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AULA 9 Aperfeiçoamento e Atualização nos Fundamentos e Procedimentos na Administração Pública Módulo 2 Procedimento e Processo Administrativo Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 2/10 Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos Introdução Processo Administrativo pode ter vários significados. Quando falamos de um processo administrativo, pode se tratar de uma pasta em que documentos estão organizados em uma ordem lógica. Outras vezes, quando ouvimos que um servidor pode sofrer processo administrativo, estamos falando do processo administrativo disciplinar, que é um tipo específico de processo administrativo. Em outros momentos falamos de processo administrativo como uma série de atos administrativos: Ofícios, cotas, memorandos, notas, informações, que servem para preparar uma decisão final, ela mesma também um ato administrativo. O papel da Administração Pública é aplicar leis. Dizemos que a Administração Pública realiza a função administrativa ou executiva do Estado. É a função primordial do Poder Executivo, mas que também pode ser desempenhada pelos outros Poderes da República. A execução das leis acontece por meio dos atos administrativos, isto é, por meio das decisões e da atuação da Administração Pública. Entre a Lei, que dá as regras gerais, e a decisão administrativa, que dá efeitos concretos à lei, não há um vazio nem um salto: há um processo! (BANDEIRA DE MELLO: 2015) São vários atos coordenados que permitem a produção de uma decisão final. Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 3/10 A Administração Pública no século XXI produz inúmeras decisões para executar leis. Em primeiro lugar, porque a população é maior, então, há mais particulares interessados nas decisões. Em segundo lugar, porque o âmbito de atuação do Estado também é maior: saúde, educação, transporte, obras públicas, administração de tributos, além do próprio orçamento. Por fim, a estrutura da Administração também é grande – servidores, agentes públicos com mandato eletivo, terceirizados – o que exige a produção de muitas decisões. Por esses motivos, tende-se, hoje em dia, a dar menor atenção ao estudo do ato administrativo e maior atenção à atividade administrativa procedimentalizada (JUSTEN FILHO: 2015). O processo ou procedimento administrativo se tornou essencial para a validade das decisões administrativas. Assim, com a expansão do Estado e da Administração Pública, bem como com os esforços de modernização da Administração, ocorreu a procedimentalização da Administração Pública, que condiciona a validade das decisões finais a uma sequência de atos anteriores: o procedimento ou processo administrativo. O processo administrativo é, então, uma garantia do cidadão da correta aplicação da lei. O Estado de Direito precisa manter o equilíbrio entre a liberdade dos cidadãos e a autoridade do poder público. Por um lado, o cidadão abre mão de parte da sua liberdade para viver em um Estado de Direito, por outro, o próprio Estado oferece garantias de que respeitará o cidadão. As regras que regulam o processo administrativo são garantias desse tipo. Por meio delas, os cidadãos têm seus direitos protegidos. Por meio das regras do processo administrativo, é possível, portanto, realizar o controle da gestão pública. Há vários tipos de processos, além do processo administrativo. O processo judicial é a espécie de processo mais conhecida, mas o processo legislativo e o processo administrativo também são espécies de processo e seguem as mesmas regras gerais do processo judicial. No caso dos processos administrativos, há tipos que são muito semelhantes aos processos judiciais, como os processos tributários, e há outros que não se parecem tanto, como processos internos de consulta ou, até mesmo, licitações. Mesmo que sejam um pouco diferentes dos processos judiciais, esses processos administrativos também seguem as regras gerais do processo. Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 4/10 Como já vimos, o processo administrativo também pode ser chamado de procedimento. Este posicionamento, entretanto, não é pacífico, já que alguns estudiosos do Direito Administrativo consideram que processo e procedimento são coisas diferentes. Aqui, para facilitar a compreensão, vamos utilizar um posicionamento que adota distinção entre processo e procedimento (DI PIETRO: 2015) e chamar de “procedimento” o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos. O processo administrativo deve seguir alguns princípios. Por um lado, como se trata da produção de atos administrativos, o processo deve seguir os Princípios da Administração: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência, dentre outros. Também deve seguir princípios que se aplicam aos processos em geral, como os princípios do contraditório, da ampla defesa, da oficialidade, da economia processual e da pluralidade de instâncias. Esses princípios regulam todo o andamento do processo administrativo e os atos tomados dentro do processo. Os atos de um processo administrativo estão todos relacionados. Cada ato é distinto, autônomo, mas se liga aos outros. Os atos intermediários – decisões, documentos – têm uma finalidade imediata – atestar algum fato, juntar um documento aos autos, abrir um volume, até renumerar as páginas –, mas todos têm uma finalidade comum: ato ou decisão final, que é resultado da soma de todas as etapas anteriores. Podemos estudar as regras e procedimentos para a execução desses atos dividindo o processo em fases. Essas fases nem sempre são totalmente demarcadas. Também não há consenso sobre em quantas fases podemos dividir o processo administrativo. Fala-se em cinco fases: 1ª Fase | instauração Começa; 2ª Fase | Instrução Prepara para a decisão; 3ª Fase | Decisão Soluciona eventual controvérsia; 4ª Fase | Recursos (Ou fase controladora) A Administração revê seus atos; 5ª Fase | Comunicação O interessado toma ciência da decisão. O processo contém procedimentos para a elaboração dos atos que os constituem, como, por exemplo, a necessidade de assinatura física ou digital de um documento. Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 5/10 Nesta unidade veremos os aspectos gerais da procedimentalização da Administração Pública. Estudaremos as características dos processos administrativos e as modalidades de processos. Veremos com maior atenção os princípios específicos dos processos administrativos. Também vamos estudar o processo fase a fase. Por fim, vamos tratar da legislação específica do Estado de Alagoas a respeito dos processos administrativos. 9.1 Características do processo administrativo. Distinções Importantes! Já vimos que o processo administrativo é um tipo de processo. Ele obedece a regras gerais comuns do processo, que também se aplicam ao processo legislativo e ao judiciário. Cada Poder da República, Executivo, Legislativo e Judiciário, então, tem seu processo, que regula como deverá cumprir a sua função. Cada Poder tem uma função principal, mas pode desempenhar as outras. Há a função legislativa: criar atos normativos primários (Leis), que são genéricos e abstratos, inovam a ordem jurídica e criam direitos e deveres. Há afunção administrativa: que executa atividades para a concretização dos atos normativos primários. E há a função judicial, que aplica os atos normativos primários a casos concretos. O Poder Executivo realiza, principalmente, a função administrativa, o Poder Legislativo, a função legislativa e o Poder Judiciário, a função judicial. Realizar principalmente uma função não significa realizar só aquela função. O Poder Legislativo exerce, primordialmente, a função legislativa, mas também a função administrativa quando executa normas quanto à sua organização e pode igualmente exercer a função judicial, quando julga o Chefe do Poder Executivo! O judiciário também administra sua organização e legisla sobre seu regimento interno. O Executivo, em processos administrativos, pode realizar uma função judicial. Em cada uma das funções, há um tipo de processo. Na função legislativa existe o processo legislativo, a procedimentalização da produção de leis. Na função judicial há o processo judicial, no qual conflitos são procedimentalizados de modo a aliviar uma possível tensão social e produzir uma decisão final que apazigua o conflito. Na função administrativa, como vimos, a procedimentalização dá validade às decisões que executam leis. A procedimentalização também permite o controle dessas decisões. Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 6/10 Todos esses tipos de processo são sequências de decisões ou atos voltados a uma decisão final. Em todos os processos, os atos são autônomos, mas guardam relação com os demais. O processo funciona, então, como uma “marcha para frente”. Um ato prepara o processo para o próximo ato. Tudo está ligado. No caso de atos que exijam procedimentos rígidos, um problema pode anular o processo inteiro! Por isso é importante que todos os atos sigam corretamente a lei. Nisso todos os tipos de processo são iguais. Quais são, então, as diferenças entre os tipos de processos? No que diferem os processos judicial e administrativo? A primeira diferença essencial entre ambos é a força da decisão. A decisão, no processo judicial, tem força de coisa julgada. Coisa julgada é a decisão da qual não cabem mais recursos. Essa decisão deve ser cumprida e só pode ser questionada em raras exceções. A decisão no processo administrativo ainda pode ser questionada judicialmente. Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 7/10 Há outras diferenças entre o processo judicial e o administrativo. No processo judicial há uma relação chamada trilateral, isto é, são três lados envolvidos: autor, réu e juiz. O juiz deve atuar de modo imparcial com relação às duas outras partes. No processo administrativo a relação é bilateral: Administração e Administrado. Não há um terceiro imparcial. Por isso mesmo, fala-se em “interessados” e não em “partes”. A Administração é interessada na decisão, não apenas no sentido de garantir seu interesse imediato, mas no sentido de garantir o interesse público e o cumprimento da Lei. Por isso mesmo, muitos processos administrativos são, via de regra, gratuitos, enquanto os processos judiciais são, via de regra, onerosos. Nos processos judiciais é possível solicitar o benefício da justiça gratuita, conforme a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Note, contudo, que esse benefício precisa ser requerido pela parte e avaliado pelo juiz. Nos processos administrativos gratuitos, não há necessidade de requerer a gratuidade. Por fim, os processos judiciais começam somente quando o juiz é provocado, enquanto os processos administrativos podem começar por provocação ou por iniciativa da própria Administração (“de ofício”). O quadro a seguir resume as diferenças entre o processo judicial e o administrativo: Judicial Administrativo Instauração Mediante provocação Provocação ou iniciativa própria Relação Trilateral: autor, réu (partes) e juiz Bilateral: administrado (interessado) e administração Decisão Do juiz, com imparcialidade Da Administração, interesse próprio e limites legais Ônus Oneroso Gratuito (porque age no interesse próprio) Força da decisão Coisa julgada Não tem força de coisa julgada Princípio da oficialidade Apenas na instrução Na instauração, instrução e revisão Obediência a formalidades Rígida Flexível (informalidade) Efeitos dos recursos Devolve apenas a matéria decidida e contestada. Não é possível nova produção de provas ou reexame de fatos. É possível fazer novas alegações, produzir novas provas e reexaminar fatos. Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 8/10 9.2. Modalidades de processos administrativos O processo administrativo é o instrumento que permite à Administração Pública realizar sua função. Esse processo é regulado por regras e princípios que o tornam instrumento de garantia dos direitos dos cidadãos e do controle da gestão pública. A Administração realiza atos de vários tipos e com objetivos também variados. Há, então, diversas espécies de processos administrativos. Podemos tentar classificá- los. Para isso, destacamos alguma característica. Assim, um mesmo processo pode ser encaixado em mais de uma categoria ou modalidade. Além disso, cada autor tem a sua distinção. Vejamos os mais relevantes. Os que se encaixam na primeira categoria são chamados de processos graciosos, e os da segunda, processos contenciosos. No Brasil não temos processos contenciosos administrativos, isso porque, no Brasil, entende-se que a jurisdição é una (Constituição Federal de1988, Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), ou seja, apenas o Poder Judiciário pode decidir com definitividade e fazer coisa julgada. As decisões do processo administrativo não têm força de coisa julgada, ou seja, não são definitivas, podendo ser apreciadas pelo Judiciário. Na França, por exemplo, a jurisdição é dual e há temas reservados à jurisdição administrativa, que integra a estrutura do Poder Executivo e tem competência para fazer coisa julgada. Também podemos classificar os processos conforme a fase principal. Entende-se, nesse caso, que há duas fases: a decisória e a executória. Quando a fase mais importante é a primeira, a decisão, o processo seleciona os meios para realizá-la. Trata-se de um processo técnico. Se a fase mais importante é a executória, em que a Administração está em contato com os administrados, surgem relações jurídicas e interesses particulares. Essa modalidade é chamada de jurídica. Outra opção de classificação segue o tipo de ato que é produzido ao final do processo. O processo pode produzir: Se formos classificar os processos administrativos conforme o objetivo, vamos perceber que há duas modalidades básicas: aqueles que têm a função de preparar uma decisão própria da Administração, isto é, que objetiva cumprir os fins estatais; e outros que têm como função responder a uma pretensão de um interessado ao cumprimento de um direito, de modo idêntico ao processo judicial. Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 9/10 • um ato administrativo normativo (regulamento); • um ato administrativo não regulamentar e também não destinado a resolver um litígio; ou • um ato não regulamentar destinado a resolver um litígio. Nessa classificação, as exigências de formalidades durante o processo variam. No primeiro caso (produçãode regulamentos), há maior flexibilidade. No segundo caso, em que temos, por exemplo, uma contratação, a rigidez e a complexidade do procedimento vão variar conforme a relevância dos efeitos da decisão. Por fim, o terceiro tipo, que Justen Filho indica como processo administrativo propriamente dito, por destinar-se à composição de um litígio, é bastante rígido, uma vez que lida com os direitos dos administrados. Em outra linha de classificações, podemos pensar que o processo pode estar voltado para a própria Administração ou para os administrados. Nesse caso, são divididos em internos e externos. Os processos externos podem ser subdivididos: há aqueles que restringem direitos (restritivos ou ablativos), que podem ter caráter sancionador; e aqueles que permitem a efetivação de direitos (ampliativos), que, por serem autorizativos, são de iniciativa do interessado. Esses processos externos (tanto os restritivos quanto os ampliativos), também podem ser subdivididos, havendo, assim, categorias mais específicas. Os processos administrativos externos meramente restritivos ou ablativos apenas restringem direitos, mas não impõem sanções. Um exemplo seria a revogação de uma licença. Por outro lado, os processos externos restritivos não apenas restringem direitos, mas também aplicam sanções. São os processos administrativos disciplinares por exemplo. Já os processos ampliativos de direitos podem tanto partir da iniciativa do interessado, como nos pedidos de autorização, quanto da iniciativa da própria Administração, como as licitações, e vão ampliar a esfera de direitos do administrado (BANDEIRA DE MELLO: 2015). O quadro a seguir resume essa classificação. Quadro Resumo dos Processos Administrativos Externo: Aula 9 – Processo Administrativo: Conceitos e Fundamentos 10/10 Como vimos, a procedimentalização da atividade administrativa é característica do Estado contemporâneo. A procedimentalização consiste na submissão das decisões administrativas a uma previsão legal de atos sucessivos que condicionam a validade da decisão final. Os procedimentos ou processos administrativos são de vários tipos e podem ser classificados conforme vários critérios, dos quais destacamos a classificação pelo ato produzido e a classificação pela relação com os administrados. Nas próximas aulas, veremos quais os princípios e normas que regulam o processo administrativo e, portanto, a validade das decisões administrativas. Vejo você na próxima aula!
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