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DIREITO ADMINISTRATIVO META 01 PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 3 SUMÁRIO SUMÁRIO ............................................................................................................................................................................................... 3 META 01 ................................................................................................................................................................................................. 5 QUAL DEVE SER O FOCO? ................................................................................................................................................................................ 5 1. ORIGEM, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 5 2. EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................................................................ 6 3. INFLUÊNCIAS DO DIREITO ESTRANGEIRO: .......................................................................................................................................... 6 4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO: ............................................................................................................................................................ 7 4.1. Tendências atuais do Direito Administrativo ............................................................................................................................... 10 4.2. Transadministrativismo ....................................................................................................................................................................... 10 5. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................................................ 11 6. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................................................................... 14 7. SISTEMAS DE CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA.................................................................................................... 15 8. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO .......................................................................................................................................................... 16 8.1. Administração Pública Extroversa e Introversa .......................................................................................................................... 18 9. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................................................................................ 18 9.1. Regime Jurídico Administrativo ........................................................................................................................................................ 18 9.2. Princípios x regras ................................................................................................................................................................................. 20 9.3. Princípios Explícitos do Direito Administrativo ........................................................................................................................... 21 9.4. Outros princípios administrativos .................................................................................................................................................... 37 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................................................................ 66 JURISPRUDÊNCIA DO TEMA - DIZER O DIREITO ...................................................................................................................... 85 O § 1º do art. 37 da CF/88 não admite flexibilização por norma infraconstitucional ou regulamentar ................................ 85 Em regra, o prazo decadencial para que a Administração Pública anule atos administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do princípio da isonomia .................................................................................... 85 Para que haja a inscrição de ente subnacional em cadastro de inadimplentes é necessário o prévio julgamento da tomadas de contas especial? .......................................................................................................................................................................... 86 Poder Executivo não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas pelos outros Poderes ou órgãos autônomos ......................................................................................................................................................... 86 A União é parte legítima para figurar no polo passivo das ações em que Estado-membro impugna inscrição em cadastros federais desabonadores e/ou de restrição de crédito ........................................................................................................ 87 Descabimento da inscrição do Estado-membro nos cadastros desabonadores em decorrência de pendências administrativas relativas a débitos já submetidos a pagamento por precatório ........................................................................... 88 Enunciado 20 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ............................................................................................................. 88 Enunciado 15 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ............................................................................................................. 89 Município pode obter certidão positiva com efeitos de negativa quando os débitos são da Câmara Municipal (e não do Poder Executivo) ................................................................................................................................................................................................. 89 PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 4 A inscrição de Estado-membro nos cadastros federais de inadimplência antes da instauração e do julgamento de tomada de contas especial viola o devido processo legal .................................................................................................................... 89 Mesmo depois de terem-se passado mais de 5 anos, a Administração Pública pode anular a anistia política concedida quando se comprovar a ausência de perseguição política, desde que respeitado o devido processo legal e assegurada a não devolução das verbas já recebidas ................................................................................................................................................... 90 Mesmo depois de terem-se passado mais de 5 anos, a Administração Pública pode anular a anistia política concedida quando se comprovar a ausência de perseguição política, desde que respeitado o devido processo legal e assegurada a não devolução das verbas já recebidas ................................................................................................................................................... 91 O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal .......................................................................................................................................................................................... 92 Em caso de irregularidades do Estado-membro em convênio federal, a União somente poderá inscrever o ente no SIAFI, no CADIN e no CAUC após o término do processo de prestação de contas especial, observados os princípiosconstitucionais da ampla defesa e do contraditório ................................................................................................................................ 92 É possível a aplicação, por analogia integrativa, do prazo decadencial de 5 anos previsto na Lei do processo administrativo federal para Estados e Municípios que não tiverem leis sobre o tema ............................................................... 93 Princípio da intranscendência das sanções ................................................................................................................................................ 93 É possível o corte da energia elétrica por fraude no medidor, desde que cumpridos alguns requisitos .............................. 93 É possível aplicar, por analogia, o art. 54 da Lei nº 9.784/99 para o processo administrativo nos Estados e Municípios ................................................................................................................................................................................................................................... 94 É válida a interrupção do serviço público por razões de ordem técnica se houve prévio aviso por meio de rádio ........... 95 Inconstitucionalidade de lei que preveja plantão criminal para escritório de prática jurídica da Universidade estadual 95 Princípio da intranscendência e atos praticados pelas gestões anteriores ..................................................................................... 96 Inclusão de entes federativos nos cadastros federais de inadimplência ......................................................................................... 96 Não haverá nepotismo se a pessoa nomeada possui um parente no órgão, mas sem influência hierárquica sobre a nomeação .............................................................................................................................................................................................................. 97 Estado-membro não pode ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas pelos outros Poderes que não o Executivo ............................................................................................................................................................ 97 Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de provimento efetivo ........................................ 98 Possibilidade de divulgação de vencimentos dos servidores públicos com relação nominal .................................................. 98 Necessidade de garantir contraditório e ampla defesa para se realizar a autotutela ................................................................. 99 O prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal .......................................................................................................................................................................................... 99 Regra geral da autotutela ................................................................................................................................................................................ 99 Vedação ao nepotismo: regra geral ............................................................................................................................................................ 100 PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 5 META 01 TEMA DO DIA INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO FILTRO DO TEMA NO BUSCADOR DO DIZER O DIREITO: DIREITO ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Revisado em 16/02/2022 QUAL DEVE SER O FOCO? 1. Supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Indisponibilidade do interesse público. 2. Princípios expressos. LIMPE (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) 1. ORIGEM, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo compõe o ramo do Direito Público, pois tem como características e princípios marcantes a Supremacia do Interesse Público (relações jurídicas verticalizadas), a Indisponibilidade do Interesse Público e a Legalidade. Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Direito Administrativo nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX, não significando que inexistissem anteriormente normas administrativas, uma vez que onde quer que exista o Estado existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. Nesse sentido, o Estado é pessoa jurídica de direito público, ainda que atuando na seara do Direito privado. Assim, o Estado pode atuar no direito público ou no direito privado; no entanto, sempre ostenta a qualidade de PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. O Direito Administrativo tem por objeto as relações por ele disciplinadas, a saber: a) relações internas entre órgãos e entidades administrativas; PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 6 b) relações entre a administração e seus agentes; c) relações entre a administração e os seus administrados; d) atividades administrativas exercidas por prestadores de serviços públicos. 2. EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO • Administração Patrimonialista: Não havia diferença entre os interesse pessoais dos agentes públicos e os interesses da própria administração; • Administração Burocrática: Superou o patrimonialismo ao adotar o princípio da impessoalidade. Foram criados rígidos controles sobre a atuação dos agentes públicos. Formou-se a burocracia, onde os agentes públicos devem obedecer aos procedimentos determinados e a rígida hierarquia e a separação de funções; • Administração Gerencial: É o modelo adotado na Administração moderna. Busca superar o modelo burocrático por meio da adoção do princípio da eficiência, que tem as seguintes consequências principais: o Utilização do controle de resultados substituindo o controle de meios; o Maior autonomia dos agentes/órgãos/entidades públicas; o Serviço orientado para o cidadão; o Utilização de indicadores de desempenho. Administração Pública Dialógica: Segundo Ronny Charles, Administração pública dialógica é uma tendência identificada em algumas atividades administrativas, notadamente na prestação de serviços públicos e contratações de grandes empreendimentos, que consiste na abertura de diálogo com os administrados, permitindo que eles colaborem para o aperfeiçoamento ou a legitimação da atividade administrativa. 3. INFLUÊNCIAS DO DIREITO ESTRANGEIRO: PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 7 Às vezes cai em prova e ajuda a resolver determinadas questões, motivo pelo qual é importante abrir um tópico rápido acerca das influências do direito estrangeiro no direito administrativo brasileiro. • Direito alemão - o direito administrativo brasileiro herdou a inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança • Direito francês - herdou o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo da executoriedade, as teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o princípio da legalidade, a teoria dos contratos administrativos, as formas de delegação da execução de serviços públicos, a ideia de que a Administração Pública se submete a um regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum, que abrange o binômio autoridade/liberdade.; • Direito italiano - recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal (dois vocábulos criados no direito italiano). Os autores italianos (ao lado dos alemães) também contribuíram para a adoção de um método técnico-científico. • Direito inglês (Sistema da common law) - o direito administrativo brasileiroherdou o princípio da unidade de jurisdição, o mandado de segurança e o mandado de injunção, o princípio do devido processo legal, inclusive, mais recentemente, em sua feição substantiva, e que praticamente se confunde com o princípio da razoabilidade. Em fins do século XX, também herdou do sistema common law o fenômeno da agencificação e a própria ideia de regulação. 4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO: O direito administrativo é ramo jurídico, e como tal, se dedica ao estudo das regras e normas, sendo caracterizada como ciência normativa, impositiva que define os limites dentro dos quais a gestão pública pode ser executada. Várias foram as correntes/teorias que buscaram definir o direito administrativo. Nessa linha, vejamos as principais delas: PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 8 a) Corrente Legalista (Exegética): O direito administrativo seria o conjunto da legislação administrativa existente no país => Se limitava a fazer compilação de leis e desconsiderava doutrina e jurisprudência. Crítica: A grande crítica do critério legalista foi desconsiderar a carga normativa dos princípios. Dessa forma só era valorado o que estivesse em lei. b) Critério do Poder Executivo: O Direito Administrativo seria um complexo de leis disciplinadoras da atuação do poder executivo. Crítica: O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são as funções de governo, regidas pelo Direito Constitucional. c) Critério das relações jurídicas: O Direito Administrativo é a disciplina das relações jurídicas entre a Administração e o particular. Crítica: Devemos recordar que outros ramos do direito, de igual modo, regulam a relação jurídica entre particular e Estado, por exemplo, os contratos privados pactuados que são regidos pelo direito civil. d) Critério do Serviço Público (França): O Direito Administrativo teria por objetivo a disciplina jurídica dos serviços públicos => Escola do Serviço Público (Leon Duguit). • Sentido amplo (Leon Duguit): Inclui todas as atividades do Estado; • Sentido Estrito (Gaston Jeze): Inclui apenas atividades materiais. Crítica: Referido conceito é bastante restrito, isto porque, na atualidade, a ideia de prestação de serviço público vem sofrendo restrições, de modo que a administração pública não se limita tão PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 9 somente a execução dessa prestação. O Estado faz muitas atividades além da mera prestação do serviço público, sendo este último apenas uma das facetas. Por exemplo, atua na exploração de atividade econômica na busca do interesse público. e) Critério teleológico ou finalístico: O Direito Administrativo é sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para o cumprimento dos seus fins - É definição incompleta. Crítica: Essa posição apresenta-se como a mais correta, porém não consegue abranger integralmente o conceito da matéria, de forma que não é adotada de forma majoritária. f) Critério Negativista: O Direito Administrativo seria conceituado por exclusão. Crítica: não posso definir algo pelo que ele não é. Embora não tenha um erro grosseiro, ele não pode ser usado como forma de conceituação do direito administrativo. g) Critério Funcional: O Direito Administrativo é ramo jurídico que estuda e analisa a disciplina da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo executivo, legislativo, judiciário ou por delegação estatal. HELY LOPES: DIREITO ADMINISTRATIVO É O CONJUNTO HARMÔNICO DE PRINCÍPIOS QUE REGEM OS ÓRGÃOS, OS AGENTES E AS ATIVIDADES PÚBLICAS TENDENTES A REALIZAR, CONCRETA, DIRETA E IMEDIATAMENTE, OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO. • Direta: não se confunde com a função jurisdicional, que é indireta por depender de provocação. Desse modo, ao se falar que a atuação é direta quer-se dizer que ela atua de ofício, não dependendo de provocação. Reitero, NÃO depende de provocação para que haja atuação administrativa, ela é DIRETA. • Concreta: diferente da legislativa, que é geral e abstrata - não atinge pessoas específicas, a função administrativa é concreta porque se materializa em casos concretos. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 10 • Imediata: realiza os fins do Estado (necessidades do Estado). Quem define os fins do Estado, por sua vez, é o Direito Constitucional. * INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO – PRESSUPOSTOS (HELY LOPES): • Desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; • Presunção de legitimidade; Necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao Direito Público. Já caiu em prova: De acordo com o critério teleológico, o direito administrativo é um conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Gab. ERRADO. O enunciado da questão contempla a definição do critério das relações jurídicas. 4.1. Tendências atuais do Direito Administrativo Para Rafael Oliveira (2018, p. 58), o Direito Administrativo tem sofrido profundas transformações, cabendo destacar as seguintes mutações e tendências: a) Constitucionalização e aplicação do princípio da juridicidade; b) Relativização de formalidades e ênfase no resultado; c) Elasticidade do Direito Administrativo, com diálogo com outras disciplinas; d) Consensualidade e participação; e) Processualização e contratualização da atividade administrativa; f) Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo; e g) Aproximação entre a Civil Law e a Common Law. 4.2. Transadministrativismo Diogo de Figueiredo Moreira Neto adota a tese de que existe um novo ramo do Direito Administrativo denominado transadministrativismo. O transadministrativismo é a disciplina jurídica das relações assimétricas de poder que se institucionaliza consensualmente fora e além do Estado. Trata-se de um direito administrativo transnacional, fenômeno semelhante ao transconstitucionalismo. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 11 Para Diogo de Figueiredo, o direito administrativo global é um gênero, do qual o direito administrativo transestatal (transadministrativismo) é espécie. O transadministrativismo refere-se exclusivamente ao produto normativo desses centros de poder transestatais: aqueles que se originam de necessidades ordinatórias das diversas sociedades, que não são providas pelos Estados. 5. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO A doutrina costuma apontar a existência de cinco fontes principais deste ramo do Direito, quais sejam: a lei, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais e os costumes. ▪ Lei – Fonte Primária – qualquer espécie normativa (lei em sentido amplo); · A lei se apresenta como sendo a fonte primária do direito administrativo, pois inova no ordenamento jurídico. A atuação administrativa tem que ser pautada pela lei, só existe a atuação do administrador se houver permissivo legal nesse sentido (princípio da legalidade). ▪ Jurisprudência – Fonte Secundária. Julgamentos reiterados no mesmo sentido. Súmula é a consolidação da Jurisprudência; · A jurisprudência se traduz na reiteração de julgados dos órgãos do judiciário, travando uma orientação acerca de determinada matéria. Trata-se de fonte secundária do D. Administrativo, de grande influência na construção e consolidação desse ramo. ▪ Doutrina – Fonte secundária: forma o sistema teórico de princípio aplicável ao Direito Positivo. · É fonte secundária. Refere-se a lição dos mestres e estudiosos da matéria, ensejando a formação de arcabouço teórico. É fonte interpretativa, sistema teórico. Expõe uma interpretação sobre aquela determinada matériaou lei, ao estabelecer o que provavelmente a referida buscava, ou seja, sua razão/sentido. ▪ Costumes – Práticas reiteradas da autoridade administrativa PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 12 Elementos do costume: • Elemento objetivo: repetição de condutas; • Elemento subjetivo: Convicção de sua obrigatoriedade. Espécies de costumes: • Secundum legem: previsto ou admitivo pela lei; • Praeter legem: preenche as lacunas normativas, possuindo caráter subsidiário; • Contra legem: Se opõem à norma legal. OBSERVAÇÃO: Para o autor Rafael Carvalho, “ressalvado o costume contra legem, o costume é fonte autônoma do Direito Administrativo. A releitura do princípio da legalidade, com a superação do positivismo, a textura aberta de algumas normas jurídicas e a necessidade de consideração da realidade social na aplicação do Direito demonstram que os costumes devem ser considerados como fontes do Direito Administrativo”, pg. 25. COSTUME SOCIAL COSTUME ADMINISTRATIVO De acordo com Matheus Carvalho, “os costumes sociais se apresentam como um conjunto de regras não escritas, que são, todavia, observadas de modo uniforme por determinada sociedade, que as considera obrigatórias. Ainda considera-se fonte relevante do Direito Administrativo, tendo em vista a deficiência legislativa na matéria”. Na dicção de Matheus Carvalho: “o costume administrativo é caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta. A prática comum na Administração Pública é admitida em casos de lacuna normativa e funciona como fonte secundária de Direito Administrativo, podendo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, boa-fé, moralidade administrativa, entre outros”. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 13 CESPE/2016 - A jurisprudência e os costumes não são fontes do direito administrativo. Item incorreto. ▪ Princípios Gerais do Direito – estão na base da disciplina/alicerce. Exs.: Ninguém pode causar dano a outrem. É vedado o enriquecimento ilícito. Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. ▪ Precedentes Administrativos – Pressupõe a prática reiterada e uniforme de atos administrativos em situações similares. A teoria dos precedentes administrativos é aplicada em relações jurídicas distintas que apresentam identidade subjetiva e objetiva. A força vinculante do precedente administrativo decorre da segurança jurídica, e pode ser afastada pela Administração em duas situações, hipóteses em que se pode aplicar a TEORIA DO PROSPECTIVE OVERRULING: • Quando o ato invocado pelo precedente for ilegal; • Quando o interesse público, devidamente motivado, justificar a alteração do entendimento administrativo. Em alguns casos, o caráter vinculante dos precedentes tem previsão legal expressa, como a LC 73/1993, ao dispor que o parecer aprovado e publicado com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. O precedente administrativo, em princípio, só é exigível quando estiver em compatibilidade com a legislação. Porém, excepcionalmente, mesmo em relação a atos ilegais, os precedentes administrativos retiram a sua força vinculante dos princípios da legítima confiança, segurança jurídica e boa-fé. Resumindo... PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 14 FONTE PRIMÁRIA 1) Lei - em sentido material/amplo: qualquer espécie normativa FONTES SECUNDÁRIAS 1) Jurisprudência 2) Doutrina 3) Costumes - secundum legem e praeter legem 4) Princípios Gerais do Direito. FONTES FORMAIS 1) Constituição 2) Lei 3) Regulamento e outros atos normativos da Administração Pública. FONTES MATERIAIS 5) Jurisprudência (sem efeito vinculante) 6) Doutrina 7) Costumes - secundum legem e praeter legem 8) Princípios Gerais do Direito. No concurso da PGE AL (CESPE - 2021), o tema foi cobrado da seguinte forma: Quanto às fontes do Direito Administrativo, assinale a afirmativa correta: A) O Código Civil tem aplicação imediata nos contratos administrativos. B) O Código de Processo Civil tem aplicação supletiva e subsidiária nos processos administrativos. C) A Constituição não tem aplicação imediata no Direito Administrativo, mas de forma supletiva à legalidade. D) O Código Penal tem aplicação circunscrita a ilícitos administrativos tipificados nos respectivos regulamentos. E) A Lei de Sociedades Anônimas não se aplica às autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. A alternativa considerada correta foi a letra B. 6. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO A interpretação em Direito Administrativo deve se pautar em 3 (três) pressupostos básicos, quais sejam: PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 15 (1) Desigualdade entre a administração e o particular (desigualdade jurídica) - Toda vez que se interpreta uma norma do direito administrativo, devemos recordar que existe uma desigualdade jurídica, posto que a Administração atua com supremacia em face ao particular (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado). (2) Presunção de legitimidade dos atos praticados pela Administração - Os atos praticados pela administração são presumivelmente legítimos, ou seja, presume-se que ele foi praticado em conformidade com o ordenamento jurídico (lembre-se: atributo do ato administrativo: presunção de legitimidade e de veracidade, trata-se de presunção relativa). (3) Necessidade de discricionariedade – A discricionariedade é indispensável para que o administrador possa concretizar a norma geral e abstrata prevista. Analogia: NÃO pode ser utilizada para fundamentar a aplicação de sanções ou gravames aos particulares, especialmente no campo do poder de polícia e poder disciplinar. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a analogia não é permitida no Direito Administrativo, em razão do princípio da legalidade. Admitir a analogia seria permitir que a Administração impusesse uma obrigação não prescrita em lei. Para Alexandre Santos de Aragão, é possível a utilização da analogia no Direito Administrativo quando a aplicação da regra com base na analogia for suficiente para regular determinado caso concreto e ao mesmo tempo atender às finalidades da Constituição. No entanto, a analogia com base em outra disciplina jurídica não é possível, tendo em vista o princípio da legalidade. 7. SISTEMAS DE CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA a) Sistema Francês (contencioso administrativo) • Dualidade de jurisdição; PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 16 • Proíbe o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de atos ilícitos praticados pela Administração, ficando os atos sujeitos à jurisdição especial do contencioso administrativo. No concurso da PGM Jundiaí - SP (FUNDATEC - 2019), o tema foi cobrado da seguinte forma: Assinale a alternativa correta a respeito do direito administrativo brasileiro. A) Excetuadas as decisões do Tribunal de Contas da União, no Brasil prevalece o princípio da inafastabilidade da jurisdição, no qual o contencioso administrativo submete-se à decisão final do Poder Judiciário. B) O direito administrativo pátrio recebeu grande contribuição do sistema francês, tendo adotado vários dos seus institutos jurídicos, exceto quanto ao contencioso administrativo. C) A exigência de que a utilização da reclamação contra ato ou omissão da Administração Pública que contraria súmula vinculante somente possa ser admitida após o esgotamento das vias administrativas viola a Constituição Federal. D) A responsabilidade civil do Estado e a presença de cláusulas exorbitantes no contrato administrativo são exemplos deinstitutos constituídos no sistema jurídico do direito anglo- saxão e adotados no Brasil por influência do direito norte-americano. E) Como o direito brasileiro não adotou o instituto da coisa julgada administrativa, a Administração Pública pode anular os seus próprios atos, a qualquer tempo, ainda que deles decorram efeitos favoráveis ao administrado. A alternativa considerada correta foi a letra B. b) Sistema Inglês (Sistema de jurisdição única) • Todos os litígios podem ser resolvidos na justiça comum; • Sistema adotado pelo Brasil – contudo, já houve a previsão do tribunal constitucional de contencioso no Brasil na EC 7/77, mas nunca foi implementado. Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte assertiva: O controle da Administração Pública no Brasil é realizado por meio do sistema do contencioso administrativo. 8. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO A expressão Administração Pública pode ser analisada sob seu aspecto formal/ subjetivo/ orgânico ou sob seu aspecto material/objetivo. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 17 a) Formal, Orgânico ou Subjetivo: É o conjunto de órgãos e funções estatais no exercício da função administrativa. – importa apenas quem realiza a atividade, sendo irrelevante qual a atividade por eles desempenhada. “O sentido subjetivo, formal ou orgânico da Administração Pública compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que são incumbidos de exercer uma das funções estatais: a função administrativa” b) Material ou Objetivo: Se confunde com função administrativa, sendo a atividade administrativa exercida pelo Estado. “Por sua vez, administração pública (em letra minúscula), considerada com base no critério material ou objetivo se confunde com a função administrativa, devendo ser entendida como atividade administrativa exercida pelo Estado, designando a atividade consistente na defesa concreta do interesse público”. • A Administração Pública, em sentido amplo, objetivamente considerada, compreende a FUNÇÃO POLÍTICA + FUNÇÃO ADMINISTRATIVA. TAREFAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ➢ Prestação de serviços públicos; ➢ Exercício do Poder de Polícia; ➢ Regulação de atividades de interesse público (fomento); ➢ Controle da atuação do Estado Resumindo: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO FORMAL, ORGÂNICO OU SUBJETIVO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO MATERIAL, FUNCIONAL OU OBJETIVO: PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 18 Conjunto de órgãos e agentes no exercício da função administrativa. É a própria atividade administrativa desempenhada pelo Estado. 8.1. Administração Pública Extroversa e Introversa Diogo de Figueiredo Moreira Neto diferencia esses termos da seguinte forma: Administração Introversa Administração Extroversa corresponde à atividade-meio da Administração. É instrumental, atende ao interesse público secundário e não atinge diretamente os cidadãos. Também é atribuída a todos os órgãos administrativos; corresponde à atividade-fim da Administração. É finalística, atende ao interesse público primário e atinge diretamente os cidadãos. É atribuída apenas aos entes políticos. Exemplo: poder de polícia. 9. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS 9.1. Regime Jurídico Administrativo É o conjunto de regras e princípios que regem a Administração Pública. Celso Antônio Bandeira de Mello defende a existência de verdadeiras “PEDRAS DE TOQUE” no Direito Administrativo, quais sejam: • Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: Os interesses coletivos devem prevalecer ao interesse particular; • Princípio da indisponibilidade do interesse público: O interesse público não se encontra à livre disposição do administrador. Vamos aprofundar um pouco? Conforme Rafael Carvalho, o fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico abalou alguns dos mais tradicionais dogmas do Direito Administrativo, a saber: a) a redefinição da ideia de PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 19 supremacia do interesse público sobre o privado e a ascensão do princípio da ponderação de direitos fundamentais. A partir dessa distinção, a doutrina tradicional sempre apontou para a superioridade do interesse público primário (e não do secundário) sobre o interesse privado. Atualmente, no entanto, com a relativização da dicotomia público x privado, a democratização da defesa do interesse público e a complexidade (heterogeneidade) da sociedade atual, entre outros fatores, vêm ganhando força a ideia de “desconstrução” do princípio da supremacia do interesse público em abstrato. Portanto, não existe um interesse público único, estático e abstrato, mas sim finalidades públicas normativamente elencadas que não estão necessariamente em confronto com os interesses privados, razão pela qual seria mais adequado falar em “princípio da finalidade pública”, em vez do tradicional “princípio da supremacia do interesse público”, o que reforça a ideia de que a atuação estatal deve sempre estar apoiada em finalidades públicas, não egoístas, estabelecidas no ordenamento jurídico. A atuação do Poder Público não pode ser pautada pela supremacia do interesse público, mas, sim, pela ponderação e máxima realização dos interesses envolvidos Interesse público primário x interesse público secundário O interesse público primário é aquele relacionado à satisfação das necessidades coletivas (justiça, segurança, bem comum do grupo social etc.), perseguido pelo exercício das atividades-fim do Poder Público, enquanto o interesse público secundário corresponde ao interesse individual do próprio Estado, estando relacionado à manutenção das receitas públicas e à defesa do patrimônio público, operacionalizadas mediante exercício de atividades-meio do Poder Público (Ricardo Alexandre, 2018). As seguintes assertivas foram consideradas corretas em provas: • A supremacia do interesse público é considerada, pela doutrina, como um princípio implícito da administração pública. • O princípio da supremacia do interesse público não desconsidera os interesses particulares/individuais, não obstante informa ao agente administrativo que o interesse público prevalece sobre interesses privados. (DPC ES, 2019). PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 20 • Os contratos administrativos se distinguem dos contratos privados celebrados pela Administração Pública pelo fato de assegurarem a esta certos poderes ou prerrogativas que a colocam em posição de superioridade diante do particular contratado, a fim de que o interesse público seja preservado. • Entende-se por poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato. É correto afirmar que o princípio que fundamenta o exercício desse poder da Administração é: Princípio da supremacia do interesse público. • O princípio da supremacia do interesse público não se radica em dispositivo específico da CR/88, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele. (DPC MG, 2018). • O administrador, quando gere a coisa pública conforme o que na lei estiver determinado, ciente de que desempenha o papel de mero gestor de coisa que não é sua, observa o princípio da indisponibilidade do interesse público. • A supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público se constituem em supraprincípios, que refletem a dualidade existente no exercício da função administrativa. 9.2. Princípios x regras 9.2.1. Princípios Hoje são consideradas normas jurídicas primárias. Assim seu estudo ganhou força e importância nos últimos anos. • Possuem grau de abstração maior do que as regras, pois admitem uma série indefinida de aplicações. • São Mandamentosde otimização, que determinam a realização de algo na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, admitindo aplicação gradativa. • Colisão de princípios: ponderação de interesses no caso concreto. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 21 • Condensam os valores fundamentais da ordem jurídica, e se irradiam sobre todo o sistema jurídico, garantindo-lhe harmonia e coerência. • Encerram ideias centrais de um sistema e dão sentido lógico e harmonioso às demais normas que regulamentam o Direito Administrativo, possibilitando sua melhor organização. CATEGORIAS Princípios fundamentais: Representam decisões políticas estruturais do Estado, servindo de matriz para todas as demais normas constitucionais; Princípios gerais: Em regra, são importantes especificações dos princípios fundamentais, possuindo menor grau de abstração e irradiando-se sobre todo ordenamento jurídico. Ex: Princípio da isonomia e da legalidade. Princípios setoriais ou especiais: Se aplicam a determinado tema, capítulo ou título da Constituição. Ex: L.I.M.P.E – Art. 37 CF (princípios explícitos da Constituição/88) 9.2.2. Regras: • Direcionam-se a situações determinadas; • Estabelecem a forma e o momento de atuação do ente público, em observância a um determinado acontecimento que precipita suas atividades. • O conflito de regras é resolvido na dimensão da validade (“tudo ou nada”), ou seja, a regra é válida ou inválida, a partir dos critérios de especialidade, hierarquia e cronológico (Dworkin). • Em alguns casos, o conflito entre regras pode ser resolvido pela dimensão do peso e, não necessariamente, pelo critério de validade. Ex: vedação à concessão de liminar contra a Fazenda que esgote o objeto do litígio. 9.3. Princípios Explícitos do Direito Administrativo Assim denominados pois constam expressamente no art. 37 da CF/88. São eles: • Legalidade • Impessoalidade PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 22 • Moralidade • Publicidade • Eficiência Obs.: Além dos princípios expressos pelo Direito Administrativo existem princípios implícitos (ou reconhecidos) extraídos pela interpretação sistemática reconhecidos pela jurisprudência e doutrina. PRINCÍPIOS EXPRESSOS PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS • Legalidade • Impessoalidade • Moralidade • Publicidade • Eficiência • Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade • Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública) • Princípio da Autotutela ou Sindicabilidade • Princípio Da Continuidade Do Serviço Público • Princípio da Motivação • Princípio da Ampla Defesa e Contraditório • Princípio da Segurança Jurídica e Legítima Confiança • Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções Já caiu em prova e foi considerada correta a seguinte assertiva: Legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência são classificadas, pela doutrina, como princípios expressos da administração pública por possuírem previsão normativa inserta no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com aplicação direta ao campo do direito administrativo. 9.3.1. Legalidade (juridicidade) Pelo princípio da legalidade, a atuação da administração pública subordina-se à lei, de modo que o agente público somente poderá fazer o que proclama a lei. Assim, não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada de forma arbitrária por ele. file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377966 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377966 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377967 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377968 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377969 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377970 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377971 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377971 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377972 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377972 PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 23 O administrador público somente pode atuar conforme determina a lei (subordinação à lei). Ressalta-se que a legalidade no âmbito do direito administrativo não se confunde com a legalidade privada, em que é permitido fazer tudo que não é proibido (autonomia privada). Ex.: O princípio da legalidade veda à administração a prática de atos inominados, embora estes sejam permitidos aos particulares. LEGALIDADE ADMINISTRATIVA LEGALIDADE PRIVADA A atuação da administração pública subordina-se à lei, de modo que o agente público somente poderá fazer o que proclama a lei Vigora a autonomia privada. Por isso, o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir. Só deve deixar de fazer se estiver expressamente proibido em lei. Note a flagrante diferença entre os regimes jurídicos de direito público e direito privado, posto que, neste último é possível realizar tudo o que a lei não proíbe, ao passo que, no primeiro, o administrador somente pode atuar mediante previa autorização legal. Já caiu em prova e foi considerada correta a seguinte assertiva: A legalidade administrativa é diferente da legalidade civil, uma vez que aquela dita o limite da atuação do administrador público, conforme imposto pela lei e esta permite ao particular aquilo que a lei não proíbe. Já caiu em prova e foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Em consonância com o princípio da legalidade, estatuído no artigo 37, caput, da CR/88, a Administração Pública pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Comporta dois desdobramentos: 1. Supremacia da lei: A lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 24 - Relaciona-se com a doutrina da NEGATIVE BINDUNG (VINCULAÇÃO NEGATIVA), segundo a qual a lei representa uma limitação à vontade do Administrador. 2. Reserva de lei: o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação. - Relaciona-se com a POSITIVE BINDUNG (VINCULAÇÃO POSITIVA), condiciona a validade da atuação dos agentes públicos à prévia autorização legal. * Atualmente, prevalece a ideia da vinculação positiva da Administração à lei, ou seja, a atuação do administrador depende de prévia habilitação legal para ser legítima. Considerações importantes: • A legalidade deve ser reinterpretadaa partir da constitucionalização do Direito Administrativo. • A legalidade encontra-se inserida no denominado PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE, que exige a submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito => Exige-se compatibilidade com o BLOCO DE LEGALIDADE. Pelo princípio da juridicidade, deve se respeitar, inclusive, a noção de legitimidade do Direito. • Difere do princípio da legalidade na esfera privada (princípio da não contradição à lei). Segundo Rafael Oliveira, a legalidade se desdobra em supremacia da lei - a lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração - e em reserva de lei - o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo. ATENÇÃO AOS CONCEITOS: I) Juridicidade: Compatibilidade com todo ordenamento jurídico; PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 25 II) Legalidade: Verificar se o ato se compatibiliza com as exigências formais ou padrões materiais da lei; III) Legitimidade: É o ato que observa não só as formalidades prescritas ou não defesas em lei, mas se há adequação aos princípios da boa administração, dentro de padrões razoáveis, morais e dos princípios constitucionalmente reconhecidos. IV) Economicidade: Foco no binômio custo/ benefício em face do meio utilizado para satisfação social, junto ao controle de eficiência da gestão financeira, para atingir melhor índice de resultado. O QUE É O PRINCÍPIO DA RESPONSIVIDADE? Consoante entendimento de Diogo de Figueiredo, a responsividade é um dos princípios modernos que norteia a atuação da Administração Pública. Determina que, ao atuar, a Administração não obedeça apenas à legalidade, mas também à legitimidade e ao princípio democrático, ou seja, que atue de modo a atender os anseios da população. É, então, inegavelmente, um dever jurídico autônomo dos agentes do Poder Público para, ao perfazerem suas escolhas discricionárias, observarem as demandas da sociedade. → Há exceções ao princípio da legalidade administrativa? Segundo o Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 26ª Ed., pág. 105 e 126-136), é possível apontar três restrições excepcionais ao princípio da legalidade: a) Estado de defesa; b) Estado de sítio e c) Medida provisória. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 26 Nesses três casos, deve a Administração atuar, mesmo que não haja lei regulamentando sua atuação, o que revela a mitigação da obrigatoriedade do princípio da legalidade. 9.3.2. Princípio da impessoalidade Pelo princípio da impessoalidade, a atuação da administração pública deve ser imparcial, não visando beneficiar ou prejudicar pessoa determinada, tendo em vista que a sua atuação está voltada à busca do interesse público em geral. Obs.: Para o professor Hely Lopes Meirelles (doutrina minoritária), o princípio da impessoalidade nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para atingir o objetivo indicado expressa ou virtualmente pela norma de direito, de forma impessoal. Reflete a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Possui duas acepções: i. Igualdade ou isonomia: A Administração deve dispensar tratamento impessoal e isonômico aos particulares para atender a finalidade pública. Ex.: realização de concurso público é uma forma de observar o princípio da igualdade ou isonomia e princípio republicano*. *APROFUNDANDO: Desde a edição da Constituição da República Federativa do Brasil, efetivou-se, dentro da ordem constitucional jurídica vigente, o princípio republicano, que consagra a igualdade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos os brasileiros natos e naturalizados, bem como aos estrangeiros na forma da lei, conforme dicção do art. 37, I, da CRFB. ii. Proibição de promoção pessoal: Vedação do exercício da máquina pública para atingir interesses particulares. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 27 Art. 37, § 1º, CF: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. JURISPRUDÊNCIA. STF. RE. 191668. Supremo entendeu que a inclusão de slogan de partido político na publicidade dos atos governamentais também ofende o art. 37§1º da Constituição Federal. OBSERVAÇÃO: Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Segundo Odete Medauar, os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade tem ligação profunda, mais que isso, há uma instrumentalização recíproca. Dessa forma, a impessoalidade é considerada um meio para atuações dentro da moralidade, enquanto a publicidade vai dificultar medidas contrárias à moralidade e impessoalidade, além da moralidade administrativa implicar observância da impessoalidade e da publicidade. A Lei nº 14.230/2021 passou a prever expressamente que a prática do nepotismo configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 28 XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 9.3.3. Princípio da moralidade Atuação segundo padrões éticos de probidade e decoro. Exige honestidade, lealdade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa. Não se confunde com a “moral social”. O princípio da moralidade traduz a ideia de honestidade, obediência a princípios éticos, boa- fé, lealdade, boa administração, correção de atitudes. É diferente da moralidade comum (certo e errado do convívio social) por ser mais rígida, exigindo a correção de atitudes e a boa administração. Trata-se, portanto, da atuação segundo padrões éticos de probidade e decoro. Nessa esteira, segundo Matheus Carvalho (Manual de D. Administrativo, 2014), “trata-se de princípio que exige a honestidade, legalidade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa, ou seja, a atuação não corrupta dos gestores públicos, ao tratar com a coisa de titularidade do Estado”. Odete Medauar aponta que a ação popular é um dos instrumentos constitucionaispara sancionar a inobservância da moralidade, uma vez que pode ser proposta por qualquer cidadão para anular ato lesivo à moralidade administrativa. → A prática do nepotismo na Administração Pública viola o princípio da moralidade? R.: De acordo com o STF, nepotismo significa “proteção”, “apadrinhamento”, que é dado pelo superior para um cônjuge, companheiro ou parente seu, contratado para o cargo ou designado para a função em virtude desse vínculo. Isso ofende a moralidade. Ressalta-se que o nepotismo é vedado http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 29 em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo. Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl 6.702/PR-MC-Ag) No entanto, o STF tem afastado a aplicação da SV 13 (que veda o nepotismo) a cargos públicos de natureza política. Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo. Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político em 2 casos: 1) Caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018. 2) Em casos de fraude à lei. Súmula vinculante 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (MUITO IMPORTANTE!) A Lei nº 14.230/2021 passou a prever expressamente que a prática do nepotismo configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública: PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 30 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Dissecando a Súmula Vinculante 13 e o dispositivo legal (art. 11, inciso XI, da Lei nº 8.429/92) para facilitar a memorização: → Quem não pode ser nomeado? R: Cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento ▪ Cônjuge, ▪ Companheiro ▪ Parente em linha reta, ▪ Parente colateral até o 3ª grau, inclusive ▪ Parente por afinidade até o 3º grau, inclusive ➢ da autoridade nomeante ou http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 31 ➢ de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento → Não pode ser nomeado para o que? R.: Para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas viola a Constituição Federal ▪ Cargo em comissão ▪ Cargo em confiança ▪ Função gratificada Vamos relembrar... CARGO EM COMISSÃO CARGO EM CONFIANÇA ou FUNÇÃO DE CONFIANÇA Cargo baseado na confiança, de livre nomeação e livre exoneração (exoneração ad nutum), para atividades de direção, chefia e assessoramento. Pode ser ocupado por qualquer pessoa, mas deve ser guardado um percentual para quem já é de carreira. Cargo também baseado na confiança, para atividades de direção, chefia e assessoramento. No entanto, somente quem ocupa cargo efetivo pode ser nomeado. CF, Art. 37, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 32 destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) → E o nepotismo cruzado? Também é vedado? A parte final da súmula proíbe o nepotismo no ajuste, mediante redesignações recíprocas. Não pode na mesma pessoa jurídica, mas também não pode trocar de parentes, não pode nepotismo cruzado. A União concede um cargo comissionado para um primo do governador, e o governador para um irmão do presidente. Redesignações recíprocas é o nepotismo cruzado, o que é vedado. Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa: O acordo de designações reciprocas, a despeito de ser prática socialmente reprovada, não chega a constituir violação aos princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência e isonomia. No concurso da PGE AL (CESPE - 2021), o tema foi cobrado da seguinte forma: Suponha que determinado governador de estado tenha nomeado: • Lúcio, seu tio, para cargo em comissão em seu gabinete; • Ana, sua prima, para chefe de seu gabinete; • Tatiana, sua filha, aprovada em concurso público, para o cargo de auditor fiscal do estado. Nessa situação hipotética, foi respeitado o princípio da moralidade administrativa, por não se ter contrariado a vedação ao nepotismo, somente na nomeação de A) Ana. B) Lúcio e na de Tatiana. C) Lúcio e na de Ana. D) Ana e na de Tatiana. E) Tatiana. A alternativa considerada correta foi a letra D. No concurso da PGE RS (FUNDATEC - 2021), o tema foi cobrado da seguinte forma: Analise as assertivas abaixo: PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 33 I. A vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, dado que essa proibição decorre diretamente dos princípios contidos no Art. 37, caput, da Constituição Federal. II. Nos termos do Art. 37, § 6º, da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada. III.É constitucional a legislação que delega o poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. IV. A publicidade dos programas, obras e serviços dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, sendo vedada a publicização de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Quais estão corretas? A) Apenas II e IV. B) Apenas I, II e III. C) Apenas I, III e IV. D) Apenas II, III e IV. E) I, II, III e IV. A alternativa considerada correta foi a letra E. 9.3.4. Princípio da publicidade Impõe a divulgação e exteriorização dos atos do poder público, guardando relação com o princípio democrático, ao possibilitar o controle social sobre os atos públicos. Em outras palavras: a atuação da Administração pública deve ser sempre o mais transparente possível! Inclusive, atualmente, nos moldes da LIA – Lei de Improbidade Administrativa, constitui-se em ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, negar publicidade aos atos oficiais. Ressalta-se ainda que a publicidade também representa condição de eficácia dos atos administrativos, de modo que estes só começam a produzir efeitos a partir de sua publicidade. Assim, enquanto o ato não é publicado, o particular não toma conhecimento deste, e sem tomar ciência, não pode praticar e/ou observá-lo. Logo, não tem capacidade de ser eficiente, daí porque se fala que a publicidade é um pressuposto de eficácia. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 34 Requisito de eficácia dos atos administrativos = capacidade de produção de seus efeitos É possível restringir a publicidade em casos excepcionais, conforme Artigo 5º, LX, CF: “Artigo 5º, CF: “LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Frise-se que a Lei nº 12. 527/11 (Lei de Acesso à informação) prevê a possibilidade de restrição ao fornecimento de informações, se imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado. Ainda segundo a Lei de Acesso à Informação, os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação, são os seguintes: • Ultrassecreta: 25 anos; • Secreta: 15 anos; • Reservada: 5 anos. Por fim, com fundamento no princípio da publicidade, o STF decidiu ser legítima a possibilidade de divulgação de vencimentos dos servidores públicos com relação nominal. Veja: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%25C3%25A7%25C3%25A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/128510890/constitui%25C3%25A7%25C3%25A3o-federal-constitui%25C3%25A7%25C3%25A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 35 • STF (Info 782): É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. A divulgação dos vencimentos dos servidores, a ser realizada oficialmente, constitui informação de interesse público que não viola a intimidade e a segurança deles, uma vez que esses dados dizem respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade. • A publicidade tem grande abrangência, não só pela divulgação oficial, mas também para conhecimento e fiscalização interna de seus agentes. • Instrumentos: habeas data (art. 5º, LXXII, CF); direito à informação (art. 5º, XXXIII, CF); certidões (art. 5º, XXXIV, ‘b’, CF). • A publicidade também é apontada pela doutrina como requisito de eficácia dos atos administrativos. • Enunciado 15 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ: A administração pública promoverá a publicidade das arbitragens da qual seja parte, nos termos da Lei de Acesso à Informação. Mazza afirma que a publicidade dos atos administrativos tem a finalidade de: exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público; presumir o conhecimento do ato pelos interessados; tornar exigível o conteúdo do ato; desencadear a produção de efeitos do ato administrativo; dar início ao prazo para interposição de recursos; indicar a fluência dos prazos de prescrição e decadência; impedir a alegação de ignorância quanto ao conteúdo do ato, e; permitir o controle de legalidade do comportamento. 9.3.5. Princípio da eficiência Inserido pela EC 19/98, para substituir a Administração Pública burocrática pela gerencial, tendo em vista a necessidade de efetivação célere das finalidades públicas elencadas no ordenamento jurídico. Relacionada com a necessidade de efetivação célere das finalidades públicas elencadas no ordenamento jurídico. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 36 Nesse sentido, o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, sua aplicação orienta e serve de fundamento para a construção de uma concepção de Administração Pública Gerencial. A eficiência ganhou roupagem de direito expresso, mas ela já era exigida como princípio implícito e já existia de forma expressa no art. 6º da lei 8987/95, que trata de serviço público. Esse art. 6º traz o conceito de serviço adequado, exigindo a eficiência. Vejamos: Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. §1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. De acordo com Rafael Oliveira, a concretização dos resultados, sempre que possível, deve ser realizada através de processo político-participativo: planejamento - planos de ação, orçamento e prioridades, com destaque para participação da população por meio de audiências e consultas públicas; execução - medidas concretas para satisfação dos resultados previamente delimitados, e; controle - os órgãos controladores não devem se restringir à legalidade formal na análise da juridicidade da ação administrativa, devendo levar em consideração os demais princípios e o alcance dos resultados esperados. A concretização dos resultados deve ser realizada por: Planejamento Execução Controle plano de ação, orçamento e prioridades medidas concretas para satisfação dos resultados órgãos controladores não devem se restringir à legalidade formal na análise da juridicidade da ação administrativa, devendo levar PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 37 em conta os demais princípios e alcance dos resultados. OBSERVAÇÃO: trata-se de norma de aplicabilidade imediata. - Exemplo de aplicação: avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos (Art. 41, CF): - avaliação especial de desempenho - art. 41, §4º, “como condição para aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim”. - avaliação periódica de desempenho -art. 41, III, da CF “mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa”. - regra limitadora com gastos de pessoal (art. 169, CF). Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte assertiva: Tanto o modo de atuação do agente público quanto o modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, a fim de alcançar os melhores resultados, são aspectos a serem considerados na definição do princípio da eficiência 9.4. Outros princípios administrativos 9.4.1. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade – prevalece a tese de fungibilidade dos princípios. Segundo Rafael Oliveira, existe polêmica quanto à existência ou não de diferenças entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No entanto, tem prevalecido a tese da fungibilidade entre os citados, os quais se entremeiam através de ideais de igualdade, justiça material e racionalidade, traduzindo-se com relevantes instrumentos de contenção dos possíveis excessos cometidos pelo Poder Público. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 38 A razoabilidade é a coerência, lógica, congruência, equilíbrio, tendo sempre por base o padrão do homem médio. Ela proíbe os excessos, as condutas insensatas. O administrador tem que agir com bom senso, com equilíbrio. Para os administrativistas, o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da razoabilidade, pois prevalece a tese de fungibilidade dos princípios. OBSERVAÇÃO: Não se esqueça que estamos diante de um princípio implícito, ok? Subdivide-se em 03 subprincípios: I) Adequação ou idoneidade: o ato estatal deverá contribuir para a realização do resultado pretendido. II) Necessidade ou exigibilidade: caso existam duas medidas adequadas para alcançar o fim perseguido, o Poder Público deve adotar a medida menos gravosa aos direitos fundamentais. III) Proporcionalidade em sentido estrito: é a ponderação, no caso concreto, entre o ônus imposto pela atuação estatal e o benefício por ela produzido, razão pela qual a restrição ao direito fundamental deve ser justificada pela importância do princípio ou direito. ATENÇÃO! O princípio da proporcionalidade é, ainda, um limite à discricionariedade do legislador, que, muitas vezes, ultrapassa uma linha tênue e se torna arbitrariedade (a qual é vedada no ordenamento jurídico brasileiro). Assim, mesmo que se trate de um ato administrativo discricionário, se tal ato não obedecer ao princípio da proporcionalidade/razoabilidade, será possível a interferência do Poder Judiciário sem que isso acarrete violação à Separação de Poderes. Isso porque tais princípios, embora implícitos, são princípios constitucionais que decorrem do devido processo legal. Nesse caso, o Poder Judiciário realiza o controle de legalidade em sentido amplo, isto é, o controle do ato em PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 39 relação a leis infraconstitucionais e à própria CF. Por ess emotivo a doutrina trata desses princípios como limitadores da liberdade e discricionariedade do administrador. 9.4.2. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (princípio da finalidade pública) O interesse público divide-se em (doutrina italiana): • Interesse público primário: Necessidade de satisfação das necessidades coletivas. É o interesse com as necessidades sociais; • Interesse público secundário: É o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações, ligando-se à noção de interesse do erário. É o interesse do Estado com si próprio, como pessoa jurídica de direito público que é. Assim, pelo princípio, há uma primazia de soluções e decisões que atendam ao interesse coletivo, em detrimento do interesse de um único indivíduo ou grupo seleto de indivíduos. Segundo Odete Medauar, a finalidade da atuação da Administração Pública está respaldada no atendimento do interesse público e o desvirtuamento dessa finalidade suscita o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade. Interesse público primário x Interesse público secundário: O interesse primário é composto pelas necessidades da sociedade, ou seja, dos cidadãos enquanto partícipes da coletividade, não se confundindo com a vontade da máquina estatal, a qual configura o interesse secundário. 9.4.3. Princípio da autotutela ou sindicabilidade Poder-dever da Administração rever os seus próprios atos, seja para anulá-los ou revoga-los. A Administração pode ser provocada para rever seus próprios atos, podendo ser feito o controle de ofício também; diferentemente do Poder Judiciário, que não pode atuar no exercício do controle das atividades estatais sem que haja provocação para tanto. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 40 Pelo princípio da autotutela, também denominado de sindicabilidade, a administração pública tem a prerrogativa de rever os seus próprios atos independentemente de provocação, seja para revogá-los ou para anulá-los, fala-se que este controle pode ser de legalidade ou de mérito. Quando ilegal o ato será anulado, quando inoportuno ou inconveniente será revogado. Ressalta-se que o princípio da autotutela não afasta a possibilidade de controle de legalidade pelo Poder Judiciário (não afasta a tutela jurisdicional), em razão do Sistema de Jurisdição Una. ATO ILEGAL ATO INCONVENIENTE/INOPORTUNO ANULAÇÃO REVOGAÇÃO efeitos ex tunc efeitos ex nunc Entendimento importantes: • Súmula 346 STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. • Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. • Enunciado 20 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ: O exercício da autotutela administrativa, para o desfazimento do ato administrativo que produza efeitos concretos favoráveis aos seus destinatários, está condicionado à prévia intimação e oportunidade de contraditório aos beneficiários do ato. Já caiu em prova e foi considerada correta a seguinte afirmativa: A autotutela caracteriza-se por permitir que a Administração Pública reveja seus próprios atos, revogando-os por motivo de interesse público (oportunidade e conveniência), assim como anulando os atos inquinados pela ilicitude. PREPARAÇÃO PGE/PGM DIREITO ADMINISTRATIVO – META 01 41 Cuidado (1): Não confundir autotutela com autoexecutoriedade! • Autotutela: Designa o poder-dever de corrigir ilegalidades e de garantir o interesse público dos atos editados pela própria Administração; • Autoexecutoriedade: Prerrogativa de imposição da vontade administrativa, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. Cuidado (2): Não confundir autotutela com tutela! • Autotutela: o princípio da autotutela autoriza a administração a realizar controle dos seus atos, podendo anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de decisão do Poder Judiciário. • Tutela: pelo princípio da tutela, a administração exerce controle sobre pessoa jurídica por ela instituída, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. (= supervisão ministerial = controle finalístico) A Administração Pública deve observar algum requisito quando for anular atos ilegais? O princípio da autotutela administrativa preleciona que a Administração Pública possui o poder-dever de rever os seus próprios atos, seja para anulá-los por vício de legalidade, seja para revogá-los por questões de conveniência e de oportunidade conforme art. 53 da Lei 9.784/99 e Súmulas 346 e 473 do STF. O STF possui entendimento,