Estatuto da Advocacia e da OAB - Atividade da Advocacia (Lei 8.906/94)

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Prof. Fabrízio Rubinstein
Deontologia Jurídica
ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB
TÍTULO I - DA ADVOCACIA
CAPÍTULO I - DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA (arts. 1º ao 5º)
Art. 1º São atividades privativas de advocacia:
I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;
II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.
§ 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.
§ 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.
Art. 1º, caput
Art. 1º, I → Art. 9º, Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Estaduais); art. 3º, caput (Lei 10.259/01); art. 10 (Lei 10.259/01); art. 3º, IV, Lei 9.784/99 (Processo Administrativo Disciplinar); art. 791, caput, § 1º e 2º (CLT); art. 982, § 1º (CPC); art. 1º (Provimento 118/07); art. 29, Código Brasileiro de Justiça Desportiva (Processo Desportivo Disciplinar)
Advocacia Administrativa: TED/SP
EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOCACIA ADMINISTRATIVA - ATOS PRIVATIVOS DA PROFISSÃO - DEFENSOR DATIVO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO
A advocacia administrativa não faz parte dos atos privativos da advocacia e a defesa de funcionário publico, em processo administrativo, pode ser feita pelo próprio servidor ou por intermédio de procurador devidamente capacitado. A atividade tem amparo no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, nos termos do art. 5, XIII da Lei Maior, não maculando o Estatuto da OAB. O servidor público, que também é advogado, quando nomeado por seu superior como defensor dativo de outro funcionário público, em processo administrativo, não está impedido de assim atuar por não estar praticando ato privativo da profissão de advogado. Por não estar impedido de assim atuar, não estará cometendo infração ética.
Proc. E-4.286/2013 - v.u., em 22/08/2013, do parecer e ementa Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES- Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
Arbitragem: TED/SP
ARBITRAGEM - CÂMARA DE CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM – EXERCÍCIO NO MESMO ESPAÇO FÍSICO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – COMPARTILHAMENTO DE ESTRUTURA DE RECEPÇÃO, AINDA QUE COM ATENDIMENTOS EM SALAS DISTINTAS - IMPOSSIBILIDADE – ÓBICES ÉTICOS E ESTATUTÁRIOS
As Câmaras de Conciliação, Mediação e Arbitragem não se dedicam a atividades privativas da advocacia, razão pela qual não podem se desenvolver no mesmo local ou em conjunto com o exercício advocatício, conforme Resolução 13/97 do TED I. Não se trata apenas de exercício profissional concomitante com outra atividade não advocatícia, por si só vedada, mas o funcionamento de Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem no mesmo espaço físico de escritório de advocacia, ainda que com salas de atendimento distintas, também pode potencialmente propiciar a captação indevida de causas e clientes, afrontando o artigo 34, IV do Estatuto, artigo 5º e 7º do Código de Ética, entre outros dispositivos. Precedentes: E-3.447/2007, E-3.511/2007, E-4.648/2016 e E-4.896/2017.
Proc. E-5.169/2019 - v.u., em 24/04/2019, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.
Atividade Privativa: HC 100.810-PB, STJ (29.04.09)
Não obstante não seja exigida capacidade postulatória para determinados atos processuais na esfera penal, como no caso da impetração de habeas corpus, nos termos da legislação aplicável à espécie (arts. 261 e 263 do CPP e 2º do Estatuto da OAB), bem assim dos preceitos constitucionais (art. 5º, LIV e LV), tal possibilidade não se estende à defesa do réu na ação penal, uma vez que o direito de defesa é um direito indisponível.
Ademais, não há de se falar, na espécie, em ofensa à Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que garante ao réu a possibilidade de exercer pessoalmente sua defesa, na medida em que tal prerrogativa é-lhe assegurada pelo ordenamento jurídico pátrio em todos os atos do processo, mas que somente pode ser exercida de forma complementar à defesa técnica e não, salvo nas hipóteses excepcionais, de forma exclusiva.
E ainda, ao contrário do sugerido na impetração, não tem a referida Convenção o condão de derrogar o Código de Processo Penal. Diante disso, a Turma denegou a ordem.
Inventários, Partilhas, Divórcios e Separações Consensuais: Provimento 118/07
O Conselho Federal da OAB publicou na edição de hoje do Diário da Justiça o texto do provimento n.º 118/07, que trata da aplicação da Lei n.º 11.441, de 4 de janeiro deste ano, e disciplina as atividades profissionais dos advogados em escrituras públicas de inventários, partilhas, separações e divórcios. A publicação foi feita na Seção 1, página 884 do DJ.
A decisão da OAB Nacional de elaborar o provimento se deu em sua sessão plenária de 18 de abril último, sob a relatoria do conselheiro federal pelo Mato Grosso do Sul, Lúcio Flávio Sunakozawa. A preocupação principal da entidade é acompanhar e regulamentar a atividade da advocacia nos cartórios, tendo em vista que chegaram à entidade denúncias de que irregularidades estariam ocorrendo desde a entrada em vigor da nova lei.
Entre tais irregularidades, estão captações indevidas e antiéticas que vão desde a indicação desleal de separações de alguns cartórios para determinados advogados, bem como dos próprios profissionais, que têm cometido infrações éticas ao canalizarem serviços escriturais para determinados cartórios.
Inventários, Partilhas, Divórcios e Separações Consensuais: TED/SP
EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ATIVIDADES POSTULATÓRIAS E DE CONSULTORIA - ATUAÇÃO CONCOMITANTE DO ADVOGADO COMO PATRONO NOS MOLDES DO ARTIGO 103 E SEGUINTES DO CPC, BEM COMO MANDATÁRIO, ARTIGOS 653 E SEGUINTES DO CÓDIGO CIVIL - CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) - DELIBERAÇÃO FAVORÁVEL AO PLEITO DA AASP, ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO, QUANTO AOS INVENTÁRIOS EXTRAJUDICIAIS NÃO CONSTANDO VEDAÇÃO QUANTO AOS DIVÓRCIOS EXTRAJUDICIAIS - NORMAS EXTRAJUDICIAIS DA CORREGEDORIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO EM SENTIDO CONTRÁRIO - POSICIONAMENTO DA OAB-SP.
Tem-se dito repetidas vezes ser a desjudicialização um caminho sem volta. Neste cenário de retirada voluntária de atribuições antes exclusivas do Judiciário, objetivando redução da litigiosidade e por consequência do número de demandas, passam a ser também protagonistas, os conciliadores, mediadores, árbitros, notários e registradores. Nesta cultura pacificadora de solução de conflitos, fora da esfera do Judiciário, mas por ele delegada e controlada, o papel do advogado não pode ser olvidado sob pena de macular o artigo 1º, I e II do Estatuto, bem como o artigo 133 da Constituição Federal. Com a desjudicialização, indubitavelmente, um novo modelo de advocacia surgiu, dando lugar a postura antes adversarial dos tribunais. No quadrante da lei 11.441/2007, insere-se a atuação do advogado, pois a Resolução nº 35 de abril de 2007, publicada pelo Conselho Nacional de Justiça, teve seu artigo 12 alterado pela Resolução 179 de outubro de 2013 permitindo para inventários e partilhas a atuação do patrono como tal e também como procurador (mandatário) de seu constituinte, desde que com "procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais". Entretanto, quanto a Separações e Divórcios Consensuais, houve por bem a Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, em suas normas Extrajudiciais, inserir vedação quanto à atuação do advogado como procurador e assistente da parte. Com a vênia devida, tal óbice não se justifica, constituindo restrição ao livre exercício da Advocacia em suas atividades postulatórias e de consultoria, como dito. O vínculo entre advogado e seus patrocinados assenta-se em dois requisitos básicos: na segurança da idoneidade técnico-profissionaldeste e na confidencialidade recíproca, tanto que nas procurações "ad judicia" constam poderes para, em nome do cliente, transigir, confessar, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação e praticar outros atos de disposição de direito. Esta confiança depositada no advogado para postulação em Juízo, por razão maior, estende-se também, como na espécie, aos atos extrajudiciais, não havendo qualquer fundamento de direito positivo ou ético-estatutário para que este não possa atuar também como mandatário, na medida que nomeação de mandatário é ato exclusivo e pessoal do constituinte, podendo ser qualquer cidadão merecedor da confiança de quem o escolheu. Na espécie, percebe-se, não houve equívoco, mas mero descompasso temporal entre as Normas do Conselho Nacional de Justiça e as da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, cabendo urgente adequação. Pelo exposto, o pleito da altiva Associação dos Advogados de São Paulo, por seu dinâmico Presidente Dr. Marcelo Vieira von Adamek, com adesão da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de São Paulo, pelo combativo Presidente Dr. Marcos da Costa, é justo e seu acolhimento prestigiará a Advocacia Paulista como um todo.
Proc. E-5.006/2018 - v.u., em 17/05/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
Justiça do Trabalho: E-AIRR e RR 85581/03-900.02.00-5, TST (13.10.09)
Foi julgado na tarde de ontem o recurso em que o autor de uma ação pretendia continuar no processo, no âmbito do TST, sem a intermediação de advogado. Por maioria de votos – 17 a 7 – o Tribunal Pleno negou a prática do jus postulandi em matérias que se encontram tramitando na Corte superior. 
Essa prática tem sido corrente na Justiça do Trabalho, mas apenas nas instâncias anteriores – ou seja, nas varas do Trabalho, onde se dá o início do processo, e nos TRT's, onde são apreciados os recursos ordinários. A partir daí, quando há recurso ao TST, não mais estão em discussão aspectos relacionados com os fatos e provas da ação, mas sim questões técnicas e jurídicas do processo. O que esteve em discussão hoje foi exatamente a possibilidade de a parte continuar a atuar em causa própria no TST. 
A matéria já havia sido votada pela Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), quando o então relator, ministro Milton de Moura França, atual presidente do Tribunal, manifestou-se pela impossibilidade de adotar o jus postulandi no âmbito do TST. O ministro Brito Pereira abriu divergência, sendo seguido por outros membros da SDI-1. Com isso, a discussão acabou sendo remetida ao Pleno, por sugestão do ministro Vantuil Abdala, que propôs a votação de um incidente de uniformização de jurisprudência, instrumento pelo qual o TST adota um posicionamento único sobre determinado tema. 
No Pleno, coube ao ministro Brito Pereira assumir a relatoria, mantendo, portanto, o entendimento adotado na SDI-1, ou seja, a favor do jus postulandi no TST. Prevaleceu, entretanto, o voto em sentido contrário, do ministro João Oreste Dalazen, vice-presidente do TST, com 17 votos favoráveis e 7 contra. 
Juizados Especiais: ADIN 1.194-8, STF (17.05.06)
O STF, por unanimidade, julgou prejudicada a alegação de inconstitucionalidade da expressão “aos juizados especiais” em razão da superveniência de norma posterior que regulamentou a matéria. Entretanto, por maioria, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão “qualquer” contida no inciso I, vencidos os ministros Marco Aurélio, relator, e o ministro Carlos Ayres.
O ministro Marco Aurélio julgava improcedente o pedido com relação à expressão “qualquer” por entender que o artigo 133 da Constituição Federal não contempla exceção à indispensabilidade do advogado. A divergência, quanto a esse ponto, foi aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski, que ressalvou apenas que não é possível proibir a presença do advogado. Lewandowski julgou procedente o pedido formulado quanto à expressão “qualquer” e foi acompanhado pelos ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence.
Pertence ainda afirmou que não é absoluta a vedação ao legislador de dispensar a participação do advogado em determinadas causas, sujeita essa dispensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais: ADIN 3.168, STF
Nas causas de competência dos Juizados Especiais Federais Cíveis, as partes podem atuar sem constituir advogado. Já, nos Juizados Criminais, é necessária a presença do profissional.
A decisão foi tomada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade. O tribunal considerou constitucional o artigo 10 da Lei Federal 10.259/01, norma que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. A ação foi ajuizada, com pedido de liminar, pelo Conselho Federal da OAB.
Segundo a ação, o artigo 133 da Constituição Federal estabelece a indispensabilidade do advogado, ao prever que “o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Em seu voto, o relator, ministro Joaquim Barbosa, observou que a Lei 10.259/01 tem a finalidade de ampliar o acesso à Justiça e agilizar a prestação jurisdicional no país.
Entre outros julgados, o ministro citou que o Supremo, ao apreciar a medida cautelar na ADI 1.127 (ajuizada contra artigos do Estatuto da OAB), entendeu, por unanimidade, que não se aplica aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz dispositivos que determinavam serem privativas do advogado as postulações perante os Juizados Especiais.
“Entendo que a faculdade conferida aos litigantes de constituir ou não um advogado para representá-los, em juízo, nas causas de competência dos Juizados Especiais Federais Cíveis não ofende a Constituição de 1988, seja porque se trata de exceção à regra da indispensabilidade — reconhecida em lei —, seja porque tal dispositivo tem por finalidade efetivamente ampliar o acesso à Justiça”, afirmou Joaquim Barbosa.
Ao analisar a questão referente aos Juizados Especiais Criminais, o relator entendeu que o dispositivo contestado (artigo 10) não se destina a regulamentar os processos criminais. “Nessas causas, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade.”
Joaquim Barbosa lembrou que o artigo 3º da Lei 9.099 determina expressamente a obrigatoriedade da presença do advogado nos processos criminais de competência dos Juizados Especiais.
Ficaram vencidos os ministros Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que entenderam que os advogados podem intervir a pedido da parte interessada, mas sem praticar atos postulatórios.
Dessa forma, por maioria dos votos, o tribunal afastou a inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei 10.259/01 “desde que, excluídos os feitos criminais, respeitado o teto estabelecido no artigo 3º e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do artigo 9ª da Lei 9.099. Vencidos, parcialmente, os ministros Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence que especificam, ainda, que o representante não poderia exercer atos postulatórios”.
Processo Administrativo Disciplinar: TED/MG
EMENTA: Não caracteriza o exercício da advocacia a apresentação de requerimento, na esfera administrativa, sujeito à elaboração pela própria parte ou por outra pessoa em seu nome, em face da sua não caracterização como peça jurídica. Representação improcedente. Decisão unânime.
P.D. 2.560/01, Ac. 2ª T., 17.12.02, Rel. Sérgio Almeida Bilarinho.
Processo Administrativo Disciplinar: Súmula 343, STJ (17.09.07)
A Terceira Seção do STJ aprovou uma nova súmula, de interesse dos servidores públicos. O texto preconiza que "é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar".A Súmula n°. 343 servirá de parâmetro para futuros julgamentos da Corte sobre o tema. Ela foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido, que preside a Seção, e aprovada por unanimidade. 
Para redigir a nova súmula, os ministros tiveram como parâmetro os artigos 153, 163 e 164 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União (Lei n°. 8.112/90), além da jurisprudência do próprio STJ firmada com base no julgamento dos seguintes processos: MS 7.078-DF (Terceira Seção de 22/10/03 – Diário da Justiça de 09/12/03); MS 9.201-DF (Terceira Seção 08/09/04 – DJ 18/10/04); MS 10.565-DF (Terceira Seção 08/02/06 – DJ 13/03/06); MS 10.837-DF (Terceira Seção 28/06/06 – DJ 13/11/06); RMS 20.148-PE (Quinta Turma 07/03/06 – DJ 27/03/06). 
A súmula não tem efeito vinculante, isto é, não obriga as demais instâncias a decidir conforme ela preconiza. No entanto, é um resumo do entendimento vigente no STJ quanto a um assunto e, por isso, serve de referência para os outros tribunais do País sobre a posição dominante na Corte acerca da questão.
Processo Administrativo Disciplinar: Súmula Vinculante 5, STF (07.05.08)
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Processo Administrativo Disciplinar: Conselho Federal, OAB (13.08.08)
O Conselho Federal da OAB apresentou ao STF proposta de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5. Na proposta, a entidade afirma que a referida súmula contraria o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que a aplicação de qualquer penalidade a servidor público, efetivo ou não, deve ser antecedida de processo administrativo disciplinar.
Inicialmente, a OAB alega que o procedimento de edição da referida súmula não observou os pressupostos exigidos pela Constituição Federal para a aprovação de súmula com efeito vinculante. 
Segundo a entidade, além de não existirem reiteradas decisões no sentido do enunciado, há inclusive decisões do STF que apontam para direção diametralmente oposta à contida na Súmula 5. 
A entidade cita, ainda, a súmula 343 do STJ, que considerava obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
No mérito, a entidade questiona a legalidade do enunciado, por violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 
Para a OAB, a demissão do servidor estável só pode ocorrer em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo em que lhe sejam possibilitadas as garantias constitucionais.
"A inobservância do processo adequado ao caso e o cerceamento do direito de defesa geram - pela extrema gravidade de que se reveste esse procedimento ilícito da Administração Pública - a nulidade do ato punitivo", afirma a entidade na proposta assinada pelo presidente nacional da OAB, Cezar Britto, e pelo conselheiro federal pelo Paraná, Romeu Felipe Bacellar Filho. 
A proposta de cancelamento da súmula foi originalmente feita pelo vice-presidente nacional da OAB, Vladimir Rossi Lourenço e aprovada pelo Pleno da OAB Nacional, em sua sessão de junho último.
Ao final da proposta, a OAB requer o cancelamento da Súmula 5 do STF pela ausência dos pressupostos exigidos constitucionalmente para a edição de súmulas com efeito vinculante e pelo fato de que seu conteúdo contraria o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa.
Art. 1º, II → Art. 1º, caput (Provimento 66/88); art. 4º, parágrafo único (RGE); Provimento 91/00
Assessoria Jurídica: Carta Circular n.º 3, SUSEP (15.09.06)
A oferta de serviços advocatícios por parte das seguradoras aos seus clientes, mesmo através da prestação de serviços terceirizados, deverá ser imediatamente interrompida, ainda que essa oferta conste em cláusulas contratuais. Essa é a decisão da Superintendência de Seguros Privados (Susep) que acatou reclamação da OAB/SP, ocasionada pela oferta ilegal de serviços advocatícios aos segurados na forma de “prêmios”. “Toda tentativa de exercício ilegal da profissão será rechaçada pela OAB/SP. Vemos como altamente positiva a decisão da Susep de determinar às seguradoras modificação dos contratos, excluindo cláusulas que oferecem assistência jurídica dos contratos de seguro e interrupção de tal prática”, explica o presidente da OAB/SP, Luiz Flávio Borges D'Urso.
Essa decisão da Susep, autarquia que regula o setor de seguros no país, tem como lastro o parecer 24161/06 da Coordenadoria de Consultas, Assuntos Societários e Regimes Especiais da Procuradoria Federal e ratificada por decisão do seu Conselho Diretor. A Susep foi oficiada pela OAB/SP, em agosto de 05, que expôs os argumentos do parecer assinado por João Teixeira Grande e Luiz Francisco Torquato Avólio, respectivamente presidente e relator da Turma de Ética Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Para os pareceristas, essa prática contraria a ética do exercício da profissão e macula disposição contida no parágrafo 3º, do artigo 1º do Estatuto da Advocacia, Lei Federal 8609/94, que veda a divulgação de advocacia em conjunto com outras atividades.
Na Ementa, o TED concluiu que s previsão de prestação de assistência jurídica em contrato de seguro traduz, além da eventual prestação de serviços por sociedade estranha à advocacia, em oferta e divulgação indevidas. Essa prática também acarreta conflitos de interesses da própria companhia seguradora, que muitas vezes tem de ser acionada judicialmente pelo segurado para recebimento de seus direitos. Fora esse entrave, advogados que prestam os referidos serviços jurídicos canalizam para grupos fechados elevado número de demandas que poderiam ser pulverizadas entre inúmeros advogados e escritórios de advocacia, incorrendo em inequívoca captação de clientes e causas mediante concorrência desleal.
Assessoria Jurídica: TED/SP
EXERCÍCIO PROFISSIONAL – EMPRESA DE ADMINISTRAÇÃO DE BENS EM CONJUNTO COM ASSESSORIA JURÍDICA – IMPOSSIBILIDADE –OFERTA DE CONSULTORIA E ASSESSORIA JURÍDICAS A CLIENTES DE ADMINISTRADORAS DE BENS – VEDAÇÃO ÉTICA – CAPTAÇÃO INDEVIDA DE CLIENTELA.
As atividades de consultoria e assessoria jurídicas são privativas da advocacia (art. 1º, Estatuto da Advocacia e da OAB). A administração de bens não é atividade privativa de advogado. No bojo das atividades de administração de bens, pode se fazer necessária a consultoria e assessoria jurídicas, ocasião em que apenas o advogado poderá atuar. Mas o advogado, enquanto no exercício da advocacia, prestando consultoria ou assessoria jurídica no âmbito da administração de bens, não deve se imiscuir em atividades outras, não privativas de advogado, devendo se abster de invadir profissão alheia. A hipótese da consulta revela a intenção de constituição de “empresa” que, além de oferecer serviços de administração de bens a clientes, também preste assessoramento e consultoria jurídicas visando à redução de custos. Porém, serviços jurídicos não devem ser prestados por meio de empresa, mas apenas pelo advogado ou por intermédio de sociedades de advogados, porquanto não tem caráter mercantil. Os serviços de administração de bens em conjunto com assessoria jurídica devem ser prestados, respectivamente, por profissionais habilitados em administração de bens e por advogados, cada qual exercendo seu mister, sem avançar nas atividades um do outro, estando vedado o exercício concomitante no mesmo endereço. A criação de empresa que agregue aos serviços de administração de bens a oferta conjunta de assessoria jurídica aos clientes da administradora de bens configura captação e angariação indevida de clientela, vedada pelo Estatuto do Advogado e pelo Código de Ética da OAB.
Proc. E-5.323/2019 - v.u., em 11/12/2019, do parecer e ementa do Relator – Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES - Revisora – Dra. SIMONE APARECIDA GASTADELLO, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.
Auditoria Jurídica: TED/SP
AUDITORIA JURÍDICA EM CARTEIRA DE PROCESSOS - POSSIBILIDADE - ATIVIDADE RESTRITA A ADVOGADO - EMISSÃO DE JUÍZO DE VALOR SOBRE CONDUTA DO ADVOGADO RESPONSÁVEL PELA CONDUÇÃODO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE
É possível a contratação de advogado para realização de auditoria em carteira de processos. O auditor jurídico deverá respeitar a independência profissional do colega auditado, não emitindo juízo de valor sobre o seu trabalho, restringindo-se a analisar riscos e apresentar o panorama jurídico, sob pena de infração ética, artigos 31, 32, 33 e 34, XXV do Estatuto da OAB e violação aos preceitos éticos previstos nos artigos 1º e 2º, e artigo 27 do Código de Ética e Disciplina. Ou seja, o que se audita são os fatos/atos jurídicos, processos judiciais e procedimentos determinados e não a conduta propriamente dita, realizada por outro advogado. O advogado auditor não é um fiscalizador da causa ou da conduta do advogado que a patrocina. Recomenda-se, ainda, que o advogado auditor oriente seu cliente a informar aos advogados constituídos nos processos judiciais que serão auditados, de modo que as informações processuais sejam repassadas, sobretudo quando não possível obtê-las diretamente nos autos.
Proc. E-4.859/2017 - v.u., em 17/08/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
Art. 1º, § 1º → art. 5º, LXVIII, CF; art. 654, caput, CPP; art. 5º, LXXIII (CF); art. 1º (Lei 4.717/65)
Ação Popular: HC 72.391-QO, STF (08.03.95)
“É inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem, em causa própria, a ação de habeas corpus, eis que esse remédio constitucional — por qualificar-se como verdadeira ação popular — pode ser utilizado por qualquer pessoa, independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional. A petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português, sob pena de não-conhecimento do writ constitucional (CPC, art. 156, c/c CPP, art. 3º) (...).” (HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-95, Plenário, DJ de 17-3-95)
Ação Popular: AO 1.531-AgR, STF (03.06.09)
"A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5º, inc. XXXIV, alínea a e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da Constituição da República e art. 1º da Lei n. 8.906/94), com as ressalvas legais. (...) Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9º da Lei n. 9.099/95) e as ações trabalhistas (art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular.” (AO 1.531-AgR, voto da Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-6-09, Plenário, DJE de 1º-7-09)
Art. 1º, § 2º → art. 2º, caput (RGE); art. 2º, parágrafo único (RGE); art. 9º, § 2º (LC 123/06)
Atos Visados por Advogados: ADIN 1.194-8, STF
Por maioria, o Tribunal julgou improcedente a ação com relação a este dispositivo. Pela constitucionalidade votaram os ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Ellen Gracie e os já aposentados Carlos Velloso e Nelson Jobim. Foram vencidos, e protestaram contra a decisão final, alegando ser uma reserva de mercado descabida, os ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso.
Art. 1º, § 3º → Título I, Capítulo VIII, Código de Ética; art. 4º, f (Provimento 94/00)
Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.
§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Art. 2º, caput → Art. 133 (CF); art. 7º, § 2º
Art. 2º, § 3º→ Art. 78 (CPC)
Inviolabilidade Profissional: ADIN 1.194-8, STF
O ministro Marco Aurélio declarou a constitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 2º do Estatuto da OAB. O ministro afirmou que, como regra, a inviolabilidade por atos e manifestações no exercício da profissão é prerrogativa do advogado e está respaldada pelo artigo 133 da Constituição Federal. A exceção, segundo o relator, corre à conta da lei, no que o texto constitucional contém a cláusula “nos limites da lei”. Para ele, a lei já prevê sanções disciplinares por excessos. Ele foi acompanhado por unanimidade.
Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
§ 2º O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1º, na forma do regimento geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.
Art. 3º, caput
Art. 3º, § 1º → Art. 9º, caput (RGE); art. 10 (RGE); art. 2º, I a V (Provimento 114/06); art. 131, caput, CF; art. 132, caput, CF; art. 134, caput, CF; LC 73/93; LC 80/94; Lei 9.704/98; DL 147/67
Defensoria Pública: Dizer O Direito (30.10.18)
O candidato ao cargo de Defensor Público precisa de inscrição na OAB? O candidato precisa ser advogado? Em regra, sim. Essa é uma exigência prevista na LC 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) para os cargos de Defensor Público Federal e para o de Defensor Público do Distrito Federal. Veja:
Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la (ex: o candidato é Delegado), e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das unidades da federação onde houver vaga.
(...)
§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público.
Obs: o art. 26 trata sobre a DPU.
Essa mesma disposição é encontrada no art. 71, caput e § 2º, que versa sobre a Defensoria Pública do Distrito Federal:
Art. 71. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense.
(...)
§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público.
No caso das Defensorias Públicas estaduais, a LC 80/94 não traz uma exigência semelhante porque, na época da sua edição, entendeu-se que exigir ou não OAB do candidato (requisito para a posse) seria uma decisão relacionada com a autonomia de cada Defensoria Pública estadual, a ser definida em lei estadual. Logo, uma lei federal não poderia impor essa determinação.
Assim, se você observar as leis estaduais das Defensorias Públicas, algumas exigem do candidato a inscrição na OAB e outras, não.
• Exemplo que exige: DPE/AC, DPE/AL, DPE/SP, DPE/AM e a imensa maioria.
• Exemplo de que não exige: DPE/RJ.
Editais dos concursos
Diante disso, vários editais de concursos para o cargo de Defensor Público exigem a inscrição na OAB como sendo um dos requisitos da posse. Exemplos:
DPU 2017
3 DOS REQUISITOS BÁSICOS PARA A INVESTIDURA NO CARGO
(...)
3.7 Estar inscrito na OAB, ressalvada a situação dos candidatos que exerçam atividade incompatível com a advocacia
DPE MA
2.1 O candidato deverá declarar, na solicitação de Inscrição Preliminar:
(...)
d) estar inscrito na OAB, na data da posse, dispensado deste requisito os incompatibilizados com o exercício da advocacia;
DPE AC 2017
3 DOS REQUISITOSBÁSICOS PARA A INVESTIDURA NO CARGO
(...)
3.11 Possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, comprovado mediante cópia autenticada da carteira de advogado ou certidão emitida pelo órgão, nos termos do art. 15 da Lei Complementar Estadual nº 158/2006.
O Defensor Público precisa ter inscrição na OAB para exercer as suas funções? O Defensor Público, para exercer suas atribuições, precisa ser advogado?
1ª corrente: SIM. Se a LC 80/94 exige a inscrição na OAB como um requisito para a posse, isso significa que se trata de um requisito para o exercício do cargo. Além disso, essa primeira corrente sustenta que o Defensor Público exerce advocacia, razão pela qual deve ser inscrito na OAB, conforme prevê o art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB).
Principal dispositivo invocado:
Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
É a corrente defendida pela OAB.
2ª corrente: NÃO. A capacidade postulatória do Defensor Público decorre diretamente da Constituição Federal. Assim, não é necessária a inscrição na OAB para o exercício das funções. O Defensor Público não é um advogado. Desse modo, o Defensor Público está obrigado a se inscrever na OAB apenas para tomar posse, mas não para o exercício de suas funções.
Principal dispositivo invocado:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
(...)
§ 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. (Incluído pela LC 132/2009)
É a tese institucional defendida pelas associações de Defensores Públicos.
Qual foi a posição adotada pelo STJ?
A 2ª corrente. Os Defensores Públicos NÃO precisam de inscrição na OAB para exerceram suas atribuições. Defensor Público não é advogado. A Defensoria Pública é disciplinada pela Constituição Federal dentro das “Funções Essenciais à Justiça”, ao lado do Ministério Público, da Advocacia e da Advocacia Pública. A Defensoria Pública não deve ser considerada como Advocacia Pública dada a nítida separação entre as funções realizada pela Carta de 1988.
Os Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional. Apesar disso, não se pode dizer que os Defensores Públicos sejam advogados. Há inúmeras peculiaridades que fazem com que a Defensoria Pública seja distinta da advocacia privada e, portanto, mereça tratamento diverso.
Alguns pontos que diferenciam a carreira da Defensoria Pública:
• está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos;
• submete-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios (e não pela OAB);
• necessita de aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo;
• não precisa apresentar procuração para atuar.
CF/88 não exigiu inscrição na OAB
A Constituição Federal não previu a inscrição na OAB como exigência para o exercício do cargo de Defensor Público. Ao contrário, o § 1º do art. 134 proibiu o exercício da advocacia privada:
Art. 134 (...)
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/94 x o art. 4º, § 6º da LC 80/94
Existe uma antinomia entre o art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/94 e o art. 4º, § 6º da LC 80/94.
A antinomia entre normas da mesma hierarquia deve ser resolvida pelo critério da especialidade (lex specialis derrogat generalis) e da cronologia (lex posterior derrogat priore).
No caso o art. 4º, § 6º da LC 80/94 foi incluído no ordenamento jurídico pela LC 132/2009, sendo, portanto, posterior ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.906/94. Além disso, trata-se de dispositivo mais específico considerando que rege a carreira de Defensor Público e a sua atuação.
Logo, deve prevalecer o art. 4º, § 6º da LC 80/94 que diz que a “capacidade postulatória” do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. Em outras palavras, a sua capacidade de pedir e de responder em juízo (capacidade postulatória) surge e depende unicamente de sua nomeação e posse. Não depende de mais nada (nem de inscrição na OAB).
Isso significa que a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) não se aplica para nada relacionado com a Defensoria Pública?
Não foi isso que se quis dizer. É necessário fazer um diálogo das fontes e alguns dispositivos do Estatuto da Advocacia são sim aplicáveis aos Defensores Públicos, dada a semelhança de suas atividades com aquelas que são exercidas pela advocacia privada.
Um exemplo é o art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.906/94, que assegura a inviolabilidade por atos e manifestações. Outro é o sigilo da comunicação (art. 7º, III). Tais dispositivos são perfeitamente aplicáveis aos Defensores Públicos.
Em suma:
Os Defensores Públicos NÃO precisam de inscrição na OAB para exercerem suas atribuições.
O art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/94 deve receber interpretação conforme à Constituição de modo a se concluir que não se pode exigir inscrição na OAB dos membros das carreiras da Defensoria Pública.
O art. 4º, § 6º, da LC 80/94 afirma que a capacidade postulatória dos Defensores Públicos decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, devendo esse dispositivo prevalecer em relação ao Estatuto da OAB por se tratar de previsão posterior e específica.
Vale ressaltar que é válida a exigência de inscrição na OAB para os candidatos ao concurso da Defensoria Pública porque tal previsão ainda permanece na Lei.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.710.155-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01/03/2018 (Info 630).
Art. 3º, § 2º→ Art. 29, caput (RGE); art. 18 (Lei 1.060/50)
Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Art. 3º-A, caput → Art. 25, II, Lei 8.666/93; art. 25, § 1º, Lei 8.666/93.
Notória Especialização: TED/SP
EXERCÍCIO PROFISSIONAL - LICITAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE AUDITORIA, CONSULTORIA E DE ADVOCACIA CONTENCIOSA EM DIREITO TRIBUTÁRIO PARA MUNICÍPIO - VEDAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO CONJUNTA DE ADVOGADOS COM PROFISSIONAIS DE OUTRAS ÁREAS - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1º, I E II E 16 DO EAOAB - IMPROPRIEDADE DA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS SOB A MODALIDADE DE PREGÃO
Na esteira da jurisprudência deste Tribunal Deontológico, Município que pretenda contratar serviços de auditoria e consultoria jurídicas, com promoção de ações judiciais, deverá realizar licitação ou procedimentos de dispensa ou inexigibilidade voltados à participação exclusiva de advogados e sociedades de advogados (Proc. E-3.369/06 e E-3668/08). Exigência no edital de comprovação pela empresa licitante de possuir em seus quadros administradores,economistas ou contabilistas e advogados configura invasão do campo profissional privativo da advocacia (EAOAB, art. 1º, I e II). Ademais, não podendo a sociedade de advogados ter como objeto senão o exercício da advocacia, o desempenho de atividades não jurídicas implica nítida conotação mercantilista e facilitação do exercício de outros profissionais impedidos de advogar, em violação dos artigos 16 e 34, I do Estatuto. A licitação na modalidade de pregão não é apropriada para serviços de advocacia, seja pela impossibilidade de definição no edital dos padrões de qualidade e desempenho exigidos, seja por consistir o pregão na formulação de lances decrescentes, com aviltamento dos serviços advocatícios, em antagonismo ao art. 41 do CED. Precedentes: E-1.835/99; E-3.381/06; E-2.082/00; E-3.492/07 e E-3494/07. Proposta de encaminhamento à D. Comissão de Prerrogativas, tendo em vista a adoção das medidas pertinentes em face da invasão do campo profissional da advocacia.
Proc. E-3.888/2010 - v.u., em 15/07/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.
Notória Especialização: Dizer O Direito (30.10.18)
Foi publicada hoje (18/08/2020), a Lei nº 14.039/2020, que insere na legislação a previsão expressa de que os serviços prestados pelos advogados e por profissionais de contabilidade possuem natureza técnica e singular.
Vamos entender o contexto que envolve essa alteração legislativa.
Obrigatoriedade de licitação
Como regra, a CF/88 impõe que a Administração Pública somente pode contratar obras, serviços, compras e alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante (art. 37, XXI).
O inciso XXI do art. 37 da CF/88 afirma que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a doutrina denomina “contratação direta”.
Assim, a regra na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação direta, sem licitação.
Contratação direta
A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) prevê três grupos de situações em que a contratação ocorrerá sem licitação prévia. São as chamadas licitações dispensadas, dispensáveis e inexigíveis. Vejamos o quadro comparativo abaixo:
Inexigibilidade
O art. 25 da Lei nº 8.666/93 trata sobre inexigibilidade de licitação nos seguintes termos. Vou destacar aqui somente a hipótese do inciso II:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
(...)
Veja agora quais são esses serviços de que trata o art. 13, com especial atenção para as situações descritas nos incisos III e V:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado).
§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
Resumindo o que esses dispositivos acima transcritos querem dizer:
Os serviços técnicos profissionais especializados, quando tiverem natureza singular, poderão ser contratados pela Administração Pública mesmo sem licitação, desde que o contratado tenha notória especialização.
Antes da Lei nº 14.039/2020, advogados e profissionais de contabilidade poderiam ser contratados pela Administração Pública sem licitação?
SIM. Isso, em tese, já era possível, considerando que os serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade são considerados “serviços técnicos profissionais especializados”, estando previstos nos incisos III e V do art. 13 da Lei nº 8.666/93:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(...)
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
(...)
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
(...)
Vale ressaltar, no entanto, que não basta ser um serviço técnico profissional especializado. É necessário também que esse serviço técnico profissional especializado tenha natureza singular e seja desempenhado por profissional ou empresa de notória especialização.
Assim, para que haja a contratação direta por inexigibilidade, é necessário, portanto, o preenchimento de três requisitos cumulativos:
“a) serviço técnico: são aqueles enumerados, exemplificativamente, no art. 13 da Lei 8.666/1993, tais como: estudos, planejamentos, pareceres, perícias, patrocínio de causas etc.;
b) serviço singular: a singularidade do serviço depende da demonstração da excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e da impossibilidade de sua execução por parte de um profissional comum; e
c) notória especialização do contratado: destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento etc.).” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed., São Paulo: GEN/Método, 2017, p. 554-555)
Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União:
Súmula 252-TCU: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
O que fez a Lei nº 14.039/2020?
Inseriu dispositivos no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) e na Lei dos Contadores (DL 9.295/46) afirmando, expressamente, que os serviços prestados pelos advogados e profissionais de contabilidade são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Vejamos os dispositivos inseridos:
Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB):
Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Lei dos Contadores (DL 9.295/46):
Art. 25. (...)
§ 1º Os serviços profissionais de contabilidade são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
§ 2º Considera-senotória especialização o profissional ou a sociedade de profissionais de contabilidade cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
A definição de notória especialização inserida pela Lei nº 14.039/2020 é a mesma que já constava no § 1º do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Compare:
Art. 25 (...)
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
O que a jurisprudência e a doutrina diziam a respeito da contratação de advogados por inexigibilidade de licitação antes da Lei nº 14.039/2020?
O STF, em recente julgado, afirmou que isso era possível, mas apontou alguns requisitos:
A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros: a) existência de procedimento administrativo formal;
b) notória especialização profissional;
c) natureza singular do serviço;
d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público;
e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.
STF. 1ª Turma. Inq 3074, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 26/8/2014.
Confira agora o entendimento do STJ a esse respeito:
Jurisprudência em Teses (Ed. 97):
Tese 7: A contratação de advogados pela administração pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização.
(...) V - A inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, II, da Lei n. 8.666/93 não se contenta com a natureza técnica do serviço contratado. Exige a conjugação da natureza técnica (art. 13) com a natureza singular e a notória especialização dos profissionais ou empresas (art. 25, II). Assim, deve prevalecer o entendimento exposto no decisum recorrido, e não aquele que pretende, ao arrepio da lei, generalizar a inexigibilidade de licitação para todas as contratações de serviços advocatícios. (...)
STJ. 2ª Turma. AREsp 1543113/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 10/03/2020.
O TCU também é incisivo em apontar que, em regra, a contratação de serviços advocatícios precisa ser feita mediante licitação e que a inexigibilidade só é possível se o serviço exigido, no caso concreto, for singular e o advogado ou escritório contratado gozar de notória especialização. Nesse sentido, confira excerto do voto do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti:
“6.2.29. A contratação de serviços advocatícios é tema pacífico nesta Corte de Contas, cujo entendimento é a necessidade de processo licitatório para a contratação de serviços dessa natureza, exceto quando ficar comprovada a notória especialização e a singularidade do objeto.
6.2.30. Das análises dos diversos processos sobre esse tema existentes nesta Corte de Contas, percebe-se que o termo notória especialização tem tido diversas interpretações capciosas por alguns administradores públicos. Vejamos os termos do § 1º, art. 25 da Lei 8.666/1993 ao definir Notória Especialização:
§ 1º - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
6.2.31. Da leitura do normativo extrai-se que é necessário, mas não suficiente, o profissional gozar de renomado conceito profissional. Seu trabalho há de ser, ainda, essencial e o mais adequado à administração pública.
6.2.32. No mais, não se pode contratar por inexigibilidade um serviço comum, rotineiro e que possa ser prestado por qualquer profissional da área, uma vez que a lei exige, para tanto, a natureza singular do serviço (art. 25, II, Lei 8.666/1993).
6.2.33. Esta Corte tem firme entendimento que serviços gerais de advocacia podem ser desenvolvidos por inúmeros profissionais da área jurídica. A contratação em discussão se efetivou para defesa de réus acusados de cometerem ilegalidades na admissão de pessoal em desacordo com a Constituição Federal, concessão de diárias em valores superiores ao previsto em norma, pagamentos de salários superiores ao teto constitucional e aquisição e reembolso de passagens de forma irregular. Não se está, portanto, diante de objeto singular, incomum, anômalo, nem de notória especialização, sendo, nesse caso, imprescindível o processo licitatório, caso fosse regular a contratação.” (Acórdão 1193/2019 – Plenário, Relator Augusto Sherman, Tomada de Contas Especial, Data da sessão: 22/05/2019).
A doutrina também faz coro às ressalvas e preocupações manifestadas pela jurisprudência:
“Preocupa-nos a utilização indiscriminada deste dispositivo, muitas vezes permitida pelos órgãos de controle. Cite-se como exemplo a contratação de serviços advocatícios de assessoramento jurídico cotidiano; no caso daqueles serviços, a utilização deveria se restringir àquela contratação que se alinhasse aos limites traçados pelo legislador, não apenas no pertinente à notória especialização, tão flexibilizada pelos gestores, mas, sobretudo, no que concerne à singularidade dos serviços prestados. Nesse diapasão, pensamos que o patrocínio ou a defesa de causas judiciais e administrativas, previstas no inciso V do artigo 13, do estatuto (aquele artigo dá exemplos de serviços técnicos especializados), não devem ser enquadrados como hipóteses de inexigibilidade, quando se referirem a assessoramento jurídico cotidiano.
A singularidade imposta pelo artigo 24 parece restringir a hipótese a serviços específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram a ‘expertise’ não verificada nos quadros da administração. Nesse ponto, imperioso relembrar que os assessoramentos jurídicos, naturais à advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual, das diversas causas judiciais propostas em favor ou em face dos entes ou órgãos da Administração, caracterizam-se como atividades próprias de carreira funcional. A concepção constitucional prevista no inciso II do artigo 37, da Constituição Federal, exige o provimento de tais cargos mediante aprovação prévia em concurso, seja pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, motivo pelo qual reputamos como impreterível a existência de quadro de servidores de carreira, para cumprir tais atribuições.” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 367-368).
Até agora parece que a Lei nº 14.039/2020 apenas repetiu aquilo que já era amplamente reconhecido pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência. Qual foi, então, o real objetivo dessa Lei?
A Lei nº 14.039/2020, de forma sutil, tentou abolir, na prática, um dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência: a natureza singular do serviço.
A redação da Lei nº 14.039/2020, propositalmente, embaralha os conceitos ao afirmar que os serviços prestados por advogados e por profissionais de contabilidade “são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização”.
Em outras palavras, em uma interpretação literal, o que dispositivo afirma é que o serviço desempenhado pelo profissional deve ser considerado técnico e singular quando for comprovada a sua notória especialização. Ocorre que não existe essa proposta relaçãode consequencialidade.
Com isso, como já dito, a lei mistura três conceitos distintos e autônomos:
1) serviços técnicos profissionais especializados;
2) serviços de natureza singular;
3) serviços exercidos por quem tenha notória especialização.
Os serviços advocatícios e de contabilidade são sempre serviços técnicos profissionais especializados. Sempre. É da sua essência. Lei nenhuma poderia dizer o contrário. Além disso, estão previstos expressamente no art. 13 da Lei nº 8.666/93.
Vale ressaltar, no entanto, que nem sempre os serviços advocatícios e de contabilidade terão natureza singular. Imaginemos o ajuizamento de uma execução fiscal para cobrança de IPTU. Consiste em serviço advocatício e, portanto, tem natureza técnica profissional especializada. Por outro lado, é um serviço de natureza comum, que nada tem de singular (único, distinto, ímpar). Logo, não pode ser contratado diretamente sem licitação mesmo que o escritório que seja contratado detenha notória especialização. Neste caso, teremos duas opções:
• esse serviço terá que ser desempenhado pela Procuradoria do Município, composta por servidores concursados, nos termos do art. 37, II, da CF/88 (posição que reputo correta); ou
• mesmo que se admita que o Município não está obrigado a ter Procuradoria própria (como, infelizmente, verificados em alguns decisões - v.g., STF RE 893694 AgR), então, neste caso, a Administração Pública teria que contratar o advogado ou escritório por meio de licitação, considerando que o art. 25, II, da Lei nº 8.666/93 não está cumprido já que se trata de serviço comum.
A interpretação literal da Lei nº 14.039/2020 levaria à conclusão de que se os serviços advocatícios e de contabilidade fossem realizados por profissional ou sociedade com notória especialização, automaticamente estaria dispensada a licitação. Essa interpretação, contudo, é inconstitucional e afronta a própria definição de inexigibilidade. A inexigibilidade de licitação ocorre quando a competição não é possível. Se o serviço de advocacia ou contabilidade é comum (não singular), existe a possibilidade de competição e, portanto, não há razões jurídicas ou morais para se evitar a licitação, instituto que existe não apenas para atender a um comando constitucional expresso, como também para garantir a moralidade e a impessoalidade na Administração Pública.
Veto
Esse projeto de lei havia sido vetado, em 08/01/2020, sob o seguinte fundamento:
“A propositura legislativa, ao considerar que todos os serviços advocatícios e contábeis são, na essência, técnicos e singulares, viola o princípio constitucional da obrigatoriedade de licitar, nos termos do inciso XXI, do art. 37 da Constituição da República, tendo em vista que a contratação de tais serviços por inexigibilidade de processo licitatório só é possível em situações extraordinárias, cujas condições devem ser avaliadas sob a ótica da Administração Pública em cada caso específico, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (v.g. lnq. 3074-SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 193, de 3-10-2014)”.
O Congresso Nacional, contudo, decidiu rejeitar o veto, razão pela qual o projeto aprovado tornou-se lei.
Vigência
A Lei nº 14.039/2020 entrou em vigor na data de sua publicação (18/08/2020).
Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.
Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.
Art. 4º, caput → Art. 4º, caput (RGE); art. 34, I; art. 34, XXIX; art. 47 (LCP)
Cancelamento: STJ (15.05.08)
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o cancelamento da inscrição de advogado na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) não acarreta a nulidade de todos os processos judiciais em que ele tenha atuado, sob pena de ferir o princípio da segurança jurídica.
O caso trata de pedido do empresário e médico paranaense I.F.F., acusado da prática de eutanásia, para que fosse declarada a nulidade absoluta da ação desde a audiência de seu interrogatório, realizada em 25 março de 96, em razão de sua defesa técnica haver sido efetivada por profissional que teve sua inscrição na OAB cancelada em 27 de outubro de 00, por decisão administrativa com efeitos retroativos a 21 de fevereiro de 1987.
O Tribunal de Justiça do Paraná não acolheu o pedido por entender que o procedimento realizou-se de forma correta. “Realização de interrogatório, oitiva de testemunhas, alegações finais, tudo realizado de forma material e formalmente correta. A defesa foi feita de modo satisfatório, ao meu ver, e também satisfatória aos olhos do acusado, visto que este não menciona qualquer prejuízo em seu desfavor”, afirmou o relator no Tribunal de Justiça estadual.
No STJ, a defesa do médico reiterou o pedido, alegando que os atos praticados pelo advogado estariam contaminados de vício insanável em razão da perda de sua capacidade postulatória, decorrente do cancelamento de sua inscrição nos quadros da OAB.
Para o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do habeas-corpus, ficou demonstrado que a defesa foi feita de modo satisfatório tanto aos olhos do Juízo como aos do acusado, o qual não mencionou nenhum prejuízo em seu desfavor durante todo o curso da primeira fase do procedimento do Júri, somente o fazendo após ter sido julgado improcedente o recurso contra a sentença de pronúncia.
“No mais, cumpre ressaltar que todos os atos processuais que se pretende anular foram praticados antes do cancelamento da inscrição do causídico. Isso porque, como demonstrado pelo Tribunal de origem, os atos instrutórios foram realizados até 22/8/00 e a decisão da OAB foi proferida em 27/10/00; portanto a defesa foi formulada, até então, por advogado devidamente inscrito na OAB”, assinalou o ministro.
Nulidade: RHC 119.900, STF (06.05.15)
A 2ª turma do STF deu provimento ao RHC 119.900 e declarou nulos todos os atos processuais (inclusive interrogatório do réu) em que um denunciado por homicídio qualificado teve sua defesa realizada por profissional sem inscrição nos quadros da OAB.
Submetido ao Tribunal do Júri em 1996, o servidor público J.J.M. foi absolvido pela maioria dos jurados. O Ministério Público apelou ao TJ/CE, que determinou a realização de novo júri sob o fundamento de que a decisão dos jurados, que absolvera o réu, era contrária à prova dos autos.
Porém, antes da realização do segundo julgamento, a defesa requereu a anulação de toda a instrução criminal depois de tomar conhecimento que J.J.M fora defendido por profissional não inscrito na OAB, mas o pleito foi indeferido. O segundo júri foi realizado e o servidor foi condenado então a 12 anos de reclusão em regime inicial fechado.
A anulação dos atos processuais foi negada pelo STJ, o que levou a defesa a recorrer ao Supremo. De acordo com o relator do processo, ministro Teori Zavascki, não há como não reconhecer a nulidade dos atos processuais, nos quais o réu ficou sem defesa técnica, por ser evidente o seu prejuízo.
Em seu voto, o ministro Teori salientou que o artigo 4º do Estatuto da Advocacia considera nulos todos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB. Por sua vez, o artigo 263 do CPP dispõe que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, pode ser processado ou julgado sem defensor.
“Na espécie, não há controvérsia acerca do fato de que houve a prática de atos processuais por falso advogado. O interrogatório de J.J.M e a oitiva de algumas testemunhas foram acompanhados por profissional não inscrito na OAB. O mencionado defensor apresentou ainda defesa prévia e peticionou, requerendo a substituição do rol de testemunhas.”
Quanto ao prejuízo ao réu, o ministro Teori acrescentou que este se tornou “evidente” no momento em que o TJ submeteu o réu a novo júri sob fundamento de que a decisão dos jurados, que o absolvera, era contrária à prova dos autos. Ainda de acordo com o relator,ao julgar a apelação e determinar a realização do novo julgamento, o TJ utilizou-se justamente dos depoimentos colhidos em audiência em que o falso advogado atuara como defensor.
Os demais ministros acompanharam o voto do relator, pelo provimento do recurso, e, consequentemente, pela anulação de todos os atos processuais.
Prejuízo: REsp 1317835, STJ (01.10.12)
É relativa a nulidade decorrente de atos praticados por advogado cujo exercício profissional foi suspenso pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), tornando-se obrigatória a demonstração de efetivo prejuízo causado à defesa. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não acolheu o pedido de um casal para que o julgamento de apelação fosse considerado nulo devido à suspensão da inscrição do advogado subscritor na OAB.
O casal ajuizou ação rescisória contra outro casal, ao argumento de que a apelação interposta em demanda transitada em julgado fora subscrita por advogado suspenso do exercício de suas atividades profissionais, razão pela qual deveria ser considerada nula, sem possibilidade de convalidação.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) julgou o pedido improcedente, por considerar que o artigo 10 da Lei 8.906/94 faculta ao advogado inscrito em outra seção atuar em cinco causas por ano em seccional diversa. “Se estava o advogado suspenso de sua inscrição junto à OAB/RS, na OAB/SP nunca houve impedimento ou suspensão, além de não estar excluído dos quadros da entidade”, afirmou o TJRS.
No STJ, o casal sustentou que o recurso de apelação interposto pelo advogado consubstancia nulidade absoluta, circunstância que impediria seu conhecimento no processo original.
Em seu voto, o ministro Luis Felipe Salomão, relator, destacou que a decretação de nulidade só é factível quando não se puder aproveitar o ato processual em virtude da efetiva ocorrência e demonstração de prejuízo, uma vez que a invalidade processual é sanção aplicável apenas quando conjugados o vício do ato processual e a existência de prejuízo.
“No caso, o ato diz respeito à capacidade postulatória, a qual é atributo do advogado legalmente habilitado e regularmente inscrito na OAB, cuja finalidade é garantir a defesa dos direitos da parte patrocinada, conferindo-lhe capacidade de pedir e de responder em juízo, desiderato que foi efetivamente alcançado, ainda que o causídico fosse suspenso à época, tanto que a demanda indenizatória foi julgada procedente e a decisão transitou em julgado”, afirmou o ministro.
Art. 4º, parágrafo único → Art. 30, I e II; art. 37, I e II; art. 12, I a III; art. 11, IV
Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.
§ 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.
§ 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais.
§ 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.
Art. 5º, caput → Art. 103 (CPC); Súmula 115, STJ
Procuração: AIRR-1696/05-010-17-40.3, TST
Não tem validade, na Justiça do Trabalho, cópia de procuração para substabelecer poderes sem a devida autenticação do documento firmado entre advogados. 
É o que reafirmou a Primeira Turma do TST, ao negar provimento a recurso de revista proveniente do TRT/ES. Diante de condenação em processo trabalhista movido por ex-empregado, a Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá ajuizou recurso ordinário rejeitado pelo Regional, que considerou haver irregularidade de representação, na medida em que a procuração de substabelecimento, firmado entre advogados da parte, fora apresentada em cópia não autenticada. O TRT/ES negou seguimento ao recurso de revista da Estácio para o TST. 
Inconformada, a escola interpôs agravo de instrumento, visando destrancar o recurso de revista. Alegou ofensa a preceitos constitucionais (cerceamento de defesa, princípio da legalidade, princípio da ampla defesa e do contraditório) e ao Código de Processo Civil, além de ressaltar a ocorrência de mandato tácito, o que implicaria a validade do substabelecimento. 
A relatora da matéria, ministra Dora Maria da Costa, negou provimento ao agravo, reafirmando a decisão que considerou irregular a representação mediante cópia de procuração não autenticada de procuração. A relatora destaca que tanto a CLT como o CPC estabelecem que, para que as cópias tenham validade contra terceiros, faz-se necessário que sejam dotadas de autenticidade. Ela conclui que a não-observação da formalidade requerida por lei implica irregularidade da representação, nos termos do artigo 37 do CPC e, conforme dispõe a Súmula 164 do TST, tem-se como inexistente o recurso. A ministra também ressalta que, em fase recursal, não há possibilidade de regularização do mandato por ato espontâneo ou conversão em diligências, de acordo com a Súmula 383 do TST. 
A relatora também afastou as alegações relacionadas ao mandato tácito, com base na Orientação Jurisprudencial 200 da SDI-1 do TST, que determina ser inválido o substabelecimento de poderes nessa condição.
Procuração: RR-76/05-005-06-40.1, TST
A Quinta Turma do TST, admitindo a existência de mandato tácito, deu provimento a recurso de revista de uma empresa em que o sócio minoritário não tinha poderes para delegar procuração ao advogado e determinou seu retorno ao TRT/PE para este prosseguir no julgamento do recurso ordinário. 
A ação original foi ajuizada por empregado que trabalhava como tapeceiro na Concórdia Veículos Ltda. Ele afirmou que iniciava suas atividades às 7h40 e trabalhava até 20h ou 21h, e aos sábados até as 12h, sem receber horas extras. Ademais, no seu trabalho estava sempre em contato direto com produtos químicos, como cola, graxa e desengraxante, sem usar os devidos equipamentos de proteção individual - EPIs sem receber adicional de insalubridade. A 5ª Vara do Trabalho de Recife deferiu parcialmente o pedido.
A empresa não aceitou a decisão e recorreu ao Regional, mas este rejeitou o recurso por flagrante irregularidade de representação, porque a procuração do advogado foi assinada por sócio minoritário da empresa, e o contrato social não lhe dava poderes para isso. Caberia ao administrador presidente constituir procurador para atuar no foro em geral e outorgar outros instrumentos de mandato especificando os atos, a vigência e operações que este poderia praticar. Como esse mandato não constava no processo, o Regional entendeu que advogado sem mandato não pode atuar em juízo. 
Em seu recurso ao TST, a empresa sustentou que o advogado subscritor do recurso ordinário participara das audiências de primeiro grau com a presença do preposto, configurando-se mandato tácito. A relatora do processo, juíza Kátia Magalhães, acatou a sustentação da empresa por entender caracterizada contrariedade à Súmula nº 164/TST, que admite o conhecimento de recurso quando existe mandato tácito. Determinou, assim, o retorno do processo ao TRT/PE para prosseguir no julgamento do recurso ordinário. 
Art. 5º, § 1º → Art. 104 (CPC)
Art. 5º, § 2º → Art. 105 (CPC)
Art. 5º, § 3º → Art. 13 (CED); art. 6º (RGE); art. 34, XI; arts. 111 e 112, CPC; art. 265, CPP
Abandono do Processo: ADIN 4.398-DF, STF (05.08.20)
Por maioria de votos (6x5), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional o dispositivo do Código de Processo Penal (CPP) que fixa multa de 10 a 100 salários mínimos para o advogado que abandonar o processo sob sua responsabilidade. Na sessão virtual concluída em 4/8, o Plenário julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4398, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a alteração no artigo 265 do CPP promovida pela Lei 11.719/2008, que prevê a aplicação da multa.
Prevaleceu o entendimento da relatora, ministra Cármen Lúcia,de que a aplicação da multa não é desproporcional ou desarrazoada. Ao contrário, para ela, trata-se de um meio razoável de evitar o comportamento prejudicial à administração da justiça e ao direito de defesa do réu, tendo em vista a imprescindibilidade da atuação do advogado para o regular andamento do processo penal.
Segundo a ministra, o texto constitucional (artigo 133) reconhece no advogado uma figura indispensável para a administração da Justiça, e o Estatuto da Advocacia reconhece que ele presta serviço público e exerce função social. Na sua avaliação, essa função é ainda mais relevante no processo penal, que pode resultar na privação da liberdade do cliente. Tanto que o direito à defesa técnica por advogado habilitado é prevista no artigo 261 do Código de Processo Penal (CPP), sob pena de anulação absoluta do processo.
A ministra observou ainda que a multa pode ser aplicada sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Ela lembrou que o artigo 265 do CPP prevê sanção processual pelo abandono do processo, sem impedir que a OAB possa punir administrativamente, se for o caso, o profissional que compõe os seus quadros.
Acompanharam o voto da relatora os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e a ministra Rosa Weber.
Os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Celso de Mello votaram pela procedência da ação para declarar o dispositivo questionado inconstitucional. O ministro Marco Aurélio não reconhece legitimidade na imposição de multa que tenha como base de cálculo a vinculação com o salário mínimo.
Já o ministro Edson Fachin salientou que sua discordância não pretende "oferecer uma salvaguarda geral do abandono", mas explicou que o sistema constitucional brasileiro, em razão de sua regulação do trabalho, admite a possibilidade de aferição de responsabilidades pelo mau exercício profissional, notadamente pelas entidades de classe. "Se há dolo ou má-fé, devem ser atribuídas às consequências legais compatíveis com os direitos fundamentais", afirmou.
REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB
TÍTULO I – DA ADVOCACIA
CAPÍTULO I – DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA
SEÇÃO I – DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA EM GERAL
Art. 1º A atividade de advocacia é exercida com observância da Lei no 8.906/94 (Estatuto), deste Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina e dos Provimentos. 
Art. 2º O visto do advogado em atos constitutivos de pessoas jurídicas, indispensável ao registro e arquivamento nos órgãos competentes, deve resultar da efetiva constatação, pelo profissional que os examinar, de que os respectivos instrumentos preenchem as exigências legais pertinentes.
Parágrafo único. Estão impedidos de exercer o ato de advocacia referido neste artigo os advogados que prestem serviços a órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta, da unidade federativa a que se vincule a Junta Comercial, ou a quaisquer repartições administrativas competentes para o mencionado registro. 
Art. 2º, caput (RGE) → Art. 1º, § 2º
Art. 2º, parágrafo único (RGE) → Art. 28, III
Art. 3º É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente. 
Art. 4º A prática de atos privativos de advocacia, por profissionais e sociedades não inscritos na OAB, constitui exercício ilegal da profissão. 
Parágrafo único. É defeso ao advogado prestar serviços de assessoria e consultoria jurídicas para terceiros, em sociedades que não possam ser registradas na OAB. 
Art. 4º, caput (RGE) → Art. 4º, caput; art. 34, I; art. 47 (LCP)
Exercício Ilegal da Profissão: TED/SP
EXERCÍCIO PROFISSIONAL - SERVIÇOS JURÍDICOS PRESTADOS POR EMPRESAS DE CONSULTORIA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE - EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO
As empresas de consultoria e de prestação de serviços, mesmo que compostas só por advogados, não são sociedades de advogados, e não podem praticar atos privativos da advocacia porque não é este seu objeto social, e se o fosse, estariam impedidas de registro na OAB. As empresas de consultoria e de prestação de serviços, cujo objeto não seja exclusivamente o da advocacia e consultoria jurídica, não podem pactuar "contrato de honorários advocatícios" com seus clientes, e os advogados que para elas trabalham devem prestar serviços unicamente para a defesa dos interesses da empresa, nunca em benefício de seus clientes. Os advogados que patrocinam causas dos clientes, permitem o uso de seu trabalho e de suas prerrogativas para o exercício ilegal da profissão por parte de entidades não registradas na OAB. Precedentes E-2.525/02, E-2.662/02, E-2.736/03 e E-3.961/10.
Proc. E-5.137/2018 - v.u., em 18/10/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
EXERCÍCIO ILEGAL DA ADVOCACIA - EMPRESA DE AGENCIAMENTO DE DOMÉSTICAS E SERVIÇOS CORRELATOS - OFERTA DE ASSESSORIA JURÍDICA POR - ADVOGADOS EXPERIENTES E ESPECIALIZADOS- IMPOSSIBILIDADE - AFRONTA A DISPOSITIVOS ÉTICOS, ESTATUTÁRIOS E NORMAS DE DIREITO POSITIVO - PROVIDÊNCIAS DE REPRESSÃO PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DE SÃO PAULO.
Não se pretende aqui inviabilizar o regular exercício de qualquer atividade profissional, seja de pessoas jurídicas ou físicas, mas sim obstar de forma veemente a pratica de serviços tipicamente jurídicos por não advogados ou ainda com advogados mas fora das normas éticas e estatutárias, como malfadado exercício da advocacia em conjunto com outras atividades, o que é vedado pois será conseqüência natural a captação ilícita de causas e clientes, estabelecendo concorrência desleal com seus pares. Recomendação, com lastro no artigo 49 do Estatuto da OAB, artigo 15 do Regulamento Geral, artigo 48 do Código de Ética, que seja, a principio, notificada a empresa (...) para que, de imediato, retire de seu site o link S.O.S Direito, se abstendo de qualquer prática indicativa de atividade jurídica, sem prejuízo de remessa às Turmas Disciplinares dos nomes dos advogados, caso estes possam ser identificados, para que respondam pelos ilícitos perpetrados e, em caso de recusa às providencias solicitadas, sejam os autos remetidos às Comissões competentes da Seccional, entre estas a Comissão Especial de Fiscalização do Exercício Ilegal da Advocacia, para adoção das medidas pertinentes necessárias a obstar a ilicitude do exercício ilegal da profissão.
Proc. E-4.439/2014 - v.u., em 13/11/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. ALUISIO CABIANCA BEREZOWSKI - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.
Art. 4º, parágrafo único (RGE) → Art. 1º, parágrafo único; art. 1º, caput (Provimento 91/00)
Art. 5º Considera-se efetivo exercício da atividade de advocacia a participação anual mínima em cinco atos privativos previstos no artigo 1º do Estatuto, em causas ou questões distintas. 
Parágrafo único. A comprovação do efetivo exercício faz-se mediante: 
a) certidão expedida por cartórios ou secretarias judiciais; 
b) cópia autenticada de atos privativos; 
c) certidão expedida pelo órgão público no qual o advogado exerça função privativa do seu ofício, indicando os atos praticados. 
Efetivo Exercício da Advocacia: TED/SP
ADVOGADO EMPREGADO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA OU SOCIEDADE DE ADVOGADOS - REGISTRO EM CARTEIRA COMO AUXILIAR JURÍDICO POR SER RECÉM-FORMADO E COM POUCA EXPERIÊNCIA -INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO ÉTICA SEJA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA OU SOCIEDADE DE ADVOGADOS - DENOMINAÇÃO DA FUNÇÃO ANOTADA EM CARTEIRA DE TRABALHO É IRRELEVANTE DESDE QUE NÃO DEPRECIE OU MENOSPREZE A ATIVIDADE PROFISSIONAL EXERCIDA - PREVALECE SEMPRE O EFETIVO EXERCÍCIO FUNCIONAL - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO DEPRECIATIVO NAS ANOTAÇÕES PRETENDIDAS, RESSALVADA AS EXCEÇÕES LEGAIS
Anotação em carteira profissional de trabalho de advogado como "auxiliar jurídico" em nada o deprecia, esteja ele executando trabalho seja de paralegal, seja em funções jurídicas administrativas, seja como advogado, pois a denominação da função