civil procura trazer segurança jurídica, dados as inúmeras responsabilidades da vida civil, como negócios, que cada um assume ao longo da vida. DCV-04111 - Direito de Família – Aula: 01/ABR/11 – Resp.: Paulo Dantas Na aula de hoje, vamos continuar o estudo do tema da eficácia do casamento, vendo os direitos e deveres pessoais dos cônjuges e as conseqüências do casamento putativo. Como referência, foram seguidas as páginas 3 a 7 do arquivo PDF “Aula 6 – Eficácia do casamento”. 1. DIREITOS E DEVERES PESSOAIS Quando comparamos os textos do Código Civil de 1916 e do Código Civil de 2002, vemos grandes diferenças entre os direitos e deveres dos cônjuges. No Código anterior, havia os direitos e deveres recíprocos (ambos os cônjuges), como também havia os direitos e deveres particulares (do marido ou da mulher): Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal (arts. 233, IV, e 234); III - mútua assistência; 18 IV - sustento, guarda e educação dos filhos. (...) Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251). Compete-lhe: I - a representação legal da família; II - a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou de pacto antenupcial (arts. 178, § 9°, I, c, 274, 289, I e 311); III - o direito de fixar o domicílio da família, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberação que a prejudique; IV - prover a manutenção da família, guardada as disposições dos arts. 275 e 277. (...) Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta. (...) Art. 251. À mulher compete a direção e administração do casal, quando o marido: I - estiver em lugar remoto, ou não sabido; II - estiver em cárcere por mais de 2 (dois) anos; III - for judicialmente declarado interdito. No Código atual, percebe-se uma mudança radical no modo de “pensar a família” com relação ao Código Civil de 1916. Além da mudança no eixo vertical (acabando com a diferença entre filhos legítimos e ilegítimos), houve a mudança no eixo horizontal (instituindo-se a igualdade entre os cônjuges): Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. (...) Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses. Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens. No Código Civil de 2002, os cônjuges têm direitos e deveres recíprocos, assumem a direção conjunta da família e possuem co-responsabilidade pelos encargos da família e pelos filhos. O art. 1.570 do CC/2002 traz as hipóteses em que um dos cônjuges assume a direção exclusiva da família: quando o outro cônjuge estiver em lugar remoto ou não sabido. quando o outro cônjuge estiver encarcerado por mais de 180 dias. quando o outro cônjuge estiver interditado judicialmente. quando o outro cônjuge estiver privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente. Quanto ao dever de fidelidade recíproca, trata-se de um dever negativo, de abster-se de praticar uma conduta. A falta para com esse dever é causa de separação judicial, cumulada com pedido de indenização. O separado de fato não possui mais dever de fidelidade. Aliás, o separado de fato pode constituir união estável pelo CC/2002 (art. 1.723, §1º). Portanto, não faria mais sentido exigir dele tal dever. As partes legalmente não podem dispor do dever de fidelidade, pois trata-se de disposição de ordem pública. Quanto ao dever da vida em comum, além do domicílio comum, inclui-se o débito conjugal (a obrigação de manter relações sexuais). A recusa a essa prestação dá causa à separação judicial. Contudo, mesmo diante da vida em comum, deve ser preservado o espaço de liberdade de cada cônjuge (privacidade). 19 Quanto ao dever de mútua assistência (moral, material e espiritual), ele permanece mesmo com a separação (judicial
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