Memoriais - estupro de vulnerável

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AO JUÍZO DA ​XX​ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VITÓRIA - ES. 
 
PROCESSO Nº: XXXX 
 
 
FELIPE​, já devidamente qualificado, vem através do seu procurador que este 
subscreve (m.j, anexo 1), apresentar MEMORIAIS ​com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código 
de Processo Penal, fundando-se, nas seguintes razões de fato e direito: 
 
I. DA JUSTIÇA GRATUITA 
 
O requerente declara-se pobre na acepção jurídica do termo, não podendo, 
portanto, arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio 
sustento e de sua família, motivo pelo qual requer os benefícios da ASSISTÊNCIA 
JUDICIÁRIA, nos termos do art. 1º e ss. da​ Lei​ ​1.060/50 e​ art.​ 5º​,​ LXXIV​ da​ CF/88​. 
 
II. DOS FATOS 
 
Felipe foi denunciado pela suposta prática de crimes de estupro de vulnerável, 
com fundamento no artigo 217-A, na forma do artigo 69 do Código Penal, e se encontra em 
liberdade. Sendo citado na XX Vara Criminal de Vitória - ES constando em anexo com 
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https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/174788361/lei-13105-15
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10727456/inciso-lxxiv-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
denúncia do Ministério Público. Segundo a denúncia, o pai da menor Ana, alega que aquele 
manteve conjunção carnal com esta, que a época do fato estava com 13 (treze) anos de idade. 
De acordo com os fatos, a menor estava em um bar destinado a pessoas maiores de idade, 
tendo chamado a atenção do ora acusado, por sua beleza, demonstrando aparência que fez 
supor pessoa da idade superior a que tinha, de forma que os dois de livre espontânea vontade, 
após longa conversa, decidiram ir para outro local, onde mantiveram relação sexual. 
O ​parquet ​denunciou Felipe em razão de Ana, há época dos fatos, ter 13 (treze) 
anos de idade, sendo que o mesmo desconhecia essa informação. 
Consta nos autos do processo, que Felipe veio a obter as informação da idade de 
Ana, somente após o ocorrido, quando procurou a mesma em uma rede social, e teve ciência 
de sua real idade. 
Em audiência a vítima afirmou ter o hábito de fugir de casa para frequentar bares 
adultos. 
As testemunhas de acusação afirmaram desconhecer os fatos, bem como que Ana 
fugia de casa para frequentar tais bares. 
As testemunhas de defesa afirmaram que as atitudes de Ana, assim como seu 
comportamento e suas vestimentas, eram incompatíveis com a idade de 13 (treze) anos, e que 
qualquer pessoa acreditaria que mesma tivesse mais de 14 (quatorze) anos, asseveraram 
também que Felipe naquele dia, não estava embriagado. 
No depoimento de Felipe afirmou que Ana aparentava idade superior a 14 
(quatorze) anos, e por estar em local destinado a público adulto, além de sua aparência 
vetusta, não indagou sua idade. Que a suposta vítima consentiu quanto a prática de sexo oral e 
vaginal, na mesma oportunidade, de forma voluntária e espontânea. 
A prova pericial atestou que a suposta vítima não era virgem, porém não 
demonstrou que aquela havia sido sua primeira relação. 
Após instrução, foi ofertado oportunidade de oferecimento de alegações finais em 
forma de memoriais, na forma que se segue. 
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III. DAS PRELIMINARES 
 
a) DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
O § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 (Crimes Hediondos) impõe ao sentenciado 
como regime inicial a ser cumprido o “fechado”. Tal imposição tem o caráter de afronta da 
Constituição e aos direitos e garantias ali assentados, especificamente a garantia de 
individualização da pena, inciso XLVI, artigo 5º, pois generaliza o apenado. Orientação esta 
do próprio STF, guardião da nossa pedra de toque, vejamos: 
“Súmula 26 - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por 
crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a 
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de 
avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do 
benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de 
exame criminológico.” 
Pugna-se pelo reconhecimento de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da 
Lei nº 8.072/90 para o caso vergastado. 
 
IV. DO MÉRITO 
 
a) DA INEXISTÊNCIA DE CRIME 
 
Demonstraremos em linhas a seguir a atipicidade do caso em virtude de FELIPE, 
em verdade ter sido induzido a erro, vez que todos elementos do cenário o fizeram crer estar 
agindo dentro da legalidade; a) o local onde iniciou-se os fatos destina-se a público adulto; b) 
a suposta vítima mantinha aparência contrária a uma pessoa de idade tenra, em razão de suas 
vestimentas e trejeitos; c) não houve questionamento ou levantamento da idade por nenhum 
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dos envolvidos; d) a suposta vítima estava desacompanhada de seus pais; e) toda relação foi 
consentida. 
Todos os elementos supra, quais sejam a soma do ambiente com a aparência e 
modos de agir e falar de Ana, fizeram Felipe crer estar diante de pessoa adulta, jamais poderia 
supor sua menoridade. Evidente que Felipe não teve intenção quanto ao fato que foi-lhe 
imputado, ou seja, suas ações carecem de dolo. Nas lições de Rogério Sanches: 
“[...] o fato típico, o dolo passa a ter dois elementos: consciência e vontade. O tipo, por sua 
vez, passa a ter duas dimensões: a dimensão objetiva (conduta, resultado, nexo e adequação 
típica) e a dimensão subjetiva, representada pelo dolo ou pela culpa.” 1
Desta forma, afirma-se que o acusado desconhecia a ilegalidade de sua conduta, 
ainda mais que Ana fosse menor de idade; pelo contrário, no momento da conjunção carnal 
sua consciência era de que não incorria em qualquer ilegalidade, pois acreditava que a 
parceira era dona dos seus atos e presumia este, a legalidade do ato praticado entre ambos. 
Nesse contexto evidente estarmos diante da figura do erro de tipo, art. 20, “​caput​”, do Código 
Penal: 
“Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite 
a punição por crime culposo, se previsto em lei.”. 
Nesse diapasão, inexistente dolo quanto a conduta, quando na verdade o acusado 
tinha uma falsa percepção da realidade cegando-o quanto a ilicitude do ato, não há que se 
falar em crime, absolvição é medida que se impõe. 
 
b) ÔNUS DA PROVA 
 
Para condenação exige-se certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, 
o que não ocorre no caso em tela, em contra sensu, todas as provas carreadas aos autos, 
1 Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) / Rogério Sanches Cunha - 2. ed. ev., ampl. e atual. - 
Salvador: JusPODIVM, 2014., pág. 182.Av. Bela Vista, n.º 26, Jardim das Esmeraldas - Aparecida de Goiânia - 74.905-020 - GO 
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produzidas durante instrução criminal, são hábeis a demonstrar o desconhecimento do dolo, 
elemento do tipo, na prática da conduta do acusado. 
Caberia ao Ministério Público Estadual, demonstrar de forma cabal a intenção dolosa 
de Felipe no crime que fora-lhe imputado, art. 156, do Código de Processo Penal. Em respeito 
aos princípios da presunção de inocência e do “​in dubio pro reo​”, torna-se infame qualquer 
intenção condenatória, cabendo-se apenas absolvição. Não outro, foi o entendimento desta 
egrégia corte, vejamos: 
EMENTA: ​“APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM 
CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE 
INSUFICIÊNCIA DA PROVA PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. 
PROCEDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1) No presente caso, a fragilidade das declarações 
da vítima, em confronto com os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa e do 
interrogatório do réu, desqualificam a palavra da vítima como meio de prova capaz de basear a 
responsabilidade penal do apelante. 2) Neste contexto, por todo o exposto, não se pode afirmar 
de forma inequívoca que o acusado efetivamente praticou o crime em apreço, conforme narra a 
exordial. Como mencionado, as provas que pesam em desfavor do apelante são extremamente 
frágeis e duvidosas. 4) Não restando cabalmente demonstrada, por meio das provas produzidas 
nos autos, a prática do ato sexual pelo apelante, impõe-se a absolvição com base no inciso VII, 
do artigo 386 do CPP. 5) Recurso provido para absolver o apelante.” (TJ-ES - APL: 
00007208320088080067, Relator: CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Data 
de Julgamento: 05/09/2012, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 
26/10/2012). 2
Nessa senda, não havendo qualquer prova quanto a atitude delitiva, ao contrário 
militam as provas ao seu favor, e por respeito ao princípio do “​in dubio pro reo​”, é que se 
pede absolvição nos moldes​ do artigo 397, III, d​o Código de Processo Penal. 
 
c) INOCORRÊNCIA DE CONCURSO DE CRIMES, CONDUTA ALTERNATIVA 
2 JusBrasil: 
https://tj-es.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/397725997/apelacao-apl-7208320088080067/inteiro-teor-397726
011?ref=serp 
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Há entendimento doutrinário, Rogério Greco e Guilherme de Souza Nucci , no sentido 3
de se o agente que mantiver conjunção carnal e outro ato libidinoso com a vítima, no mesmo 
cenário, os fatos deverão ser entendidos na mesma figura típica, devendo ser entendida a 
infração penal como de ação múltipla (tipo misto alternativo), aplicando-se somente a pena 
cominada no art. 217-A do Código Penal, por uma única vez, afastando, dessa forma, o 
concurso de crimes. Nesse sentido é a recente jurisprudência do STJ: 
“​Não obstante, no julgamento do HC 205.873/RS, ​a Quinta Turma desta Corte Superior de 
Justiça, por maioria de votos, reconheceu a ocorrência de crime único quando o agente, num 
mesmo contexto fático, pratica conjunção carnal e ato libidinoso diverso, ​devendo-se aplicar 
essa orientação aos delitos cometidos antes da Lei n.º 12.015/2009, em observância ao 
princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica​.” (​REsp 1198786/DF​, Rel. Ministra 
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014)”. 
Assim sendo, em caso remoto de entender vossa excelência pela condenação, que seja 
afastada o concurso material aludido na acusação, haja vista que a relação, afirmamos de 
comum acordo entre ambos, ter se dado no mesmo cenário. 
 
d) DA PENA BASE, MÍNIMO LEGAL CABÍVEL 
 
A fixação da pena base atende ao princípio da individualização da pena, quando diante 
do caso concreto calcula-se todas as circunstâncias judiciais aplicando-se a pena mais justa ao 
paciente. Essa é a lição de Guilherme Nucci: 
“As circunstâncias judiciais são compostas por oito fatores, divididos da seguinte forma: a 
culpabilidade, que representa o conjunto dos demais, acrescida dos antecedentes, da conduta 
social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, das consequências do crime e do 
comportamento da vítima. Logo, se os sete elementos inseridos no quadro da culpabilidade 
forem favoráveis teremos menor censurabilidade; se forem desfavoráveis, encontraremos 
maior censurabilidade.” 4
3 “O estupro como crime único de condutas alternativas”: Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. 
- 10. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág. 682. 
4 Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. - 10. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 
2014, pág. 362. 
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http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/NAVES/RESP1198786.pdf
Felipe possui emprego, residência fixa, não consta antecedentes criminais, histórico 
familiar o pessoal que desabone sua pessoa, é de uma expressão pacata, o contrário não se 
ouviu falar, o contato sexual com Ana deu-se de forma consensual, sua aparência bem como o 
ambiente levou-o a crer estar dentro da legalidade. É o mesmo que dizer, ainda que entenda-se 
pela reprovabilidade, esta dá-se em menor grau, com todas as circunstâncias em favor de uma 
pena dentro do mínimo legal. 
 
e) DA AUSÊNCIA DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA 
 
Enfatizamos que em nenhum momento Felipe teve a intenção, o animus, de cometer 
qualquer crime que seja, muito menos que tenha ingerido bebida alcoólica para esse fim; ao 
contrário, o ato sexual praticado entre ambas as partes foi consensual, as testemunhas 
afastaram em seus depoimentos a caraterística de embriaguez imputado ao acusado. 
Para configurar-se a agravante é “[...] necessário que se prove ter o agente se 
embriagado, de propósito, para cometer o delito." ; e as provas testemunhais demonstram o 5
contrário. 
Não há de falar-se na configuração da agravante prevista no art. 61, II, 'l', do Código 
Penal (embriaguez preordenada) se não houver comprovação de que o acusado, previamente e 
com propósito criminoso, tenha se embriagado. 
 
f) CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE, OBRIGATORIEDADE 
 
Felipe contava com 18 anos na data do fato, imputado-lhe como crime; extremando 
vossa excelência pela condenação, há ser levado essa circunstância em consideração, 
aplicando-se lhe a atenuante conforme dicção do art. 65, I, do Código Penal, vejamos: 
5 DELMANTO, Celso ​et al​. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pág. 291. 
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“Art. 65 - São circunstâncias que ​sempre atenuam a pena: [...] I - ser o agente 
menor de 21 (vinte e um), na data do fato [...]” (grifo nosso). 
 
g) DO REGIME INICIAL, ABERTO 
 
Nossa Carta Magna apregoa em seu artigo 5º, inciso I o princípio da igualdade; ainda 
no inciso XLVI dispõe acerca da garantia Constitucional da individualização da pena, em que 
o apenado será tratado segundo as circunstâncias judiciais de seu caso, art. 59, do CódigoPenal; motivo o qual todo remédio deve ser dosado de acordo com o grau necessária para 
melhora do paciente. 
O § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 ao impor como fechado o regime inicial para o 
suposto crime de estupro, qualificado como hediondo, fere a garantia constitucional de 
individualização da pena, retira do Juiz a faculdade de definir a melhor dose medicamentosa 
segundo receita prescrita no artigo 59 do Código Penal, motivo o qual deve ser afastada sua 
incidência. Esse é o entendimento sumulado do STF, vejamos: 
“Súmula 26 - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime 
hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da 
Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, 
os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo 
fundamentado, a realização de exame criminológico.” 
Ainda, nos cumpre relembrar que Felipe, é réu primário, com bons antecedentes 
pessoais, possui emprego e residência fixa, motivo o qual caso o magistrado entenda pela 
condenação, que esta se dê em regime inicial aberto, em atenção aos seus caracteres 
favoráveis, art. 59, III do Código Penal, afastando-se assim a incidência do §1º do artigo 2º da 
Lei nº 8.072/79. 
 
 
 
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V. DOS PEDIDOS 
 
Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência: 
 
a) Em preliminar o reconhecimento de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º 
da Lei nº 8.072/90; 
b) no mérito, a ​absolvição sumária do acusado ​FELIPE e a total improcedência 
da denúncia com fundamento nos artigos 386, I, IV, V, VII e artigo 397, II e III 
do Código de Processo Penal, visto a inexistência de crime, diante do caso em 
concreto​; 
c) alternativamente, no caso de condenação, atenda pela inocorrência de concurso 
material de crimes, pela figura do tipo misto alternativa na conduta; 
d) da fixação da pena base no mínimo legal em razão das circunstância judiciais 
favoráveis; 
e) reconheça a ausência de embriaguez preordenada, art. 61, II, 'l', do Código 
Penal; 
f) aceder pela incidência obrigatória da circunstância atenuante quanto a idade, 
art. 65, I, do Código Penal; 
g) havendo condenação, que se dê em regime inicial aberto, afastando-se o § 1º 
do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, por efeito de sua inconstitucionalidade, atento 
aos caracteres favoráveis, art. 59, III, do Código Penal; 
 
 
Nestes Termos 
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Pede deferimento 
 
Vitória, 15 de Abril de 2014 
 
GUSTAVO DOS SANTOS 
OAB/ES XX.XXX 
 
 
GUSTAVO DOS SANTOS 
GRADUANDO EM DIREITO 
DM7, 7º PERÍODO 
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