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SOLUÇÃO DE CONFLITOS JURÍDICOS Martha Luciana Scholze Legitimidade estatal para tratar conflitos, crises da jurisdição e teoria dos jogos Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Definir jurisdição. Analisar a legitimidade do Estado para resolver conflitos. Aplicar a teoria dos jogos na resolução de conflitos. Introdução Uma crise de Estado atinge a jurisdição devido ao grande volume de processos e demandas judiciais que abarrotam as estruturas e, com isso, tornam cada vez mais moroso o processo decisório de um litígio. Várias são as questões que devem ser levadas em conta para a discussão dessa crise, como o alto número de recursos que podem ser interpostos, o alto valor de uma ação judicial e a falta de pessoal para conduzir o trâmite do processo. Devemos considerar, também, outros mecanismos de solução de conflitos, como a mediação, a arbitragem e a conciliação. O Poder Judiciário está sobrecarregado de demandas, e cada vez mais surgem novas categorias de direitos e de sujeitos capazes de pleiteá-los. Neste capítulo, você vai estudar a jurisdição e a sua crise na moder- nidade, vai analisar a legitimidade do Estado para resolver conflitos e a aplicação da teoria dos jogos na resolução dos conflitos. Jurisdição e a sua crise na modernidade As considerações sobre a jurisdição e as suas crises, criadas e fomentadas a partir da globalização cultural, política e econômica, são consequências da crise estatal. Nascida de um processo de enfraquecimento do Estado, a crise C02_Legitimidade_estatal_conflitos.indd 1 27/06/2018 17:06:27 se transfere para todas as suas instituições, pois o Direito que conhecemos e aplicamos é imposto pelo Estado porque os seus textos são escritos pelo Legislativo e as suas normas são aplicadas pelo Judiciário. Deve-se discutir a tão aclamada crise da jurisdição a partir da crise do Estado, observando a sua gradativa perda de soberania, a sua incapacidade de dar respostas céleres aos litígios atuais e de tomar as rédeas do seu destino, e a sua fragilidade nas esferas Legislativa, Executiva e Judiciária. Enfim, a sua quase total perda na exclusividade de dizer e aplicar o Direito. Para Morais e Spengler (2018), em decorrência das pressões centrífugas da desterritoria- lização da produção e da transnacionalização dos mercados, o Judiciário, enquanto estrutura fortemente hierarquizada, fechada, orientada por uma lógica legal-racional, submissa à lei, torna-se uma instituição que precisa enfrentar o desafio de alargar os limites da sua jurisdição, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padrões funcionais, para sobreviver como um poder autônomo e independente. Em termos de jurisdição, os limites territoriais do Judiciário, até então organizados de modo preciso, têm seu alcance diminuído na mesma proporção que as barreiras geográficas vão sendo superadas pela expansão da informática, das comunicações e dos transportes. Quanto maior a velocidade do processo de interação, mais o Judiciário é atravessado pelas justiças emergentes. O Poder Judiciário, até então estruturado para atuar sob a égide dos códigos, tem prazos e ritos que não são mais compatíveis com a multiplicidade das informações. O tempo da economia globalizada é o real, isto é, o tempo da simultaneidade, diferente do tempo do processo judicial. Diante de tais circunstâncias, a jurisdição se torna alvo de uma preocupação constante voltada para a aplicação do Direito e, principalmente, da estrutura funcional necessária para sua realização. Contudo, a estrutura funcional do Estado, que deveria possibilitar a realização da jurisdição, também se encontra em crise. Demonstrada a incapacidade do Estado de monopolizar a aplicação do Direito, tende-se a desenvolver procedimentos jurisdicionais alternativos, como a arbitragem, a mediação, a conciliação e a negociação, almejando alcançar celeridade na resolução dos conflitos. Assim, as crises da Justiça fazem parte de um quadro cada vez mais lo- tado de problemas que necessitam de solução, tendo-se como paradigma a continuidade da ideia do Estado de Direito como sendo o instrumento apto, eficaz e indispensável para o tratamento pacífico dos litígios. Legitimidade estatal para tratar conflitos, crises da jurisdição e teoria dos jogos2 C02_Legitimidade_estatal_conflitos.indd 2 27/06/2018 17:06:27 Devemos entender essa crise sob algumas perspectivas: 1. No que diz respeito ao seu financiamento, infraestrutura de instalações, pessoal, equipamentos, custos (que não dizem respeito apenas aos valores de custas judiciais e honorários, por exemplo) efetivamente despendidos, como também ao que podemos chamar de custo diferido, que se reflete em razão do alongamento temporal das demandas. É o que denominamos crise estrutural. 2. No que diz respeito a aspectos pragmáticos da atividade jurídica, englo- bando questões relativas à linguagem técnico-formal utilizada nos ritos e trabalhos forenses, à burocratização e à lentidão dos procedimentos e ao acúmulo de demandas; é o que chamamos de crise objetiva, ou pragmática. 3. No que se vincula à incapacidade tecnológica de os operadores jurí- dicos tradicionais lidarem com novas realidades fáticas que exigem não apenas a construção de novos instrumentos legais, mas também a reformulação das mentalidades. Um mecanismo lógico-formal não atende às soluções buscadas para os conflitos contemporâneos, em particular aqueles que envolvem interesses transindividuais. É a crise que chamamos de subjetiva, ou tecnológica. 4. No que diz respeito, em particular, aos métodos e conteúdos utilizados pelo Direito para a busca de um tratamento pacífico para os conflitos, a partir da atuação prática do Direito aplicável ao caso sub judice. O que se percebe aqui é a interrogação acerca da adequação do modelo jurisdicional para atender às necessidades sociais, em razão do conteúdo das demandas, dos sujeitos envolvidos, ou ainda dos instrumentos, como os costumes e a equidade. É a crise paradigmática. Tais constatações permitem que se coloque em pauta o problema da efe- tividade da prestação jurisdicional, buscando estratégias para o caráter cada dia mais insuficiente das respostas dadas aos conflitos pelo Estado. Deve-se salientar, também, que as crises por que passa o modelo estatal de jurisdição refletem não apenas questões de natureza estrutural, frutos da escassez de recursos, mas também inadaptações de caráter tecnológico, isto é, os aspectos relacionados às deficiências formativas dos operadores jurídicos. Esses aspec- tos inviabilizam o trato de um número cada vez maior de demandas, de uma complexidade cada vez mais aguda de temas que precisam ser enfrentados, e da multiplicação de sujeitos envolvidos nos polos das relações jurídicas. 3Legitimidade estatal para tratar conflitos, crises da jurisdição e teoria dos jogos C02_Legitimidade_estatal_conflitos.indd 3 27/06/2018 17:06:27 A mediação é um método alternativo, em que não há adversários, consistindo apenas na intermediação de uma pessoa distinta das partes, que atuará na condição de mediador, favorecendo o diálogo direto e pessoal. O mediador facilita a comunicação sem induzir as partes ao acordo, e, se este ocorre, apresenta-se a total satisfação dos mediados. Um exemplo é o uso da mediação em na solução de conflitos familiares. Com o intuito de desafogar o Poder Judiciário devido ao grande número de ações, muito se tem se utilizado da mediação para resolver conflitos de família (questões de guarda de filhos, separação, pagamento de pensão, etc.). A mediação vem para aliviar a demanda de processos e tentar amenizar a crise pela qual o Poder Judiciário vem passando. Legitimidade do Estado para resolver conflitos Antes de falarmos da legitimidade do Estado, precisamos entender o conceito de legitimidade. O conceito de legitimidade é, por muitos, entendido como aquilo que é legal, ou que está deacordo com a lei; porém, o conceito de legitimidade não está apenas vinculado com a legalidade. O conceito é bem mais amplo. A ideia de legitimação decorre da noção de validade ou adequação do exercício do poder político, o qual, por sua vez, pode ser entendido como a capacidade de alteração de condutas ou de provocação de efeitos em uma dada coletividade. Em nosso ordenamento jurídico, o titular do poder político é o povo (parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal de 1988), e este atribui ao Estado a capacidade de criar e impor condutas, mediante seus órgãos, enti- dades e agentes. Será, portanto, legítimo o exercício desse poder pelo Estado se realizado de forma a ser considerada válida pelo titular do poder político, o povo. Importante saber que a ideia de legitimidade não deixa de estar ligada à noção de legalidade, pois há uma presunção de que o povo já autorizou o Estado a fazer leis e a impô-las ao grupo social. Há uma presunção ou, pelo menos, uma tendência de legitimidade nos atos praticados conforme a lei. Essa presunção se faz presente nas leis criadas pelo Estado, que são tidas por constitucionais, e nos atos administrativos, que são tidos por válidos e, portanto, legítimos, desde que praticados de acordo com a lei. Porém, aqui a legitimidade supera a simples noção de legalidade, pois o exercício do poder político por meio das funções legislativa, executiva e jurisdicional deve se dar de forma a ser acatada como válida pelo povo. Legitimidade tem relação não com a legalidade em si, mas com a aceitação popular. Legitimidade estatal para tratar conflitos, crises da jurisdição e teoria dos jogos4 C02_Legitimidade_estatal_conflitos.indd 4 27/06/2018 17:06:27 A vontade do povo está formalmente consubstanciada na Constituição, sendo esta inicialmente a pauta de validade ou de legitimidade do exercício do poder político pelo Estado. Todos os atos praticados pelo Estado devem guardar conformidade com a Constituição (legalidade), sob pena de não serem válidos, pois em tese se afastariam da vontade do povo (legitimidade). Assim, à medida que as relações sociais foram se sofisticando, o Estado passou a chamar para si o monopólio da jurisdição, afastando na mesma medida a Justiça Privada, pois leva em conta o que foi decidido e a vontade do povo. O Direito Privado, que até então era o meio apto usado para a execução do Direito ou do interesse lesado, não é mais aceito. Desde então, o Estado, que tem legitimidade para exercer o poder político, vem transformando o Direito e passando a ter papel fundamental no dia a dia das pessoas, assumindo funções e tarefas novas e ampliadas, montando estruturas burocráticas para concretizar as demandas a ele dirigidas. Por outro lado, o Direito, desenvolvido e inserido em uma sociedade de massas, que busca resolver seus intrincados e sempre emergentes conflitos, sofre os reflexos do crescimento estatal, pois, embora tenhamos um número crescente de dispositivos legais, somos carentes de uma teoria jurídica apta a responder tais pretensões da sociedade moderna. A atuação do Estado conforme o ordenamento jurídico, respeitando a hierarquia das normas, garante a noção de legalidade (em sentido amplo), e, conforme visto, a atuação conforme a lei (Constituição) insinua a legi- timidade. Porém, ainda que um ato seja legal, pode ocorrer de o mesmo não ser mais aceito pelo povo, o que implicaria em o ato ser legal, mas não ser legítimo. Do mesmo modo, a legitimidade se relaciona à aceitação ou à aprovação por parte do povo (titular do poder) do exercício do poder político por meio do Estado, e não exatamente à prática de atos de acordo com o ordenamento jurídico. Assim, quando se fala do poder do Estado para resolver os conflitos, não podemos separá-lo da crise do Estado, pois esse tema está intrinsicamente ligado à crise da Justiça e do próprio Direito. Quando se fala em repensar as funções estatais diante dessas crises, automaticamente essa reflexão se projeta sobre o braço ordenador do Estado: o Direito. Nesse sentido, para Morais e Spengler (2018), o conflito entre as condições existenciais e as normas jurídicas vigentes propicia a perda da confiança nas soluções normatizadas, gerando a crise do Direito. A crise do Direito, como a crise das instituições, relaciona-se com a inadequação da ordem jurídica às exigências de Justiça, com crescente insatisfação. 5Legitimidade estatal para tratar conflitos, crises da jurisdição e teoria dos jogos C02_Legitimidade_estatal_conflitos.indd 5 27/06/2018 17:06:27 Em tempos modernos, o Poder Judiciário é assolado por uma crise, na qual o mesmo tenta reagir e neutralizá-la. Entretanto, o Estado tem o dever de prestar a jurisdição a todos e de instituir mecanismos judiciários equipados e suficientes ao atendimento dos conflitos sociais. Com o surgimento de inúmeras demandas, e diante da crise já instaurada na jurisdição, a crise se grava devido à morosidade, à lentidão processual e à incapacidade dos operadores jurídicos tradicionais de trabalharem com as novas realidades, tanto legais como para resolução de conflitos contemporâneos. Aplicação da teoria dos jogos na resolução de conflitos A teoria dos jogos consiste em especulações de como o oponente atuará, para que se trace uma estratégia em determinado jogo. Na formulação original de estudiosos, um competidor utiliza essa estratégia para obter o melhor resultado, necessariamente implicando na derrota do seu oponente em um jogo. Para Deutsch (1973), a chave do confl ito é a incompatibilidade entre as atividades e foge das perspectivas tradicionais de abordagem do confl ito, como disputa pelo poder e riqueza, tidos como recursos escassos. Para Almeida (2003), enquanto alguns estudiosos partiam da ideia de competição, outro introduziu o elemento cooperativo na teoria dos jogos. Foi a chamada revolução de Nash. A ideia de cooperação não é totalmente incompatível com o pensamento de ganho individual, já que a cooperação traz a noção de que é possível maximizar ganhos individuais cooperando com o adversário. Não é uma ideia ingênua, pois, em vez de introduzir somente o elemento cooperativo, traz dois ângulos pelos quais o jogador deve pensar ao formular a sua estratégia: o individual e o coletivo. Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham. A chamada revolução de Nash se originou na possibilidade de as partes envolvidas em uma disputa poderem lucrar mutuamente. Projetado para jogos não cooperativos, o equilíbrio de Nash pode ser otimizado se aplicado em jogos cooperativos. Para ilustrar o equilíbrio, criou-se um problema chamado dilema do prisioneiro: em uma situação hipotética, dois prisioneiros (A e B), sem provas que os possam condenar, são interrogados pelas autoridades competentes e lhes são propostas algumas opções, individualmente: Legitimidade estatal para tratar conflitos, crises da jurisdição e teoria dos jogos6 C02_Legitimidade_estatal_conflitos.indd 6 27/06/2018 17:06:28 1. se A testemunha contra B, e vice-versa, aquele que testemunha é liberado e o outro é condenado a 3 anos; 2. se A e B aceitam o acordo e testemunham um contra o outro, ambos são condenados a 2 anos; 3. se ambos rejeitam o acordo, a pena é de 1 ano para cada. Ora, sabendo-se que os prisioneiros não tiveram contato prévio e que as decisões são simultâneas, cada um deles deve agir racionalmente, com base na inferência do que o outro fará. Para se obter o melhor resultado, ambos devem rejeitar o acordo. Do ponto de vista lógico e levando em conta que cada prisioneiro é egoísta, a incriminação do outro seria a melhor saída, se o resultado de tal ato independesse da ação confessional do incriminado. Embora não haja solução para o dilema do prisioneiro, deve-se levar em conta que uma decisão baseada meramente no interesse próprio pode levar os prisioneiros a receberem as penas mais altas; ou seja, em um jogo não cooperativo, uma atitude cooperativapode implicar em benefícios para todos. Cabe ressaltar que a teoria dos jogos envolve uma série de conceitos quase sempre traduzíveis em equações e matrizes matemáticas. Os métodos mais conhecidos de solução de controvérsias são a jurisdição, a arbitragem, a mediação, a conciliação e a negociação. Os postulados da teoria dos jogos podem ser utilizados em cada um dos mecanismos, pois em todos os casos há atores-jogadores, com interesses inicialmente contrapostos. Os jogos são orientados pelo princípio ganhador-perdedor, podendo, entretanto, ser transformados em jogos cooperativos. Para saber mais sobre o tema da teoria dos jogos, veja o vídeo sobre o dilema do prisioneiro, disponível no link abaixo. https://goo.gl/RQfIHB Uma dica de leitura sobre a legitimidade e a legalidade é o artigo “Legalidade e legitimidade no âmbito de conflitos coletivos”, disponível no link abaixo. https://goo.gl/idLdWX 7Legitimidade estatal para tratar conflitos, crises da jurisdição e teoria dos jogos C02_Legitimidade_estatal_conflitos.indd 7 27/06/2018 17:06:28 https://goo.gl/RQfIHB https://goo.gl/idLdWX 1. Sobre a crise da jurisdição, é correto afirmar que: a) atualmente, podemos considerar a crise da jurisdição como uma crise que se estabeleceu devido ao baixo número de processos judiciais; com isso, o pagamento de custas vem comprometendo a parte financeira do Judiciário. b) a crise do Poder Judiciário em nada se confunde com os demais poderes (Legislativo e Executivo), pois eles são autônomos. c) o Poder Judiciário enfrenta uma crise apenas interna, que diz respeito à falta de magistrados para o julgamento dos processos. d) a crise da jurisdição diz respeito a uma crise estrutural, de instalações, infraestrutura e de pessoal, e também se deve ao alongamento temporal das demandas. e) o Poder Legislativo é o único responsável pela crise de jurisdição, visto o grande número de leis que aprova todo ano. 2. Quando falamos na crise que diz respeito, em particular, aos métodos e conteúdos utilizados pelo Direito para a busca de um tratamento pacífico dos conflitos, a partir da atuação prática do Direito, estamos falando da crise: a) tecnológica. b) pragmática. c) financeira. d) paradigmática. e) estatal. 3. Sobre a teoria dos jogos, analise as seguintes situações e assinale a alternativa correta. a) Na teoria dos jogos, não existe cooperação entre os jogadores, para que em hipótese alguma haja o processo ganha-ganha. b) Existe apenas a possibilidade ganhador-perdedor na teoria dos jogos, na qual sempre um vai ganhar e outro vai perder. c) Na teoria dos jogos, se todos pensarem em todos, todos podem sair ganhando, havendo assim um jogo de cooperação. d) Sempre haverá cooperação entre os jogadores, pois é da cultura da sociedade que haja sempre vencedores na resolução dos conflitos. e) Na teoria dos jogos, podemos usar como exemplo a mediação, na qual o mediador vai decidir o que é melhor para uma das partes, assim como no jogo, no qual haverá apenas um vencedor. 4. Quando falamos em crise de jurisdição tecnológica, estamos falando de uma crise: a) de jurisdição, que atinge a incapacidade de os operadores jurídicos tradicionais lidarem com as novas realidades fáticas, que exigem a construção de novos instrumentos legais e também a reformulação da mentalidade para a solução dos conflitos contemporâneos. Legitimidade estatal para tratar conflitos, crises da jurisdição e teoria dos jogos8 C02_Legitimidade_estatal_conflitos.indd 8 27/06/2018 17:06:29 b) que atinge as comarcas do interior dos estados, onde a tecnologia ainda não atende de forma satisfatória o andamento dos processos. c) que vem transformando o Poder Judiciário em um poder burocrático, que cada vez mais apresenta acúmulo e lentidão na solução dos processos. d) de infraestrutura, e que atinge também questões como a linguagem técnico-formal, utilizada pelos operadores do Direito e que não é compreendida na sociedade. e) que diz respeito aos conteúdos utilizados pelo Direito para a busca de um tratamento pacífico e rápido para os conflitos processuais. 5. Analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa correta: I. Na teoria dos jogos, a cooperação das partes sempre será melhor para o resultado do jogo. II. Os métodos mais conhecidos de solução de controvérsias são a jurisdição, a arbitragem, a mediação, a conciliação e a negociação. A teoria dos jogos pode ser utilizada em cada um dos mecanismos, pois em todos os casos há atores- jogadores, com interesses inicialmente contrapostos. III. Uma decisão meramente baseada no interesse individual, na teoria dos jogos, pode trazer prejuízo à coletividade. a) Apenas a afirmativa I é verdadeira. b) Apenas a afirmativa III é verdadeira. c) As afirmativas I e III são verdadeiras. d) Todas as afirmativas são verdadeiras. e) Todas as afirmativas são falsas. ALMEIDA, F. P. L. A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos de resolução de disputa. In: AZEVEDO, A. G. (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituição.htm>. 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