AULA 1 parte - Métodos Alternativos de solução de conflito

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Um conflito pode ser solucionado pela via estatal (jurisdição) ou pelas  vias chamadas alternativas.
AUTOTUTELA
A autotutela ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo-o (e impondo-se) à parte contestante e à própria comunidade que o cerca.
De certo modo, a autotutela permite o exercício de coerção por um particular, em defesa de seus interesses. 
No Direito do Trabalho, a GREVE constitui importante exemplo da utilização da autotutela na dinâmica de solução de conflitos coletivos trabalhistas. 
AUTOCOMPOSIÇÃO
Na autocomposição, o conflito é solucionado pelas partes, sem a intervenção de outros agentes no processo de pacificação da controvérsia. 
A autocomposição verifica-se seja pelo despojamento unilateral em favor de outrem da vantagem por este almejada, seja pela aceitação ou resignação de uma das partes ao interesse da outra, seja, finalmente, pela concessão recíproca por elas efetuada. 
Não há, em tese, exercício de coerção pelos indivíduos envolvidos.
É de se destacar que a figura acima podem ocorrer tanto no âmbito exclusivo da sociedade civil (classificando-se como extraprocessuais) quanto no interior de um processo judicial (enquadrando-se como endoprocessuais).
HETEROCOMPOSIÇÃO
A heterocomposição ocorre quando o conflito é solucionado através da intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original. 
É que, ao invés de isoladamente ajustarem a solução de sua controvérsia, as partes (ou até mesmo uma delas unilateralmente, no caso da jurisdição) submetem a terceiro seu conflito, em busca de solução.
Existem, portanto, mecanismos autocompositivos, que são de iniciativa das partes e acabam sendo realizados por elas próprias, sendo que muitas vezes há a contribuição de um terceiro, e os mecanismos heterocompositivos, aqueles realizados por terceiros estranhos à relação litigiosa.
Entre os mecanismos autocompositivos incluímos a mediação, a conciliação e a negociação, e mecanismos heterocompositivos, a arbitragem e a solução jurisdicional.
É de se salientar que a mediação é o método que confere menor destaque ao papel do agente exterior, uma vez que este apenas aproxima e instiga as partes à pacificação. 
JURISDIÇÃO
É o poder-dever conferido ao Estado de revelar o direito incidente sobre determinada situação concreta trazida a seu exame, efetivando a solução jurídica encontrada a respeito. 
Diz-se, muitas vezes, que a jurisdição é o poder que o Estado avocou para si de dizer o direito, de fazer justiça, em substituição aos particulares. 
O resultado da resolução do conflito pela via jurisdicional consuma-se através da sentença, que é o ato pelo qual o juiz decide a lide entre as partes processuais, através da aplicação do Direito ao caso concreto posto em exame.
OUTRA FORMA DE CLASSIFICAÇÃO DAS VIAS ALTERNATIVAS:
Humberto Dalla classifica as vias alternativas em puras e híbridas.
PURAS: aquelas em que a solução do conflito se dá sem qualquer interferência jurisdicional; 
HÍBRIDAS: em algum momento, mesmo que para efeitos de mera homologação, há a participação do Estado-Juiz.
São formas PURAS a negociação, a mediação e a arbitragem.
São meios HÍBRIDOS, no direito brasileiro: a conciliação, obtida em audiência ou no curso de um processo já instaurado; a transação penal; o termo de ajustamento de conduta celebrado numa ação civil pública.
Com efeito, é cada vez mais comum o uso dos meios alternativos durante o processo judicial.
Como veremos nas aulas seguintes, tanto o novo CPC trata das figuras da conciliação e da mediação judicial e preveem regras específicas para o seu uso.
No intuito de registrar as principais diferenças entre os meios puros de solução alternativa, apresentamos, a seguir, alguns conceitos básicos.
INTERMEDIAÇÃO
Hoje, entende-se que essa intermediação pode ser passiva ou ativa. 
Trata-se apenas de uma diferença de método, mas com um mesmo fim: o acordo.
PASSIVA:
O terceiro vai apenas ouvir as versões das partes e funcionar como um agente facilitador, procurando aparar as arestas.
Em hipótese alguma, introduz o seu ponto de vista, apresenta as suas soluções ou, ainda, faz propostas ou contrapropostas às partes.
Sua ação será, portanto, a de um facilitador. Função típica de um mediador.
ATIVA
O intermediador ativo que no direito brasileiro, recebe o nome de conciliador.
A conciliação ocorre quando o intermediador adota uma postura mais ativa: 
· ele vai não apenas facilitar o entendimento entre as partes, mas, principalmente:
· interage com as partes, 
· apresenta soluções, 
· busca caminhos não pensados antes pelas partes, 
· faz propostas, 
admoestá-las de que determinada proposta está muito elevada ou de que uma outra proposta está muito baixa; enfim, ele vai ter uma postura verdadeiramente influenciadora no resultado daquele litígio a fim de obter a sua composição.
OBS.:
Nunca é demais lembrar que a conciliação, no seu aspecto processual, é um GÊNERO, do qual SÃO ESPÉCIES a desistência, a submissão e a transação, conforme a intensidade da disposição do direito efetivada pela(s) parte(s) interessada(s).
Desistência quando o titular de um direito dele se despoja, por ato unilateral seu, em favor de alguém. 
Aceitação (resignação/submissão) ocorre quando uma das partes reconhece o direito da outra, passando a conduzir-se em consonância com esse reconhecimento. 
Transação verifica-se quando as partes que se consideram titulares do direito solucionam o conflito através da implementação de concessões recíprocas.
NEGOCIAÇÃO: 
processo pelo qual as partes envolvidas no litígio, diretamente e sem a intervenção de uma terceira pessoa, buscam chegar a uma solução consensual.
A negociação é o caminho natural nas relações humanas para resolução de conflitos. Frequentemente em nossas vidas temos de negociar algumas questões. Tal situação se tornou tão comum que algumas vezes nem percebemos que estamos no meio de uma negociação, em vários momentos, sejam eles no convívio social e familiar, numa loja, na Universidade, no trânsito e no trabalho, formando uma relação contínua de propostas e contrapropostas.
A negociação envolve sempre o contato direto entre as partes ou entre seus representantes; NÃO há aqui um terceiro, um neutro, um mediador, um árbitro ou um juiz. 
A negociação é um processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. 
Envolve a comunicação e a resolução extrajudicial de uma controvérsia.
Meta da Negociação: Buscar um acordo que satisfaça as necessidades de todos os envolvidos é a meta da negociação. Deve-se tentar chegar a uma solução equitativa que inclua os pontos de vista e interesses de todos os envolvidos. Desta maneira, todos considerarão o acordo como algo próprio e não como uma solução imposta. Enfim, todos sairão satisfeitos da negociação e com a intenção de cumprir com o combinado e com interesse em manter essa relação que tem um resultado tão vantajoso para todos.
VANTAGENS: 
· evitar as incertezas e os custos de um processo judicial; 
· privilegiar uma resolução pessoal, discreta, rápida;
· dentro do possível, preservar o relacionamento entre as partes envolvidas; 
QUANTO AO MOMENTO: 
a negociação pode ser prévia ou incidental, tendo por referencial o surgimento do litígio; 
QUANTO À POSTURA DOS NEGOCIADORES E DAS PARTES: 
pode ser adversarial (competitiva) ou solucionadora (pacificadora).
A Escola de Harvard tem­-se notabilizado por pregar uma técnica conhecida como principled negotiation ou negociação com princípios, fundada nos seguintes parâmetros:
1) Em primeiro lugar, é importante diferenciar o interesse - da posição. 
Normalmente as partes expõem sua posição, que não necessariamente coincide com seu interesse. 
Por falta de habilidade, não raras vezes, fala­-se em números, valores ou situações concretas, em vez de dizer o que se pretende ao final, permitindo que a barganha se dê quanto aos meios necessários a se atingir aquele fim.
2) Para isso, é preciso que ambas as partes (eseus negociadores) encarem o processo de negociação com uma solução mútua de dificuldades, na qual o problema de um é o problema de todos.
3) é preciso separar o problema das pessoas, de modo a deixar claro que uma divergência de opinião não deve afetar o sentimento pessoal ou o relacionamento, que sempre são mais valiosos.
Na busca da solução do problema, é preciso estar atento a três parâmetros: a percepção, a emoção e a comunicação. 
As atitudes dos negociadores, em relação a esses tópicos, podem ser assim sistematizadas:
1) PERCEPÇÃO: 
(i) coloque­-se no lugar do outro e procure entender seu ponto de vista; 
(ii) não presuma que o outro irá sempre o prejudicar; 
(iii) não culpe o outro pelo problema; 
(iv) todos devem participar da construção do acordo; 
(v) peça conselhos e dê crédito ao outro por suas ideias; 
(vi) não menospreze as demandas do outro; e 
(vii) procure dizer o que a outra parte gostaria de ouvir.
2) EMOÇÃO: 
(i) os negociantes sentem­-se ameaçados? a emoção pode levar as negociações a um impasse; 
(ii) identifique suas emoções e o que as está causando; 
(iii) deixe que o outro expresse suas emoções e evite reagir emocionalmente a seus desabafos - não as julgue como inoportunas; e 
(iv) gestos simples podem ajudar a dissipar emoções fortes.
3) COMUNICAÇÃO: 
(i) fale ao seu oponente; 
(ii) ouça o seu oponente; 
(iii) não planeje sua resposta enquanto o outro fala; 
(iv) seja claro na transmissão da informação; 
(v) utilize­-se da escuta ativa (active listening); 
(vi) repita e resuma os pontos colocados - mostre que está compreendendo; e 
(vii) compreender o oponente não significa concordar com ele.
Observando esses conceitos, será possível identificar o real interesse, desenvolver diversas opções e alternativas e criar soluções não cogitadas até então, por meio de um procedimento denominado “brainstorming”.
Importante, por último, ter sempre em mente que a negociação é apenas uma das formas de se compor o litígio, e normalmente é a primeira a ser tentada.
As partes devem ter sempre em mente o LIMITE DO QUE É NEGOCIÁVEL. 
É o que a Escola de Harvard denomina BATNA – Best Alternative to a Negotiated Agreement. (“Melhor alternativa para um acordo negociado”)
Se a negociação não sai como esperado, é possível, a qualquer momento, partir para outra forma alternativa ou mesmo para a jurisdição tradicional.
Por vezes, é preciso reconhecer que um dos interessados não está preparado para uma solução direta negociada ou parcial (por ato das partes) dos seus conflitos. 
Se: uma das partes simplesmente não colabora, não faz propostas razoáveis, inviabiliza qualquer chance de solução pacífica, lança mão de truques sujos, omite ou mente sobre dados concretos, simula poder para tomar decisões, utiliza técnica agressiva e constrangedora, faz exigências sucessivas e exageradas, ameaça etc.
É o momento de “SUBIR UM DEGRAU” na escada da solução das controvérsias e partir para a mediação.
Um conflito
 
pode ser solucionado pela 
via estatal (jurisdição)
 
ou pelas
 
 
vias 
chamadas alternativas
.
 
 
AUTOTUTELA
 
A autotutela ocorre quando o 
próprio sujeito busca afirmar
, unilateralmente, seu 
interesse, 
impondo
-
o
 
(e impondo
-
se) à parte contestante e à própria 
comunidade que o cerca.
 
De certo modo, a autotutela permite o exercício de coerção por um particular, 
em defesa de seus interesses. 
 
No Direito do Trabalho, 
a GREVE
 
constitui importante exemplo da utilização da 
autotutela na dinâmica de solução de conflitos coletivos trabalhistas. 
 
AUTOCOMPOSIÇÃO
 
Na autocomposição, o 
conflito é solucionado pelas partes
, 
sem a intervenção 
de outros agentes
 
no processo de pacificação da controvérsia. 
 
A autocomposição verifica
-
se seja pelo 
despojamento unilateral
 
em favor de 
outrem da vantagem por este almejada, seja pela 
aceitação ou resignação
 
de 
uma das partes ao interesse da outra, seja, finalmente, pela 
concessão 
recíproca
 
por elas efetuada. 
 
Não há, em tese, exercício de coerção pelos indivíduos envolvidos.
 
É de se destacar que a figura
 
acima podem ocorrer tanto no 
âmbito exclusivo 
da sociedade civil 
(classificando
-
se como 
extraprocessuais
) quanto no 
interior 
de um processo judicial
 
(enquadrando
-
se como 
endoprocessuais
).
 
 
Um conflito pode ser solucionado pela via estatal (jurisdição) ou pelas vias 
chamadas alternativas. 
 
AUTOTUTELA 
A autotutela ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu 
interesse, impondo-o (e impondo-se) à parte contestante e à própria 
comunidade que o cerca. 
De certo modo, a autotutela permite o exercício de coerção por um particular, 
em defesa de seus interesses. 
No Direito do Trabalho, a GREVE constitui importante exemplo da utilização da 
autotutela na dinâmica de solução de conflitos coletivos trabalhistas. 
AUTOCOMPOSIÇÃO 
Na autocomposição, o conflito é solucionado pelas partes, sem a intervenção 
de outros agentes no processo de pacificação da controvérsia. 
A autocomposição verifica-se seja pelo despojamento unilateral em favor de 
outrem da vantagem por este almejada, seja pela aceitação ou resignação de 
uma das partes ao interesse da outra, seja, finalmente, pela concessão 
recíproca por elas efetuada. 
Não há, em tese, exercício de coerção pelos indivíduos envolvidos. 
É de se destacar que a figura acima podem ocorrer tanto no âmbito exclusivo 
da sociedade civil (classificando-se como extraprocessuais) quanto no interior 
de um processo judicial (enquadrando-se como endoprocessuais).