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Tópico 7.1 – Conceito e princípios “A conciliação pode ser definida como um processo autocompositivo breve no qual as partes ou os interessados são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para assisti-las, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou a um acordo”. (AZEVEDO, 2015, p.21). O Brasil vem passando por mudanças significativas no seu ordenamento jurídico, evoluindo de uma concepção singularista, com suporte na decisão do juiz, para uma justiça estruturada em um sistema pluralista, onde as partes tem condições de escolher o caminho que desejam seguir na busca das soluções. Neste lastro de mudanças, a conciliação é um procedimento que ganha novos contornos, saindo de um procedimento intuitivo e meramente protocolar para um procedimento técnico, conforme bem a caracteriza o Manual de Mediação Judicial: “Atualmente, com base na política pública preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça e consolidada em resoluções e publicações diversas, pode-se afirmar que a conciliação no Poder Judiciário busca: i) além do acordo, uma efetiva harmonização social das partes; ii) restaurar, dentro dos limites possíveis, a relação social das partes; iii) utilizar técnicas persuasivas, mas não impositivas ou coercitivas para se alcançarem soluções; iv) demorar suficientemente para que os interessados compreendam que o conciliador se importa com o caso e a solução encontrada; v) humanizar o processo de resolução de disputas; vi) preservar a intimidade dos interessados sempre que possível; vii) visar a uma solução construtiva para o conflito, com enfoque prospectivo para a relação dos envolvidos; viii) permitir que as partes sintam-se ouvidas; e ix) utilizar-se de técnicas multidisciplinares para permitir que se encontrem soluções satisfatórias no menor prazo possível.” (AZEVEDO, 2015, p.22). Vejam que a conciliação objetiva uma relação positiva entre as partes em disputa, preocupando-se com uma solução construtiva, que permita uma diminuição do impacto do conflito. O conciliador não pode impor uma solução, mas tem liberdade de sugerir opções de ganho mútuo. Um aspecto que caracteriza essa conciliação técnica é o uso de ferramentas que provoquem mudanças e dentre elas as técnicas de negociação, já abordadas no módulo II deste curso. “Art. 166 § 3o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.” (BRASIL, Lei 13.105 de 16/03/2015). Aqui cabe registrar a importância da negociação como uma das bases operacionais do processo de mediação e conciliação. Estudando diversos modelos de mediação ao longo dos últimos anos, o que se constata é que num modelo ou em outro, sempre se chega a uma etapa onde a negociação é imprescindível. Costumamos dizer que o “miolo” da conciliação e da mediação, sempre é uma etapa ou estágio de negociação. É bom lembrar que a negociação pode ser direta, entre as próprias partes, e indireta, como no caso da mediação e da conciliação. Por isso o conceito mediação como uma negociação assistida. Lembrando do curso no CNJ, onde o professor dizia que um mediador e conciliador precisam saber muito de negociação, e das palavras iniciais deste módulo acerca do pensamento na pós-modernidade, consideramos relevante registrar que negociar significa uma disposição de ajudar o outro a fazer o que eu quero que ele faça. É nessa relação com o outro, reconhecendo as suas necessidades e interesses, tendo uma atitude colaborativa ao invés de competitiva (como nos mostra a Teoria dos Jogos) que encontramos a possibilidade de uma negociação integrativa, que atenda os interesses de ambas as partes. Tanto a conciliação quanto a mediação, estão orientadas por princípios que norteiam a sua prática, com o objetivo de garantir a vontade das partes e a ética do mediador/conciliador. a) Princípio da independência – o mediador e o conciliador devem exercer suas atividades sem receber ou sofrer qualquer tipo de pressão externa ou interna, o que lhe garante a possibilidade de recusar, suspender ou pedir o afastamento de determinado caso, declarando-se impedido, quando sua independência estiver ameaçada. b) Princípio da imparcialidade – este é o princípio que diz respeito à isenção do mediador/conciliador em relação às partes e ao conflito. É o que se diz normalmente em relação a “não tomar partido”, tampouco permitir que apenas uma das partes seja beneficiada. O mediador/conciliador precisa atuar em busca de ganhos mútuos. c) Princípio da autonomia da vontade – este é o princípio que garante que ninguém será obrigado a participar de uma sessão de conciliação/mediação se não quiser, salvo as conciliações do Juizado Especial. Mais ainda, ninguém é obrigado a fazer um acordo que não atenda aos seus interesses. Por isso a importância de as partes serem bem acolhidas e esclarecidas acerca dos procedimentos propostos. d) Princípio da confidencialidade – É dever do mediador e do conciliador manter sigilo de tudo o que for tratado durante as sessões, sendo vedado qualquer tipo de relatório ou informação sobre as partes, exceto o termo de acordo, caso este seja alcançado. É este princípio que garante ao mediador não ser arrolado como testemunha em processo que envolvam as mesmas partes e sua função de tê-las mediado em algum momento. Essa confidencialidade também se estende às partes e advogados, razão pela qual é muito importante que seja bem esclarecida na declaração de abertura da mediação ou conciliação. Significa que, caso não cheguem a autocomposição acerca das questões em disputa, ninguém poderá usar informações apresentadas nas sessões como prova em processo judicial em tramitação ou futuro. “Nesse sentido, o art. 154 do Código Penal dispõe acerca do tipo penal de violação de segredo profissional ao apenar a conduta de revelar, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem. De forma semelhante o art. 229, I, do Código Civil, estabelece que ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo. Ademais, entendemos que, se não há tratamento legal específico e detalhado acerca da autocomposição na legislação brasileira, há dispositivos abrangentes referentes à autocomposição (e.g. art. 227, § 1º, do Código de Processo Civil) que recomendam a adoção de técnicas eficientes.” (AZEVEDO, 2015, p.246). e) Princípio da oralidade – A base da mediação e da conciliação está na comunicação produtiva entre todos os participantes. Quanto mais as partes se sentirem à vontade e confiarem na competência do mediador/conciliador, mais se comunicarão de forma franca e direta. Diferentemente de um processo judicial, na mediação e na conciliação não se produz provas. f) Princípio da informalidade – Este princípio, bastante difundido desde a Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais, também norteia a prática da mediação e da conciliação e caminha junto com a simplicidade dos procedimentos (também reconhecido como economia processual). Daí o fato de que tudo quer for acordado informalmente e for reduzido a termo que traduza a vontade das partes, não infringindo nenhuma norma jurídica, será homologado pelo juiz, juntando-se apenas o essencial de documentos. g) Princípio da decisão informada – Para que se garanta este princípio, as partes devem ter conhecimento de seus direitos e da realidade na qual se encontram. O mesmo também norteia a aplicação de algumas técnicas e as partes devem ser informadas de que se trata de uma técnica, como no caso da inversão de papéis, por exemplo.
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