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TERCEIRIZAÇÃO 2º EDIÇÃO/2023 1. TERCEIRIZAÇÃO 2 1.1. HISTÓRICO 2 1.2. OUTROS NOMES 2 1.3. DIFERENÇA ENTRE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA 3 1.4. CONCEITO 3 1.5. SUJEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO 4 1.5.1. REQUISITOS PARA FUNCIONAMENTO E REGISTRO DA EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS 4 1.6. QUARTEIRIZAÇÃO 5 1.7. DIREITOS DOS TRABALHADORES NAS DEPENDÊNCIAS DA TOMADORA 5 1.8. TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE TEMPORÁRIOS E TERCEIRIZADOS 6 1.9. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA 6 2. POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 7 3. POSIÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 8 4. TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 10 5. SÚMULAS E OJS DO TST 12 6. INFORMATIVOS DO TST 13 7. ENUNCIADOS DA JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO 22 1 1. TERCEIRIZAÇÃO 1.1. HISTÓRICO HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO ● II Guerra: a indústria bélica americana teve a necessidade de se concentrar nas suas finalidades primárias, terceirizando as secundárias; ● Sistema toyotista: processo de acumulação flexível “jus in time”; ● DL 200/67: terceirização na Administração Pública; ● Lei 5.645/70: ampliou as atividades do DL 200, para o que depois seria chamado de atividade meio; ● Lei 6.074/74: temporários (é caso de intermediação de mão de obra lícita “merchandage” e não de terceirização); ● Lei 7.102/83: vigilância em bancos; ● Lei 8.863/94: vigilância em qualquer área; ● TST 256/86: ilicitude da terceirização, salvo trabalho temporário e vigilância; ● CF/88 37, II: aumento das terceirizações; ● Lei 8.666/91, art. 71: a Administração Pública não responde; ● Art. 94, II da Lei 9.472/97: Call Centers. Permitiu terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares; ● TST 331/00: diferença entre lícita e ilícita, atividade-meio e fim ; ● STF ADC 16 (2011): o art. 71 da Lei 8666/91 é constitucional; ● TST 331/11: a Administração só responde em caso de culpa; ● Lei 13.429/2017; ● Lei 13.467/2017; ● STF (ADPF 324 e RE 958.252). 1.2. OUTROS NOMES São também expressões utilizadas na linguagem da administração empresarial como sinônimas de terceirização .1 ● Subcontratação; ● Horizontalização; ● Parceria; ● Prestação de serviços por interposta pessoa; ● Contratação de terceiros; ● Contratos triangulares. 1 Leite, Carlos Henrique B. Curso de Direito do Trabalho. Disponível em: Minha Biblioteca, (14th edição). Editora Saraiva, 2022. 2 1.3. DIFERENÇA ENTRE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA Antes de adentrar ao conceito de terceirização, necessário se faz mencionar a diferença para com a intermediação de mão-de-obra. Na terceirização, a empresa prestadora é especializada em serviços específicos. A empresa tomadora contrata um serviço especializado da empresa prestadora, e não sua mão de obra (trabalho humano). Já no caso de intermediação, a prestadora não é especializada em serviços específicos. Faz intermediação da mão-de obra, vendendo/alugando horas de trabalho. A atividade dela é fornecer seres humanos para quaisquer tarefas e não para serviços específicos. Com exceção das hipóteses de trabalho temporário, a intermediação de mão de obra é proibida no Brasil, pois o trabalho humano jamais pode ser tratado como mercadoria, conforme atesta a filosofia Kantiana e os princípios da Declaração de Filadélfia, da Organização Internacional do Trabalho. 1.4. CONCEITO Terceirização é a transferência de atividades consideradas secundárias (de suporte) para um terceiro, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Luciano Martinez define terceirização como “ uma técnica de organização do processo produtivo por2 meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços na consecução do seu objeto social (em sua atividade-fim), contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços que lhe pareçam meramente instrumentais, tais como limpeza, segurança, transporte e alimentação, normalmente identificados como atividades-meio.” Após as alterações promovidas pela reforma trabalhista e a decisão do STF, alguns requisitos foram incluídos a fim de conceituar melhor o fenômeno da terceirização. São eles: 1. Trabalho temporário: Não há distinção entre terceirização e intermediação. 2. Serviço de conservação e limpeza e serviço de vigilância: Antes da reforma trabalhista já era possível terceirizar serviço de conservação, limpeza e vigilância. Acresce-se atualmente às atividades-fim. 3. Terceirização na atividade fim. 4. Capacidade econômica: Consiste na pactuação de preço do serviço compatível com os custos operacionais (comerciais, trabalhistas, previdenciários, tributários), bem como na Inexistência de passivo comercial, trabalhista, previdenciário e/ou fiscal, decorrente de outros contratos, que constitua risco ao adimplemento contratual. Também é necessário analisar o adimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. 2 Martinez, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. Disponível em: Minha Biblioteca, (13th edição). Editora Saraiva, 2022. 3 1.5. SUJEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO 1.5.1. REQUISITOS PARA FUNCIONAMENTO E REGISTRO DA EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ● Prova de inscrição no CNPJ do Ministério da Fazenda; ● Prova do competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede; ● Prova de possuir capital social compatível com o número de empregados, observados os seguintes parâmetros: ● ATÉ 10 empregados R$ 10.000,00 +10 ATÉ 20 empregados R$ 25.000,00 +20 ATÉ 50 empregados R$ 45.000,00 +50 ATÉ 100 empregados R$ 100.000,00 + 100 empregados R$ 250.000,00 🚨 JÁ CAIU Em 2021, a banca FCC no cargo de Procurador do Estado Substituto (PGE-GO) cobrou a seguinte situação: “Minerva foi dispensada um dia após o término do contrato entre a gestão municipal e a sua empregadora, Thebas Serviços de Ensino, uma organização social que prestava serviços educacionais ao ente público. Ajuizou ação trabalhista postulando salários atrasados, depósitos no FGTS, verbas rescisórias e férias vencidas em 4 dobro. Neste caso, nos termos da súmula do Tribunal Superior do Trabalho, a Justiça do Trabalho tem entendido que a responsabilidade pelo pagamento destas verbas é:” Foi considerada correta a seguinte assertiva: “da empresa Thebas, com responsabilidade subsidiária do município se não houve fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, em razão da conduta culposa do tomador dos serviços no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993.” 1.6. QUARTEIRIZAÇÃO Artigo 4-A, § 1º da Lei 6.019/74: A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. O objetivo do legislador foi atender situações concretas. Acontece com o clássico exemplo das empresas de engenharia (tomadora), em que esta é responsável pelo empreendimento imobiliário e contrata uma empresa prestadora para fazer o acabamento total da obra. Essa prestadora contrata outra empresa com expertise específica para fazer o serviço de paisagismo. Essas situações não são considerada fraudulentas e caracterizam o fenômeno da quarteirização. 1.7. DIREITOS DOS TRABALHADORES NAS DEPENDÊNCIAS DA TOMADORA O art. 4º-C trata, especificamente, dos direitos dos terceirizados quando trabalham dentro da tomadora de serviços. Artigo 4-C, Lei 6.019/74. São ASSEGURADAS aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: I - relativas a: a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; b) direito de utilizar os serviços de transporte; c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; d) treinamento adequado,fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir. II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. § 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo. § 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta PODERÁ disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual 5 padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes. 🚨 JÁ CAIU No ano de 2021, a banca CONSULPLAN na prova para o cargo de Assistente Jurídico para a Prefeitura de Suzano-SP, trouxe a seguinte afirmação: “O fenômeno da terceirização possui argumentos favoráveis e contrários. Os favoráveis são: a modernização da administração empresarial com a redução de custos, aumento da produtividade com a criação de novos métodos de gerenciamento da atividade produtiva. Os contrários são: a redução dos direitos globais dos trabalhadores, tais como a promoção, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos. (Pessoa, JORGE NETO; Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Q. Direito do Trabalho, 9ª edição. Grupo GEN, 10/2018.)” Sobre o tema TERCEIRIZAÇÃO foi considerada correta a seguinte assertiva: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.” 1.8. TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE TEMPORÁRIOS E TERCEIRIZADOS Artigo 5-A, § 4º da Lei 6.019/74. A contratante PODERÁ estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado. Artigo 9, § 2º da Lei 6.019/74. A contratante ESTENDERÁ ao trabalhador da empresa de trabalho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado. O art. 5º-A é aplicado para quando a prestação de serviços ocorrer fora da prestadora de serviços e o art. Art. 4º-C é quando for dentro da tomadora. OBRIGATÓRIO FACULTATIVO ATENDIMENTO MÉDICO E REFEIÇÃO: Igualdade para temporários e para terceirizados que trabalhem nas dependências da tomadora. SALÁRIO EQUIVALENTE: Igualdade para temporários (art. 12, “a”). ATENDIMENTO MÉDICO E REFEIÇÃO: Terceirizados que laboram fora da tomadora. SALÁRIO EQUIVALENTE: Terceirizados que laboram dentro ou fora da tomadora. 1.9. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA A diferença entre “terceirização lícita” e “terceirização ilícita” tinha fundamento na distinção que se fazia entre prestação de serviços e locação permanente de mão de obra. 6 Se, na prestação de serviço, o componente primordial é a mão de obra e não o equipamento, e essa mão de obra é utilizada quase que exclusivamente pela mesma empresa tomadora de serviço, por vários anos, o que se verifica não é uma verdadeira prestação de serviço, mas o fornecimento de mão de obra mais barata. O STF (ADPF 324 e RE 958.252), contudo, firmou o entendimento de que é lícita qualquer modalidade de terceirização, independentemente de ser ela em atividade-fim ou atividade-meio do tomador .3 Na terceirização lícita, há vínculo do trabalhador com a prestadora de serviço, responsabilidade subsidiária da tomadora e contrato entre as empresas. Na terceirização ilícita, o trabalhador tem vínculo com a tomadora ou porque há subordinação ou porque há pessoalidade ou qualquer descumprimento dos requisitos da nova lei, por exemplo, a capacidade econômica; se ater às tarefas do contrato. Sendo assim, o vínculo se forma com o tomador e a responsabilidade é solidária da empresa prestadora de serviços. Continua havendo contrato entre as empresas. 2. POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Tese de repercussão geral (Tema 725) RE 958.252 (rel. min. Luiz Fux) “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, revelando-se inconstitucionais os incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho”. STF ADPF 324 (rel. min. Roberto Barroso) As seguintes teses foram formuladas para posterior deliberação: 1) É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; 2) Na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias. Todo o conteúdo foi extraído do Livro: Leite, Carlos Henrique B. Curso de Direito do Trabalho. Disponível em: Minha Biblioteca, (14th edição). Editora Saraiva, 2022. 🚨 JÁ CAIU Em 2022, foi cobrado no concurso de Procurador do Trabalho (MPT) a seguinte questão: “Acerca da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria de Direito do Trabalho, analise as seguintes assertivas:” Foi considerado corretas as seguintes assertivas: “(i) São válidos os contratos de parceria celebrados entre trabalhador do ramo da beleza, denominado “profissional-parceiro”, e o respectivo estabelecimento, chamado “salão parceiro”, em consonância com as 3 Leite, Carlos Henrique B. Curso de Direito do Trabalho. Disponível em: Minha Biblioteca, (14th edição). Editora Saraiva, 2022. 7 normas contidas na Lei n° 13.352/2016, mas serão nulos se presentes os elementos caracterizadores de relação de emprego. (ii) A aplicação do princípio da ultratividade das normas coletivas é inconstitucional.” Foram consideradas INCORRETAS as seguintes alternativas: “(i) É ilícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas com o mesmo objeto social. (ii) O Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a denúncia da Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, que trata do Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, pelo Decreto n° 2.100, de 1996.” 3. POSIÇÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ATÉ 1986 O TST, à exceção do trabalho temporário e de serviço de vigilância, considerava ilegal a terceirização – intitulada de “contrato de prestação de serviços”. Nesse sentido, lembramos os textos originais das Súmulas 239, 256 (cancelada) e 257. A PARTIR DE 1993 O TST, por provocação do Ministério Público do Trabalho, que, com base no art. 37, II, da CF, solicitou a revisão da Súmula 256, passou a ampliar (de forma parcialmente diversa da solicitada pelo Parquet laboral) as hipóteses de terceirização. Assim, o TST cancelou a Súmula 256 e editou a Súmula 331. Todo o conteúdo foi extraído do Livro: Leite, Carlos Henrique B. Curso de Direito do Trabalho. Disponível em: Minha Biblioteca, (14th edição). Editora Saraiva, 2022. SÚM 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação, Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, 8 de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. ● A Súmula 331 do TST deve sofrer alterações em função das seguintes leis: ● Lei 13.429/2017, que acrescentou diversos artigos à Lei 6.019/1974, dentre os quais se destacam: Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos. § 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. § 2º Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes. § 3º É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato. § 4º A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado. § 5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 ● Lei 13.467/2017, que acrescentou artigos à Lei 6.019/1974, cujos arts. 4º-A, 4º-C, 5º-A, 5º-C e 5º-D passaram a vigorar com as seguintes alterações: Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. [...] Art. 4º-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: I – relativas a: a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; b) direito de utilizar os serviços de transporte; 9 c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir. II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. § 1º Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo. § 2º Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes. Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. [...]. Art. 5º-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. Art. 5º-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. 🚨 JÁ CAIU No ano de 2019, a banca CESPE/CEBRASPE na prova para Procurador Municipal da Prefeitura de Campo Grande-MS, cobrou a seguinte questão: “De acordo com a jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, julgue o item subsequente: O tomador de serviços somente poderá ser responsabilizado subsidiariamente pelo não cumprimento de obrigações trabalhistas por parte do empregador quando tiver participado da relação processual e constar também do título executivo judicial.” A questão foi considerada CERTA. 4. TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Para que o Judiciário Trabalhista possa responsabilizar (subsidiariamente) a administração pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela “contratada” deverá, sob pena de negar vigência à literalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do sobredito dispositivo legal. E o fundamento para tal declaração reside no inexplicável tratamento não isonômico (CF, art. 5º, caput) conferido, no campo do direito obrigacional, em favor dos entes integrantes da administração direta e indireta em 10 detrimento das demais pessoas (físicas ou jurídicas) do setor privado que eventualmente utilizem o processo da terceirização .4 RE 603.397 RG/SC O STF reconheceu a existência de repercussão geral para examinar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. ADC 16 Por votação majoritária, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 1993. A decisão foi tomada no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do TST, que, contrariando o disposto no § 1º do mencionado art. 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a administração direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Todo o conteúdo foi extraído do Livro: Leite, Carlos Henrique B. Curso de Direito do Trabalho. Disponível em: Minha Biblioteca, (14th edição). Editora Saraiva, 2022. Dessa maneira, depreende-se que a Justiça do Trabalho só pode condenar o ente público se ficar evidente no processo que houve culpa do ente público na fiscalização ou na pactuação desse contrato. Sendo necessária a prova da culpa, o TSTadaptou a sua jurisprudência no item V, da súmula 331, que, caso evidenciada conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações, poderá condenar a administração. A responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, mas é necessário que esteja evidenciada a culpa ou falha na fiscalização. Súmula 331, V, TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Em se tratando da prova do elemento “culpa”, importante esmiuçar o ônus de prova. A tese fixada no Recurso Extraordinário que trata do tema é a seguinte: 4 Leite, Carlos Henrique B. Curso de Direito do Trabalho. Disponível em: Minha Biblioteca, (14th edição). Editora Saraiva, 2022. 11 “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. RE 760.931 (Tema 246 - Relatora Min. Rosa Weber e Redator Min. Luiz Fux – julgado em 2017). O TST, em diversas decisões, julgou improcedente a condenação subsidiária, sob o fundamento de que o ônus da prova era do reclamante. Atualmente, desde a aplicação do informativo 224, a SDI reconheceu que o STF não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova. Sendo assim, o TST vem reiterando que o ônus da prova é da administração, com base no princípio da aptidão da prova. “TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária”. Vencidos os Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020. Informativo 224 TST. Ainda nesse sentido, quanto à responsabilidade da administração nos casos de terceirização ilícita, seria solidária. Contudo, caso conste algum dos requisitos para a caracterização da relação de emprego, seja a subordinação ou a pessoalidade, não se poderá reconhecer vínculo com a administração, pois violará o artigo 37, II, CF. Se houver ilicitude da terceirização com a administração, não se reconhecerá o vínculo com a mesma, porém, é possível condenar solidariamente (e não subsidiariamente) a administração, tendo em vista que ela praticou ato ilícito. 5. SÚMULAS E OJS DO TST SÚMULAS E OJS DO TST SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 12 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. Atenção, pois está desatualizada: Atualmente, essa OJ está totalmente desatualizada, porque o STF já firmou tese vinculante no tema 383. O tema 383 diz que a equiparação de remuneração entre empregado da tomadora de serviço e da empresa contratada, terceirizada, fere o princípio da livre iniciativa por tratarem de agentes econômicos distintos que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são sejam as suas. OJ-SDI1T-66 SPTRANS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008) A atividade da São Paulo Transportes S/A - SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão-de-obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária. 6. INFORMATIVOS DO TST INFORMATIVOS DO TST “RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE TRANSPORTE DE EMPREGADOS. NATUREZA COMERCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 DO TST. No caso, trata-se de contrato de transporte de passageiros. Nos termos do artigo 730 do Código Civil, “Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante 13 retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas”. É evidente, portanto, a natureza comercial da avença pactuada entre as reclamadas, inexistindo registro de qualquer elemento capaz de descaracterizá-la, para equipará-la a terceirização de serviços. Assim, de acordo com a jurisprudência que vem se firmando neste Tribunal Superior do Trabalho, o contrato de transporte de pessoas não se confunde com o de prestação de serviços, sendo inaplicável o item IV da Súmula nº 331 do TST, porquanto não se trata de intermediação de mão de obra, não havendo falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de revista não conhecido.” TSTRR-10984-48.2017.5.15.0117, 8ª Turma, rel. Min. Dora Maria da Costa, julgado em 19/8/2020 – Informativo TST nº 223. “RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/14. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES – TERCEIRIZAÇÃO – LICITUDE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF. DISTINGUISHING. (...) 5. Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstânciasrelação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços de telecomunicações. 6. No caso dos autos, verifica-se que há distinção entre o caso sub judice e a tese fixada pelo c. STF (distinguishing), visto que o reconhecimento do vínculo empregatício não se deu pelo mero fato de que as funções desempenhadas pelo autor estavam inseridas na atividade-fim da tomadora, mas porque a prova dos autos demonstrou a presença dos requisitos ensejadores do vínculo de empregado. A Corte Regional consignou que “a prova oral é unânime no sentido de que o trabalho era supervisionado pelos prepostos da AES SUL, os quais poderiam impor sanções disciplinares aos empregados das terceirizadas”, para declarar de forma enfática a ocorrência de subordinação direta. Não merece reparos, portanto, o v. acórdão recorrido. Recurso de revista não conhecido.” TST-RR-1012- 35.2013.5.04.0203, 3ª Turma, rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, julgado em 26/8/2020 – Informativo TST nº 223. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FIM. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 331, I, DO TST. POSTERIORES DECISÕES DO E. STF, NO JULGAMENTO DA ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL E EFEITOS “ERGA OMNES” E VINCULANTE. A questão a ser debatida diz respeito à possibilidade ou não de se reformar decisão anteriormente proferida por este Órgão Colegiado com apoio na Súmula n.º 331, I, do TST pela via dos embargos de declaração opostos, a serem julgados após decisões do e. STF, nos autos da ADPF n.º 324 e do RE n.º 958.252, com repercussão geral e efeitos “erga omnes” e vinculante. (...) Dito isso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida: “É lícita a 14 terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante” destacamos. (...) Assim ficou assentado na certidão de julgamento: “Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio” (g.n). (...). Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita, inclusive, repita-se, registrando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador. O art. 1.030, II, do CPC assim dispõe: “encaminhar o processo ao órgão julgador para a realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos”. Já o art. 5.º, LXXVIII, da CF estabelece: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Por todas essas razões, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração para, por aplicação analógica do art. 1.030, II, do CPC de 2015, não conhecer do recurso de revista da parte reclamante, porquanto a terceirização, em atividade meio ou fim, é sempre lícita, não comportando o reconhecimento do vínculo empregatício, subsistindo-se apenas a responsabilidade subsidiária, nos termos das já citadas decisões do STF. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo. TST-ED-ED-RR-544-68.2014.5.06.0013, 5ª Turma, rel. Min. Breno Medeiros, julgado em 17/6/2020. Informativo TST nº 221. [...] III) RECURSO DE REVISTA. VALIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. AUDITOR FISCAL DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PROVIMENTO. O entendimento prevalecente nesta Corte Superior tem sido de que o Auditor Fiscal do Ministério do Trabalho possui atribuição para declarar a existência de vínculo de emprego, sem que isso configure invasão de competência da Justiça do Trabalho. Tal conclusão se extrai do comando dos artigos 626 e 628 da CLT. O caso específico dos autos, contudo, não se amolda à típica atuação do Ministério do Trabalho na fiscalização e cumprimento das normas de proteção ao trabalho, com possível reconhecimento de vínculo de emprego. No caso, o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da União para reconhecer a validade do auto de infração lavrado pelo Auditor Fiscal do Ministério do Trabalho, fundamentando que, verificada, em concreto, a ofensa à legislação do trabalho, é dever do auditor lavrar o auto de infração, e a mera existência de contratos de trabalho entre os trabalhadores e a empresa contratada (prestadora de serviços) não impede a atuação do agente fiscalizador, notadamente em face do disposto no artigo 9° da CLT. Extrai-se do acórdão recorrido que o auto de infração foi lavrado contra a recorrente, com o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, por ter sido considerada ilícita a terceirização dos serviços de movimentação de cargas. Assinale-se que, conforme se 15 infere do v. acórdão regional, os trabalhadores da empresa prestadora de serviços encontravam-se regularmente contratados. Não diz respeito, portanto, ao exercício de atividades em estabelecimento empresarial, por trabalhadores sem registro na CTPS, mesmo presentes os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica), circunstância em que, por certo, se poderia cogitar em atuação do auditor fiscal do trabalho. Ora, se a questão com a qual se depara a autoridade fiscal vai além da mera constatação, por meio da fiscalização, do cumprimento das normas de proteção ao trabalho, exigindo o enfrentamento de matéria complexa, como reconhecer qual seria o legítimo empregador do trabalhador que já possui anotação na CTPS, não se pode dizer que tenha atribuição para exercer o seu poder de polícia. Neste caso, sua atuação extrapola a esfera administrativa, passando a invadir território de competência do Poder Judiciário, a quem caberia definir com que empresa seria possível o reconhecimento da relação de emprego. Nesse contexto, não merece prosperar a decisão regional em que se declarou a validade do auto de infração lavrado contra a recorrente, haja vista se tratar de situação na qual os trabalhadores terceirizados, que prestavam serviços nas dependências da empresa autora, são empregados de outra empresa, já dispondo de registro na CTPS. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. TST-RR-247- 06.2011.5.02.0263, 4ª Turma, rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, julgado em 5/5/2020 – Informativo TST nº 218. Empresa de telecomunicações. Serviço de call center. Terceirização.Licitude. Precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Nos termos do entendimento vinculante do STF, a terceirização de atividade-fim ou essencial das empresas de telecomunicações não pode ser considerada ilícita. No julgamento do processo STF-ARE 791932/DF (Tema 739 da repercussão geral), firmou-se a tese de que é nula a decisão de órgão fracionário que nega aplicação ao art. 94, I, da Lei nº 9.472/1997, e de que a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo a licitude da terceirização de toda atividade ser reconhecida. No referido julgamento, também se estabeleceu que o reconhecimento da ilicitude da terceirização destoa do posicionamento firmado nos processos STF-ADPF 324 e STF-RE 958252/MG (Tema 725 da repercussão geral), em que se assentou a licitude da terceirização ou de qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas. Ressalte-se, todavia, que embora o STF tenha prestigiado os princípios da legalidade, da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica na terceirização, não houve derrogação das normas de Direito do Trabalho, de modo que a verificação, no caso concreto, da existência de vínculo empregatício (art. 3º da CLT) diretamente com a tomadora dos serviços continua sendo possível, especialmente quando comprovada a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado à empresa tomadora. Na espécie, a decisão turmária reconheceu o vínculo de emprego do reclamante, que exercia a função de atendente de call center, diretamente com a empresa concessionária de serviços de telecomunicações tomadora dos serviços, sem registrar qualquer particularidade que distinguisse o caso dos precedentes firmados pela Suprema Corte. Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes provimento para afastar o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços e determinar o retorno dos autos à Turma para que prossiga no julgamento do recurso de revista quanto ao pedido subsidiário de isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços. TST-E-EDRR-39900-49.2007.5.24.0002, SBDI-I, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello 16 Filho, 28.11.2019 – Informativo TST nº 213. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRATO TEMPORÁRIO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. Extrai-se do acórdão Recorrido que a agravante e a empresa de trabalho temporário firmaram contrato cujo objeto era o fornecimento de mão de obra temporária, com base na Lei n.º 6.019/74, para atendimento de necessidades transitórias e extraordinárias de serviços na área de teleatendimento da tomadora de serviços. Consignou o Regional que de junho/2001 a outubro/2005, ininterruptamente, a tomadora fez uso da mão de obra temporária (1.213 empregados), evidenciando que o motivo da demanda de trabalho temporário não visava atender ao acréscimo extraordinário de serviços. Com efeito, o contrato temporário somente pode ser formalizado para atender à necessidade transitória de pessoal regular e permanente ou ao acréscimo extraordinário de serviços, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Assim, o reconhecimento da fraude decorreu da contratação irregular de trabalhadores temporários que, na verdade, não preenchia os requisitos da Lei n.º 6.019/74, e, uma vez alterada a finalidade da citada norma, o imperativo é o reconhecimento do vínculo de emprego com o verdadeiro beneficiário dos serviços, ou seja, com a agravante. Há, portanto, visível distinção entre o caso concreto e o analisado pelo STF (APDF 324/DF e RE 958252/MG), que reconheceu a licitude da terceirização das atividades meio ou fim das empresas de telecomunicações. Não houve reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, em razão do entendimento de que as funções desempenhadas pelos empregados eram inerentes à atividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Houve claro desvirtuamento do contrato temporário, regido pela Lei n.º 6.019/74, que enseja o reconhecimento de fraude. Assim, não havendo reparos a fazer na decisão agravada, impõe-se a multa prevista no art. 1.021, § 4.º, do CPC/2015. Agravo conhecido e não provido. TST-Ag-AIRR-84040-05.2008.5.18.0002, 1ª Turma, rel. Min. Luiz José Dezena da Silva, julgado em 20.11.2019 – Informativo TST nº 213. Terceirização. Atividade-fim. Fraude. Ilicitude. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ART. 1.041, CAPUT, §1º, DO CPC/2015). TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. SÚMULA 331, I, DO TST. 1. O Tribunal Regional concluiu pela ilicitude da terceirização de serviços, ao fundamento de que houve fraude na intermediação de mão-de-obra. Consignou que as atividades desenvolvidas pela Reclamante estão inseridas na atividade-fim da tomadora de serviços, bem como que restaram comprovados os elementos configuradores da relação de emprego. Nesse contexto, a Corte de origem manteve a sentença em que reconhecido o vínculo empregatício com a segunda Reclamada (TNL PCS S.A.), com amparo na Súmula 331, itens I e III, parte final, do TST. 2. Interposto agravo regimental pela segunda Reclamada, em face da decisão em que negado provimento ao agravo de instrumento, este Colegiado, nos termos do acórdão às fls. 722/728, negou-lhe provimento, sob o fundamento de que o acórdão do Tribunal Regional, no sentido de considerar ilícita a terceirização, 17 encontrava-se em consonância com a Súmula 331, I, do TST. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora. 4. No caso concreto, todavia, ainda que se considere lícito o objeto da terceirização, o fato é que restou evidenciada a existência de onerosidade, pessoalidade, habitualidade e subordinação direta capaz de atrair o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora, nos termos da Súmula 331, I, do TST. De se notar que o STF, ao reconhecer lícita a possibilidade de terceirização das atividades finalísticas ou das componentes do "core business" das empresas, não chancelou a fraude advinda da assunção pela empresa contratante do poder diretivo inerente à figura do empregador. Afinal, essa singular situação de fraude não foi considerada no julgamento proferido pela excelsa Corte, nem tampouco as Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 impuseram a revogação dos artigos 2º, 3º e 9º, todos da CLT, nos quais, além de fixados os conceitos de empregador e empregado, está assentada a nulidade absoluta de todos os atos que impeçam a vigência dos dispositivos da legislação social. Em síntese, a possibilidade de ampla terceirização, reconhecida pela Excelsa Corte e pelo legislador ordinário, não autoriza a fusão das figuras do contratante de serviços terceirizados e da própria empresa de prestação desses serviços. Desse modo, para se alcançar conclusão em sentido diverso, seria necessário revolver fatos e provas, o que não é possível ante o óbice de que trata a Súmula 126 deste TST. 5. Logo, deve ser mantida a decisão em que negado provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sem efetuar o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, § 1º, do CPC/2015), determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidadedo recurso extraordinário, como entender de direito. TST-AIRR-1043-96.2012.5.03.0048, 5ª Turma, rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, julgado 12.6.2019 – Informativo TST nº 199. Terceirização. Empresa de telefonia. Tese fixada pelo STF em repercussão geral. Distinguishing. RECURSO DE REVISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RETRATAÇÃO. ART. 1.039 DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. TÉCNICO EM COMUTAÇÃO. EMPRESA DE TELEFONIA. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324, RE 928.252 E RE 791.932. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. VÍNCULO DE EMPREGO CARACTERIZADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Em que pese o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 e do RE 791.932, de repercussão geral, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", no caso, verifica-se distinção fático-jurídica (distinguishing) em relação à tese ali fixada, uma vez que o reconhecimento do vínculo de emprego não resultou apenas do labor do autor em atividade-fim da tomadora dos serviços, mas da constatação da "presença de subordinação do autor em face da primeira ré, para quem prestava serviços diretamente, utilizando-se do espaço e equipamentos desta, nos mesmos moldes que antes fazia, quando era diretamente contratado pela primeira ré até o ano de 1999". 2. Verifica-se, assim, que o caso dos autos não se amolda à hipótese dirimida pelo STF, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 18 1039 do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, CPC/73). 3. Impõe-se, nesse contexto, a manutenção do acórdão em que não conhecido o recurso de revista da primeira reclamada. Acórdão mantido. TST-RR-62900- 79.2007.5.09.0072, 1ª Turma, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, julgado em 5.6.2019 – Informativo TST nº 198. Instituição financeira. Telemarketing. Atividade-fim. Terceirização ilícita. Contrato de trabalho celebrado e extinto na vigência da Lei nº 6.019/74. Não incidência da Lei nº 13.429/2017. A Lei nº 13.429/2017 não se aplica às relações de trabalho regidas e extintas sob a égide da Lei nº 6.019/1974, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho mais vantajosas. No caso, a reclamada insurgiu-se contra decisão da SBDI-I que, invocando a Súmula nº 331, I, do TST, estabeleceu que a prestação de serviços de cobrança a clientes de instituição financeira, mediante contato telefônico, se insere na atividade-fim bancária. Alegou que a Lei nº 13.429/2017, ao acrescentar o art. 4ª-A, § 2º, à Lei nº 6.019/74, afastou a ilicitude na terceirização dos serviços prestados e tem aplicação imediata. Todavia, por se tratar de contrato celebrado e findo antes da entrada em vigor da Lei nº 13.429/2017, prevaleceu o entendimento jurisprudencial firmado no item I da Súmula nº 331 do TST, amparado no antigo teor da Lei nº 6.019/1974. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, deu provimento a embargos de declaração apenas para prestar esclarecimentos. TST-ED-E-ED-RR-1144-53.2013.5.06.0004, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen, 3.8.2017 – Informativo TST nº 162. Arguição de inconstitucionalidade. Art. 25, § 1º, da Lei nº 8.978/95. Instauração do incidente. Determinação expressa do Supremo Tribunal Federal. Em cumprimento à decisão proferida nos autos do processo STF-Rcl-25508/MT, a Ministra Maria de Assis Calsing determinou a instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.978/95 e a remessa dos autos ao Tribunal Pleno. Na hipótese, a Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A. ajuizou reclamação contra decisão da Quarta Turma que, ao analisar recurso de revista, declarou a ilicitude da terceirização de atividades na área fim da empresa e reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a referida concessionária de serviço público. Ao julgar procedente o pedido para anular a decisão proferida, o Ministro Alexandre de Moraes consignou que, embora a Turma do TST não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, afastou a aplicação da Lei no 8.987/95 sem a incidência do art. 97 da CF, em desrespeito à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10). Assim, determinou expressamente que a “autoridade reclamada submeta a análise da questão constitucional incidental ao órgão competente, em conformidade com o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10, uma vez que o órgão fracionário já se posicionou pela declaração de inconstitucionalidade”. TST-ArgInc534-74.2014.5.23.0005, Tribunal Pleno, rel. Min. Maria de Assis Calsing, 2.4.2018 e 28.5.2018 (Informativo TST nº 179) C&A Modas Ltda. Atividades de operações com cartões de crédito. Terceirização. Licitude. Enquadramento do empregado como bancário. Impossibilidade. É lícita a terceirização da atividade de operador de cartões de crédito, em razão de contrato de parceria comercial firmado entre a C&A Modas Ltda. e o Bradescard, empresa vinculada ao Banco Bradesco S.A., não havendo falar, portanto, em reconhecimento de vínculo 19 direto com a instituição financeira e o consequente enquadramento da reclamante como bancária. Consta do acórdão do Regional que as atividades desempenhadas pela reclamante consistiam no atendimento de clientes da C&A, para fins de esclarecimento quanto à fatura do cartão de crédito da própria empresa e no oferecimento de produtos a ele relacionados, não havendo correspondência com as práticas tipicamente bancárias, a exemplo de abertura de contas, concessão de empréstimos e manuseio de numerário. Assim, resta evidente que as atribuições da autora não se destinavam a promover a atividade fim do Banco Bradesco, mas sim a atividade empresarial da C&A que, para se manter no mercado varejista de vestuário, teve de modernizar a sua gestão por meio de parcerias com instituições financeiras que viabilizassem as vendas a crédito. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos por contrariedade à Súmula nº 331, I, do TST e, no mérito, por unanimidade, deu-lhes provimento para afastar o enquadramento da autora como bancária e, como consequência, julgar improcedente a reclamação trabalhista. Vencidos quanto ao conhecimento os Ministros José Roberto Freire Pimenta, Cláudio Mascarenhas Brandão, Walmir Oliveira da Costa, Augusto César Leite de Carvalho e Hugo Carlos Scheuermann. TST-E-ED-RR-11266-31.2013.5.03.0030, SBDI-I, rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 30.11.2017 – Informativo TST nº 170. Terceirização. Banco. Call center. Atividade-fim. Licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Entendimento consagrado pelo STF em sede de repercussão geral. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À LEI 13.015/14. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. BANCO E EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM OS TOMADORES DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30/8/2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral – Tema nº 725 –, tendo em conta os princípios constitucionais dalivre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”. Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da 20 contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 3. A jurisprudência então caminhava no sentido de que a previsão do art. 94, II, da Lei 9.472/97, segundo o qual, “no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados”, não se traduzia em autorização para a contratação pela tomadora dos serviços de trabalhadores para exercer tarefas ligadas à sua atividade-fim, sob pena de caracterização de terceirização ilícita de mão-de-obra. 4. Em 11.10.2018, entretanto, o c. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral – possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, em razão dos termos da Súmula 331/TST, sem observância da regra de reserva de plenário -, nos autos do ARE nº 791.932, fixou a seguinte tese: “É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.” 5. Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços de telecomunicações. 6. Na hipótese dos autos, o eg. Tribunal Regional concluiu que a terceirização de serviços se deu de forma lícita, de modo que não reconheceu o vínculo empregatício diretamente com os tomadores de serviços, em total conformidade com a atual jurisprudência do c. STF e do c. TST. Óbice da Súmula nº 333 do c. TST e do artigo 896, §7º, da CLT. 7. Recurso de revista não conhecido. TST-RR-1169-88.2011.5.03.0014, 3ª Turma, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, julgado em 22.5.2019 – Informativo TST nº 196. “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ACIDENTE DO TRABALHO NAS DEPENDÊNCIAS DO TOMADOR DOS SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE DIRETA PELA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. (...) 3. A hipótese, portanto, não é de responsabilidade subsidiária por descumprimento de obrigações trabalhistas de caráter pecuniário por parte da empresa terceirizada, como pretende o Agravante, mas por acidente de trabalho ocorrido nas dependências da tomadora dos serviços, por descuido nas condições de segurança e medicina do trabalho. (...) têm esses empregados direito às mesmas condições ambientais de trabalho, se prestam serviços dentro do estabelecimento da tomadora dos serviços, responsabilizando-se diretamente a tomadora dos serviços pelas condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores (Lei 6.019/74, art. 5º-A). 5. Assim, a hipótese dos autos é justamente a da Lei 6.019/74. A responsabilidade seria solidária. No entanto, como não se pode proceder à "reformatio in pejus", é de se manter a responsabilidade subsidiária estabelecida pela decisão recorrida, não se cogitando de violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Agravo de instrumento desprovido”. AIRR - 11214-05.2017.5.15.0113. 4ª Turma. Relator: Ives Gandra Martins Filho. Publicação: 12/06/2020. 21 7. ENUNCIADOS DA JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO ENUNCIADOS DA 2º JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO TERCEIRIZAÇÃO. ABRANGÊNCIA. A Lei 13.467/2017, ao alterar a Lei 6.019/74, tanto no tema da contratação temporária quanto da terceirização de serviços, não serve como marco regulatório para a Administração Pública Direta ou Indireta, em razão do disposto no art. 37, caput, e incisos II e IX, da Constituição Federal. (Enunciado Aglutinado nº 6 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. Os empregados das empresas terceirizadas têm direito de receber o mesmo salário dos empregados das tomadoras de serviços em mesmas atividades, bem como usufruir de iguais serviços de alimentação e atendimento ambulatorial. Viola os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana (artigos 1º, III e 5º, caput, da Constituição da República) o disposto nos §§ 1° e 2° do artigo 4°-C da Lei 6.019/74, ao indicarem como mera faculdade o cumprimento, pelo empregador, desses deveres constitucionais. Aplicação dos artigos 1°, III, 3°, I, 5°, caput e 7°, XXXII da Constituição da República. (Enunciado Aglutinado nº 7 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. O caput e parágrafo 1º do artigo 4º-A da Lei 6.019/1974 (que autorizam a transferência de quaisquer atividades empresariais, inclusive a atividade principal da tomadora, para empresa de prestação de serviços), são incompatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro (art. 7º, I, CRFB/88 e arts. 3º e 9º, CLT), pois implicam violação do princípio da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (arts. 1º, IV; 5º, § 2º; 6º; 170 e 193, todos da CRFB/88 e Constituição da OIT). Presentes os requisitos do art. 3º da CLT, forma-se vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços. (Enunciado Aglutinado nº 11 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES DA LEGALIDADE. A validade do contrato de prestação de serviços previsto no artigo 4º-a da Lei 6.019/1974 sujeita-se ao cumprimento dos seguintes requisitos: i) efetiva transferência da execução de atividades a uma empresa prestadora de serviços, como objeto contratual; ii) execução autônoma da atividade pela empresa prestadora, nos limites do contrato de prestação de serviço; iii) capacidade econômica da empresa prestadora, compatível com a execução do contrato. A ausência de qualquer desses requisitos configura intermediação ilícita de mão de obra (art. 9º da CLT) e acarreta o reconhecimento de vínculo de emprego entre os trabalhadores intermediados e a empresa tomadora do serviço. (Enunciado Aglutinado nº 8 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. CAPACIDADE ECONÔMICA A capacidade econômica da empresa prestadora de serviços, compatível com a execução do contrato, nos termos do art. 4º-A da Lei 6.019/1974, deve ser aferida pela contratante no ato da contratação e no curso do contrato, e não se restringe à observância do capital social 22 mínimo exigidopelo art. 4º-B, inciso III, que é requisito de funcionamento e que deve estar integralizado. Consiste, mais, na situação econômica positiva para cumprir todos os compromissos decorrentes da atividade contratada, pressupondo: (a) pactuação de preço do serviço compatível com os custos operacionais (comerciais, trabalhistas, previdenciários, tributários etc.); e (b) inexistência de passivo comercial, trabalhista, previdenciário e/ou fiscal, decorrente de outro(s) contrato(s), que constitua risco ao adimplemento contratual. (Enunciado Aglutinado nº 9 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. PERDA DA CAPACIDADE ECONÔMICA SUPERVENIENTE. A perda da capacidade econômica da empresa prestadora invalida o contrato de prestação de serviços e caracteriza vínculo de emprego entre os trabalhadores intermediados e a empresa contratante, caso a contratante não adote posturas para preservar o adimplemento contratual. (Enunciado Aglutinado nº 10 da Comissão 6) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REQUISITOS DE VALIDADE. EFETIVA TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA ATIVIDADE. A transferência da execução da atividade por meio de contrato de prestação de serviço, na forma do art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação conferida pela Lei 13.467/2017, pressupõe autonomia formal, administrativa, organizacional, finalística e operacional da empresa contratada, à qual cabe exercer com exclusividade o controle do processo de produção da atividade, sem interferência da contratante, mera credora do serviço como resultado útil, pronto e acabado. Configura fraude ao regime de emprego o uso de contrato de prestação de serviço para transferência de vínculos formais de emprego à empresa contratada, sem efetiva transferência da execução da atividade. (Enunciado nº 11 da Comissão 6) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REQUISITO DE VALIDADE: AUTONOMIA NA EXECUÇÃO DA ATIVIDADE. No contrato de prestação de serviço, de que trata o art. 4º-A, caput, da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017, a execução autônoma da atividade por empresa prestadora de serviço pressupõe: (a) que a empresa prestadora contrate e remunere os empregados necessários à execução da atividade, exercendo com exclusividade a direção de seu trabalho (art. 4º-A, § 1º); e (b) que a empresa contratante se abstenha de utilizar a mão de obra contratada pela prestadora de serviço para finalidade distinta da prevista no contrato (art. 5º-A, § 1º). A presença de subordinação pessoal ou estrutural de trabalhador intermediado em relação à empresa contratante descaracteriza a prestação de serviço, ensejando reconhecimento de vínculo de emprego com o tomador dos serviços (Art. 9º da CLT). (Enunciado nº 12 da Comissão 6) EMPRESA INDIVIDUAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À TOMADORA PELO TITULAR. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prestação de serviços de empresa individual contratada deve ser realizada por seus empregados. Quando seu titular realiza pessoalmente as atividades para a empresa tomadora, forma-se o vínculo empregatício entre titular e tomadora. (Enunciado nº 13 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. RECONHECIMENTO DIRETO DO VÍNCULO 23 COM A CONTRATANTE. O inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços revela sua incapacidade econômica para a execução dos serviços (art. 4º-A da Lei 6.019/74) e autoriza o consequente reconhecimento do vínculo diretamente com a contratante. (Enunciado nº 14 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. CAPACIDADE ECONÔMICA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. REQUISITO DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. O inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços atrai para a empresa tomadora de serviços o ônus da prova da capacidade econômica da primeira. Inteligência do artigo 818, § 1º, da CLT. (Enunciado nº 15 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. Presume-se como sendo da mesma categoria, e representados pelo mesmo sindicato profissional, todos os trabalhadores terceirizados e aqueles diretamente contratados pela tomadora que realizem serviços relacionados à sua atividade principal. Inteligência que se extrai do interesse integrado e da atuação conjunta da empresa contratada e contratante, previstos no § 3º do artigo 2º da CLT, combinado com o conceito de categoria profissional decorrente do trabalho em comum em atividades econômicas similares ou conexas do artigo 511, § 2º, da CLT, e com a atividade preponderante conceituada no § 2º do artigo 581 da CLT. (Enunciado Aglutinado nº 12 da Comissão 6) TERCEIRIZAÇÃO. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO A responsabilidade solidária do contratante quanto à elaboração e implementação do programa de prevenção de riscos ambientais, de acordo com o disposto na Norma Regulamentadora 9 (NR-9), independe da qualidade do vínculo de trabalho dos obreiros, decorrendo da simples presença de trabalhadores no local, visto que o meio ambiente e as questões de saúde e segurança no trabalho englobam todos os trabalhadores cujas atividades laborais sejam prestadas em favor do mesmo tomador, de forma isonômica, sem qualquer distinção, independentemente do vínculo laboral. (Enunciado Aglutinado nº 13 da Comissão 6) 24